Постанова № 56941650, 29.03.2016, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2016 року м. ПолтаваСправа № 816/45/16

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Канигіної Т.С.,

за участю:

секретаря судового засідання - Скорика С.В.,

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - Харенка В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом

позивача ОСОБА_1до відповідача 1.прокуратури Зіньківського району Полтавської області 2. прокуратури Полтавської області про скасування наказу, зобов'язання вчинити дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу В С Т А Н О В И В:

15 січня 2016 року ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1.) звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою (з урахуванням заяви від 28 березня 2016 року та усної заяви 29 березня 2016 року) до прокуратури Зіньківського району Полтавської області про скасування наказу, зобов'язання вчинити дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, а саме:

- скасування наказу №29 від 14 грудня 2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області;

- стягнення з прокуратури Зіньківського району Полтавської області на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 15 грудня 2015 року до вирішення спору по суті - 23716,24 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що не погоджується із наказом №29 від 14 грудня 2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області, оскільки вважає, що має переважне право залишення на роботі, як особа, що має на утриманні неповнолітнього сина та є єдиним членом сім'ї із самостійним заробітком, а також як особа, яка навчається у вищому навчальному закладі; відповідачем не запропоновано жодної вакантної посади та не надано жодної пропозиції про переведення на іншу роботу.

Позивач також зазначила, що на підставі наказу Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року №88ш з 15 грудня 2015 року вносились зміни до структури та штатного розпису прокуратури Полтавської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затверджених штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, у зв'язку з чим передбачено скорочення посади, яку обіймала позивач; відповідно до наказу прокуратури Зіньківського району Полтавської області №29 від 14 грудня 2015 року позивача звільнено у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури. Позивач вказувала на те, що відповідачем попереджено її про звільнення із займаної посади у зв'язку з ліквідацією прокуратури району, а у наказі про звільнення підставою для звільнення позивача із займаної посади зазначено реорганізацію прокуратури.

Ухвалою суду від 26 січня 2016 року в порядку статті 52 Кодексу адміністративного судочинства України до участі у справі у якості другого відповідача залучено прокуратуру Полтавської області /а.с. 40-41/.

У судовому засіданні позивач та її представник позовні вимоги підтримали, просили суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача-2 у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, посилаючись на обґрунтованість підстав звільнення із займаної посади. При цьому, представник відповідача-2 зазначив, що посада головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць відноситься до категорії посад державних службовців та відповідно до положень статті 27 Закону України "Про державну службу" державний службовець має право брати участь у конкурсі на заміщення вакантної посади; прокуратурою Полтавської області оголошувались конкурси на заміщення вакантних посад державних службовців у Кобеляцькій, Лубенській та Миргородській місцевих прокуратурах Полтавської області, однак, на жоден із конкурсів ОСОБА_1 заяви не подавала, що свідчить про відсутність бажання працювати в органах прокуратури. Представник відповідача-2 наголошував на тому, що роботодавець неодноразово звертався до позивача протягом усього строку попередження, коли з'являлись рівнозначні вакантні посади, а саме, у грудні 2015 року пропонували зайняти вакантну посаду, на що позивач не погодилась, аргументуючи свою відмову участю у конкурсному відборі у поліцію. Відповідач-2 звертав увагу, що вакантних посад, тотожних тій, що обіймала позивач, у прокуратурі Зіньківського району Полтавської області не було; чинним законодавством не передбачено письмового оформлення запропонованих посад; при реорганізації прокуратури припинили свою діяльність міські, районні, районні у містах та міжрайонні прокуратури та утворилися нові місцеві прокуратури /а.с. 61-64/.

Заслухавши пояснення позивача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову з огляду на наступне.

Судом встановлено, що з 30 жовтня 2012 року ОСОБА_1 прийнято на посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області, що підтверджується копіями наказу та трудової книжки позивача /зворот а.с. 11, 17/.

Наказом в.о. прокурора Зінськівського району Полтавської області №29 від 14 грудня 2015 року ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури, скороченням чисельності та штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, про що зроблено відповідний запис у трудовій книжці позивача /а.с. 16, зворот а.с. 17/.

