Постанова № 56912909, 04.04.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Гурін Д.М.

Суддя-доповідач:Шевчук С.М.

ПОСТАНОВА

іменем України

"04" квітня 2016 р. Справа № 806/72/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Шевчук С.М.

суддів: Майора Г.І.

Одемчука Є.В.,

при секретарі Витрикузі В.П. ,

за участю сторін: ОСОБА_3,

представників відповідача: Русин М.Г., Вихристюк О.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "26" січня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Житомирської області, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору- Житомирська місцева прокуратура визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку ,

ВСТАНОВИВ:

6 січня 2016 року до Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_3 із позовом до Прокуратури Житомирської області про визнання протиправним та скасування наказу від 14 грудня 2015 року №509к, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 14 грудня 2015 року.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 26 січня 2016 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Вважаючи, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, позивач звернувся до Житомирського апеляційного адміністративного суду із апеляційною скаргою, в якій просить назване рішення суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги позивача повністю.

На підтвердження доводів апеляційної скарги позивач зазначив, що відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції не з'ясував усі обставини по справі, які призвели до незаконного його звільнення з тих підстав, що відповідачем не дотримано порядку вивільнення працівників та допущено порушення норм трудового законодавства, оскільки не було запропоновано жодної вакантної посади та не враховано переважного права на залишенні на роботі. Також позивач вказав, що його звільнили на підставі наказу який не набрав чинності, при попередженні про звільнення йому не було запропоновано іншого робочого місця.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи, наведені у апеляційній скарзі, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Житомирського апеляційного адміністративного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_3 у період з 25 січня 2005 року до 14 грудня 2015 року працював в органах прокуратури, що підтверджується відомостями з трудової книжки (а.с.8-10).

23.07.2015року позивач відповідно до наказу №305к від 23.07.2015року був переведений на посаду прокурора Прокуратури міста Житомира.

25 вересня 2015 року ОСОБА_3 отримав попередження про можливе звільнення у зв'язку з реорганізацією і скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, про що ним особисто здійснено відповідний запис на попередженні (а.с.47). У повідомленні, поміж іншого зазначено, що звільнення із займаної посади відбудеться у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

З наявних у справі доказів вбачається, що позивач проходив тестування на зайняття посади прокурора Житомирської місцевої прокуратури, за результатами якого зайняв 60 рейтингове місце.

Наказом Прокуратури Житомирської області №509к від 14 грудня 2015року ОСОБА_3 було звільнено з органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією і скороченням кількості прокурорів органу прокуратури на підставі наказу Генерального прокурора України №78ш від 23.09.2015року, пункту 1 ч. 1 статті 40 Кодексу законів про працю України та пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (а.с.48).

Надаючи правову оцінку наказу№509к від 14 грудня 2015 року, який став предметом оскарження та визначаючись щодо інших позовних вимог, колегія суддів виходить із наступного.

1. Як зазначено у самому наказі №509к підставою для його видачі слугував наказ Генерального прокурора України №78ш від 23.09.2015року.

Зазначеним наказом №78ш від 23.09.2015року виключаються штатні розписи прокуратури м. Житомира та включаються відповідно штатні розписи Житомирської місцевої прокуратури.

Водночас, із змісту зазначеного наказу №78ш від 23.09.2015року вбачається, що даний наказ вводиться в дію лише з 15.12.2015року (а.с. 41-43). Отож, виключення штатного розпису прокуратури м. Житомира та скорочення кількості прокурорів мало місце лише- з 15.12.2015року.

Таким чином, 14.12.2015року- на дату звільнення позивача, наказ №78ш від 23.09.2015року не діяв, скорочення кількості прокурорів на вказану дату не було, оскільки зазначений наказ про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури введено в дію лише 15.12.2015року.

Відтак, при звільненні позивача в якості підстави для звільнення застосовано акт, який на дату звільнення не діяв, що на думку колегії суддів є неприпустимим, адже за загальними правовими основами не допускається застосування до існуючих правовідносин нормативних актів, які не набули чинності та не введені в дію (або не набрали чинності).

2. Окрім зазначеного, колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні підстави звільнення працівників визначені Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України).