Позивач не погодилась із зазначеним наказом, у зв'язку з чим звернулась до суду із цим позовом.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Спеціальним законом у сфері проходження публічної служби є Закон України "Про державну службу", що регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу та визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

За змістом частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу" підстави припинення державної служби можуть бути загальними, тобто передбаченими Кодексом законів про працю України, та спеціальними, які наведені в цьому Законі.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про правцю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною четвертою статті 36 Кодексу законів про працю України визначено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Так, скорочення чисельності передбачає звільнення працівників, натомість скорочення штату - зменшення кількості або ліквідацію певних посад, спеціальностей, професій тощо. При цьому одночасно можуть вводитись інші посади, спеціальності, професії тощо, у результаті чого кількість працівників може і не зменшуватись, а в окремих випадках навіть збільшуватись.

Судом встановлено, що позивача звільнено з публічної служби за загальними правилами - відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників.

Як роз'яснено Пленумом Верховного Суду України у пункті 19 постанови №9 від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів", розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше) дія трудового договору працівника продовжується (частина третя статті 36 Кодексу законів про працю України). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Стосовно до правил пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може бути розірвано трудовий договір при відмові працівника укласти договір про повну матеріальну відповідальність з поважних причин (або коли раніше виконання обов'язків за трудовим договором не вимагало укладення договору про повну матеріальну відповідальність), а також з особою, що приймалась для заміщення відсутнього працівника, але пропрацювала більше чотирьох місяців, при поверненні цього працівника на роботу, якщо відсутня можливість переведення з її згоди на іншу роботу. В усіх випадках звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А Кодексу законів про працю України.

З матеріалів справи вбачається, що скорочення посади позивача - головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області відбулось на підставі наказу Генерального прокурора України №88ш від 23 вересня 2015 року /а.с. 12-14/.

Відповідно до пункту 1 вказаного наказу у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у міста та міжрайонних прокуратур внесені зміни до структури та штатного розпису прокуратури Полтавської області, зокрема виключено штатний розпис прокуратури Зіньківського району.

Судом встановлено та не оспорюється сторонами у справі, що посада, яку обіймала позивач - головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області, скорочена.

Як вже встановлено, позивача звільнено з публічної служби за загальними правилами - відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Частиною другою статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 43 цього Кодексу розірвання трудового договору з підстав передбачених, зокрема пунктом 1 статті 40 Кодексу законів по працю України (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Як вище зазначено, Пленум Верховного Суду України в пункті 19 постанови від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснив, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення штату; чи додержано власником норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників; які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу. При цьому мається на увазі, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичної особи.

Вчинення зазначених дій вимагає від роботодавця й положення статті 49-2 Кодексу законів про працю України, у якій у частинах першої-третьої зазначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Виходячи зі змісту наведених положень Кодексу законів про працю України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. А у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці працівник може бути звільнений не раніше ніж через два місяці після попередження про можливе звільнення.

Статтею 42 Кодексу законів про працю України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Судом встановлено, що 05 жовтня 2016 року прокуратура Полтавської області попередженням №11-379/вих.-15 повідомила ОСОБА_1 про те, що з 15 грудня 2015 року вносяться зміни до структури та штатного розпису прокуратури Полтавської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затверджених штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, у зв'язку з чим передбачено скорочення посади, яку обіймає позивач та попереджено відповідно до пункту 1 статті 40 та статті 49-2 Кодексу законів про працю України про звільнення із займаної посади 14 грудня 2015 року /а.с. 15/.

08 грудня 2015 року за №11-3993вих-15 прокуратурою Полтавської області направлено голові профспілкового комітету прокуратури Полтавської області ОСОБА_4 подання про розірвання трудового договору із головним спеціалістом з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області ОСОБА_1 /а.с. 68/.