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Згідно правової позиції Верховного Суду України висловленої в постанові від 1 липня 2015 року у справі N 6-491цс15, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" не може бути визнано, що власник або уповноважений ним орган виконав обов'язок по працевлаштуванню, якщо працівнику не була надана на тому або на іншому підприємстві (установі, організації) інша робота, або запропонована робота, від якої він відмовився з поважних причин.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" зазначається, що "Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Аналіз норми п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України дає підстави для висновку, що підставою для розірвання трудового договору за ініціативи власника або уповноваженого ним органу є зміни в організації виробництва і праці, які у свою чергу можуть мати місце у випадках ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Тому, під змінами в організації виробництва і праці, які можуть бути підставою для розірвання трудового договору слід розуміти, в тому числі скорочення чисельності або штату працівників, що призводить до скорочення займаної працівником посади та зумовлює його звільнення у випадку неможливості переведення працівника на іншу посаду

Визначаючись, щодо того, чи можна вважати Наказ Генеральної прокуратури України № 78ш від 23 вересня 2015 року достатньою підставою для звільнення позивача саме на дату 14.12.2015року суд враховує наступне.

З наданих відповідачем доказів, суд встановив, що відповідно до наказу № 78ш від 23 вересня 2015 року лише з 15 грудня 2016року затверджено граничну чисельність працівників Житомирської місцевої прокуратури, згідно з якою гранична чисельність становила 56,5 одиниць, з яких: прокурорів -48посад; керівник та заступники -4 посади; головний спеціаліст із захисту державних таємниць -1 посада; інші -4,5 посади.

Колегія суддів погоджується, з доводами відповідача, що зміни в організації виробництва і праці, у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників дійсно мали місце. Однак, такі зміни в організації виробництва і праці, у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників мали місце лише з 15.12.2016року (коли наказ № 78ш від 23 вересня 2015 року введено в дію).

Підсумовуючи зазначене, суд вважає, що наказ Генеральної прокуратури України № 78ш від 23 вересня 2015 року, є юридичним фактом, який зумовив зміни в організації праці у прокуратурі лише з 15.12.2015року (на дату введення наказу в дію).

Водночас, виходячи із правової природи змін в організації праці прокуратури Житомирської області (у частині, що стосується позивача), такі зміни не можуть вважатися законною підставою для звільнення 14.12.2015року позивача.

Поряд із зазначеним, колегією встановлено, що внаслідок введення в дію обумовленого наказу № 78ш від 23 вересня 2015 року, фактично змінився лише структурний підрозділ у якому працював позивача (із «прокуратура в м. Житомирі» на «Житомирська міська прокуратура»). Правовий статус таких підрозділів не змінився, крім того у штаті як ліквідованого так і новоутвореного підрозділу існує аналогічна посада «прокурор» яку займав позивач до його звільнення.

Відповідно до висновків, викладених Вищим адміністративним судом України в рішеннях (ухвала від 30.09. 2015 року у справі № К/800/20490/15, від 18.02.2014 року у справі № К/800/40453/13) у випадку коли ліквідовується один структурний підрозділ юридичної особи публічного права із створенням іншого, на який покладено такі ж функції, і у складі якого є така ж посада яку займала звільнена особа, таке звільнення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України вважається безпідставним.

Крім того, доводи відповідача, що звільнення позивача згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відбувалося також з урахуванням неуспішного проходження ним тестування є необґрунтованими з огляду на те, що на теперішній час відсутній критерій успішного проходження тестування, а тому твердження відповідача є суб'єктивним.

Окрім відсутності правових підстав для звільнення позивача, суд вважає, що відповідач звільнивши позивача порушив ще й процедуру звільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач при звільненні позивача із займаної посади, як нормативну підставу для звільнення зазначив п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Разом із тим, прокуратурою Житомирської області залишено поза увагою, приписи частини 2 статті 40 КЗпП України якими передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За загальним правилом, таке переведення повинно забезпечуватися на іншу посаду за цією ж трудовою функцією (спеціальністю, кваліфікацією, виконуваними обов'язками).

Крім того, згідно із ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Як зазначалося, Пленум Верховного Суду України у постанові № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» (п. 19), роз'яснив, що судам необхідно надавати оцінку і тому, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При досліджені судом під час апеляційного перегляду справи з метою перевірки законності процедури звільнення позивача повідомлення про звільнення із займаної посади у зв'язку із ліквідацією та скороченням у структурі та штатному розписі апарату прокуратури області, встановлено, що отримано позивачем повідомлення 25 вересня 2015 року відповідно до ст. 49-2 КЗпП України (а.с. 47).

Але у повідомленні, з поміж іншого не зазначено, що при наявності вакантної посади позивачу буде запропоновано працевлаштування, а у разі відмови у переведенні на іншу посаду звільнено за скороченням штатів, згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Як безспірно встановлено, наказ Генеральної прокуратури України № 78ш від 23 вересня 2015 року є юридичним фактом із настанням якого ліквідовано 15.12.2015року один підрозділ із усіма посадами, які до нього входили, так і одночасно утворено інший підрозділ із встановленням у ньому 56,5 одиниць вакантних посад.

Тому, відповідач одночасно із попередженням про звільнення позивача, повинен був та міг запропонувати позивачу іншу посаду за цією ж трудовою функцією (спеціальністю, кваліфікацією) у новоутвореному підрозділі.

При цьому, суд критично оцінює доводи відповідача про те, що на момент звільнення позивача таких вакансій у новоутвореному управлінні не було, оскільки в силу ст. 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган повинен запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

Тобто, саме на момент повідомлення позивача (25.09.2015 року) про звільнення із займаної посади у зв'язку із ліквідацією та скороченням у структурі та штатному розписі апарату прокуратури області, а не на момент звільнення, відповідач повинен був і міг запропонувати позивачу іншу роботу, чого зроблено не було.

Таким чином, звільнивши позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, відповідач не вжив жодних заходів з метою працевлаштування позивача, що свідчить про порушення встановленого порядку його звільнення. Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України висловленою у постанові від 01.04.2015 року та із висновком Вищого адміністративного суду України який міститься в ухвалі від 20.11.2014 року у справі № К/800/23885/13.

Підсумовуючи зазначене, суд приходить до висновку, що звільнення позивача є незаконним, оскільки проведене прокуратурою Житомирської області як без визначених законом підстав так і в порушення встановленої процедури, а тому наказ прокурора Житомирської області № 509к від 14.12.2015 року є протиправним та підлягає скасуванню, а як наслідок підлягає до задоволення і позовна вимога позивача про поновлення його на посаді прокурора прокуратури м. Житомира прокуратури Житомирської області та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 14.12.2015року по день фактичного поновлення на роботі.

У абзаці 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Визначаючи розмір середнього заробітку втраченого позивачем у зв'язку із вимушеним прогулом, суд виходить із того, що період вимушеного прогулу становить 77 робочих дні із 14.12.2015 року по 04.04.2016 року (день прийняття постанови суду).

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

У відповідності до довідки, виданої прокуратурою Житомирської області №18/184 від 04.04.2016року середній місячний заробіток позивача складає останні два місяці перед звільненням складає 8213,23грн., а середньоденний заробіток за один робочий день становить 391,11грн.

Відповідно до пояснень представників сторін, Прокуратура м. Житомира Житомирської області та новоутворена Житомирська місцева прокуратура не мають статусу юридичної особи. Виплата заробітної плати для працівників зазначених прокуратур здійснювалася та здійснюється Прокуратурою Житомирської області, яка є юридичною особою. На підтвердження зазначених обставин до матеріалів справи залучено витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

У зв'язку з чим з Прокуратури Житомирської області (як з органу який забезпечував нарахування та виплату заробітку для працівників Прокуратури м. Житомира Житомирської області) підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 30115,47грн. Вказана сума визначена судом шляхом множення кількості робочих днів вимушеного прогулу на розмір середньоденного заробітку за один робочий день. Розрахунок: 391,11х77роб. днів = 30115,47грн

Згідно п. 2-3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи наведені норми процесуального закону, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення в його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання.

Враховуючи все викладене разом, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду скасувати з прийняттям нового про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "26" січня 2016 р. скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_3 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Житомирської області №509к від 14.12.2015 року.

Поновити ОСОБА_3 на посаді прокурора прокуратури м. Житомира прокуратури Житомирської області з 14 грудня 2015 року.

Стягнути з прокуратури Житомирської області (ідентифікаційний код юридичної особи 02909950) на користь ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2015 року по 04 квітня 2016 року у розмірі 30115,47грн (тридцять тисяч сто п'ятнадцять гривень 47коп.)

Постанову в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді прокурора прокуратури м. Житомира прокуратури Житомирської області з 14 грудня 2015 року допустити до негайного виконання.

Постанову в частині стягнення з прокуратури Житомирської області (ідентифікаційний код юридичної особи 02909950) на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя С.М. Шевчук

судді: Г.І. Майор

Є.В.Одемчук

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,10000

3- відповідачу/відповідачам: Прокуратура Житомирської області вул.1-го Травня, 11,м.Житомир,10008

4-третій особі: Житомирська місцева прокуратура - вул.Черняховського,2,м.Житомир,10000,