Про дату та час засідання профспілкового комітету ОСОБА_1 повідомлено листом від 08 грудня 2015 року №17 пф вих./15 /а.с. 69-70/; при цьому, позивач подала заяву від 09 грудня 2015 року про розгляд цього питання без її участі у зв'язку із сімейними обставинами /а.с. 71/.

Відповідно до листа голови первинної профспілкової організації прокуратури Полтавської області від 14 грудня 12015 року №19пф вих./15 на засіданні профспілкового комітету прокуратури Полтавської області розглянуто подання прокурора Полтавської області про розірвання трудового договору, зокрема з головним спеціалістом з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області ОСОБА_1 та надано згоду на розірвання трудового договору /а.с. 73-74/.

На підтвердження дотримання вимог статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо запропонування вакантних посад ОСОБА_1 відповідачем-2 надано суду службову записку начальника режимно-таємної частини прокуратури області ОСОБА_4 від 01 лютого 2016 року /а.с. 51/, зі змісту якої вбачається наступне:

у 20-их числах листопада 2015 року головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць Миргородської міжрайонної прокуратури ОСОБА_5 у телефонному режимі повідомив начальника режимно-таємної частини прокуратури області ОСОБА_4 про те, що він пройшов конкурс на заміщення вакантної посади державного службовця Генеральної прокуратури України і буде переведений до міста Києва; на підставі отриманої інформації та знаючи, що у Зіньківській районній прокуратурі працює ОСОБА_1, посаду якої буде скорочено, приблизно 25 листопада 2015 року ОСОБА_4 зателефонувала ОСОБА_1 і повідомила про те, що є можливість перейти працювати на посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць Миргородської міжрайонної прокуратури; однак, ОСОБА_1 від цієї пропозиції відмовилася, оскільки не бажала переїжджати у зв'язку з цим до міста Миргорода;

у подальшому, 11 грудня 2015 року під час перебування головного спеціаліста прокуратури Зіньківського району Полтавської області ОСОБА_1 у режимно-таємній частині прокуратури області, ОСОБА_4 запитала у неї, чи не виявила вона бажання працювати у Миргородській міжрайонній прокуратурі з подальшим перепризначенням на посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць Миргородської місцевої прокуратури, так як головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць Миргородської міжрайонної прокуратури ОСОБА_5 звільнився 03 грудня 2015 року з посади і там є вакансія; позивач відповіла, що здає тести на поліцейського і у неї інші плани;

07 грудня 2015 року у засобах масової інформації оголошено конкурс на заміщення вакантної посади головного спеціаліста Миргородської місцевої прокуратури, який відбувся у січні 2016 року; участь у конкурсі ОСОБА_1 не приймала.

У судовому засіданні ОСОБА_4 допитана у якості свідка, із показань якої підтверджено зміст вищевказаної доповідної записки.

Крім того, ОСОБА_4 зазначила, що 25 листопада 2015 року розмовляла з ОСОБА_1 та сказала, що буде вакантна посада головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць Миргородської міжрайонної прокуратури. При цьому, 03 грудня 2015 року відповідач-2 (зокрема працівник прокуратури - ОСОБА_4.) не повідомляв ОСОБА_1 про вакантну пасаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць Миргородської міжрайонної прокуратури Полтавської області, коли з посади звільнився головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць Миргородської міжрайонної прокуратури ОСОБА_5 (03 грудня 2015 року).

Суд зазначає, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом України, зокрема в ухвалі від 04 серпня 2010 року у справі № 6-8884св10.

Однак, як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, відповідачами не було запропоновано ОСОБА_1 вакантної посади, у зв'язку з чим вимоги частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України не виконано.

Доказів того, що відповідач звертався за допомогою до державної служби зайнятості, відповідачами не надано, а судом не встановлено.

Крім того, із наданих відповідачем-2 документів не можливо встановити чи розглядалось на засіданні профспілкового комітету питання щодо переважного права на залишення на роботі та чи встановлювалась кваліфікація і продуктивність праці позивача.

За показаннями свідка ОСОБА_6, питання щодо переважного права на залишення на роботі та кваліфікація і продуктивність праці позивача не розглядалося, оскільки не було необхідності за відсутність більш однієї рівнозначної вакантної посади.

Суд не бере до уваги посилання відповідача-2 про те, що прокуратурою Полтавської області оголошувались конкурси на заміщення вакантних посад державних службовців у Кобеляцькій, Лубенській та Миргородській місцевих прокуратурах Полтавської області, однак на жоден із конкурсів ОСОБА_1 заяви не подавала, що на думку відповідача-2, свідчить про відсутність бажання працювати в органах прокуратури, оскільки така позиція відповідача-2 суперечить вищевказаним положенням трудового законодавства.

Виходячи з приписів частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Отже, у даному випадку відповідна сторона не дотримала вимоги закону про захист охороняємих прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи вищевикладене, відповідачем порушений порядок проведення процедури скорочення чисельності та штату працівників, оскільки позивачу не запропоновано всіх наявних вакантних посад за його кваліфікацією, не з'ясовувалось питання щодо переважного права на залишення на роботі та не встановлювалась кваліфікація і продуктивність праці позивача, а тому оскаржуваний наказ прокуратури Зіньківського району Полтавської області №29 від 14 грудня 2015 року "Про звільнення ОСОБА_1." підлягає скасуванню.

Громадянам згідно зі статтею 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки судом встановлено факт незаконного звільнення ОСОБА_1, позивач підлягає поновленню саме на тій посаді, з якої її звільнено за спірним наказом, а саме: на посаді головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області.

Відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанова суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області підлягає негайному виконанню.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 №58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

Таким чином, позивача слід поновити на посаді з дня, наступного за днем звільнення, тобто з 15 грудня 2015 року.

Позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з прокуратури Полтавської області заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 23716,24 грн суд вважає такими, що підлягають задоволенню з огляду на таке.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у абзаці третьому пункті 32 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).

Статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Для обчислення середнього заробітку працівника за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (надалі - Порядок №100).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пунктів 5, 8 розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку №100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 23.01.2012 (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 21355291).

Відповідно до довідки прокуратури Полтавської області від 28 березня 2016 року №18-151/вих16 середньоденний заробіток ОСОБА_1 складає 324,88 грн /а.с. 146/, що сторонами не оспорюється.

Так, згідно з додатком до листа Міністерства соціальної політики України від 09 вересня 2014 року №10196/0/14-14/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік" кількість робочих днів за період з 15 по 31 грудня 2015 року становило 13, згідно з додатком до листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів за період з 01 січня по 29 березня 2016 року становило 60.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини, висновок суду щодо незаконності прийнятого відповідачем наказу про звільнення позивача, суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язавши прокуратуру Полтавської області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 грудня 2015 року по 29 березня 2016 року у розмірі 23716,24 грн (324,88 х (13 робочих дні за період з 15 по 31 грудня 2015 року + 60 робочих днів за період з 01 січня по 29 березня 2016 року).

Згідно з частиною першою статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Отже, відповідач як суб'єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов'язок щодо доказування правомірності своїх дій та рішень, не довів суду правомірність своїх дій (бездіяльності).

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24 грудня 1999 року "Про практику застосування судоми законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, відповідач, як податковий агент згідно з нормами Податкового кодексу України та як страхувальник згідно з Законом України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", зобов'язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті податок з доходів фізичних осіб та єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.

Керуючись статтями 2, 7-11, 17, 71, 158-163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до прокуратури Зіньківського району Полтавської області, прокуратури Полтавської області про скасування наказу, зобов'язання вчинити дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Зіньківського району Полтавської області №29 від 14 грудня 2015 року "Про звільнення ОСОБА_1.".

Поновити ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області.

Стягнути з прокуратури Полтавської області (код ЄДРПОУ 02910060) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 грудня 2015 року по 29 березня 2016 року у розмірі 23716,24 грн (двадцять три тисячі сімсот шістнадцять гривень двадцять чотири копійки) з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Постанова в частині поновлення на роботі на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції. У разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови складено 04 квітня 2016 року.

Суддя Т.С. Канигіна