Ухвала суду № 56904152, 29.03.2016, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер судової справи: 668/9982/13-к

Провадження №11-кп/791/238/16 Головуючий у 1-й інст.:

Валігурська Л.В.

Категорія: ст.368 ч.3 КК України Доповідач: Жила І.Е.

У Х В А Л А

іменем України

29 березня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді - Жили І.Е.

суддів - Коломієць Н.О., Калініної О.В.

при секретарі - Благовещенській О.О.

з участю прокурора - Безкровного А.С.

захисника - ОСОБА_2

обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 25.12.2015р. по кримінальному провадженню №42013000000000133 щодо:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с.Червоний Маяк Бериславського району Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1, раніше не судимого,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_3

виправданий ст.368 ч.3 КК України (в редакції Закону України від 7.04.2011р.) у зв'язку з недоведеністю вчинення злочину обвинуваченим. Запобіжний захід обраний - застава.

За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Наказом Голови Державної Митної служби України (далі по тексту - ДМСУ) від 7.07.2012р. №1418-к ОСОБА_3 з 9.07.2012р. переведено на посаду заступника начальника митного поста «Херсон Центральний» Херсонської митниці. Наказом Голови ДМСУ від 9.08.2012р. №1642-к ОСОБА_3 присвоєно спеціальне звання - радник митної служби 3 рангу.

Органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочину за наступних обставин.

За невстановлених слідством обставин, у невстановлений слідством день та час, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_3 та Особа (кримінальне провадження відносно якого зупинено та виділено в окреме провадження) вступили у злочинну змову між собою щодо вчинення злочину із використанням наданих їм владних повноважень, а саме: вимагання та одержання від директора ТОВ «Сафташ-10» ОСОБА_4 неправомірної вигоди за виконання в його інтересах із використанням наданої влади дій - безперешкодне здійснення митного оформлення щодо задекларованих товарів ТОВ «Сафташ-10» на митному посту «Херсон Центральний» Херсонської митниці.

Так, в кінці січня 2013р. під час особистої зустрічі між ОСОБА_4 та Особою (кримінальне провадження відносно якого зупинено та виділено в окреме провадження), яка відбулась в службовому кабінеті останнього в приміщенні Херсонської митниці за адресою: вул.Гоголя, 13, м.Херсон, Особа (кримінальне провадження відносно якого зупинено та виділено в окреме провадження), діючи з корисливих мотивів, використовуючи свої владні повноваження поставив ОСОБА_4 вимогу сплачувати в якості хабара грошові кошти в розмірі 200 доларів США за вантаж кожного автомобіля ТОВ «Сафташ-10», що проходить митний контроль на митному посту «Херсон Центральний», а у разі проходження митного контролю більше 5 автомобілів з вантажем за місяць, сума хабара зменшиться до 150 доларів США з автомобіля. Дані платежі повинні здійснюватись щомісячно. При цьому остерігаючись бути викритим у своїх злочинних намірах та діях, Особа (кримінальне провадження відносно якого зупинено та виділено в окреме провадження) повідомив ОСОБА_4, що усі питання щодо проходження митного оформлення вантажу та сплати за це хабара, необхідно узгоджувати із заступником начальника митного поста «Херсон Центральний» ОСОБА_3

ОСОБА_4, не бажаючи настання для ТОВ «Сафташ-10» негативних наслідків у вигляді перешкод у проходженні митного оформлення товару, змушений був погодитись на дану вимогу.

Тим самим Особа (кримінальне провадження відносно якого зупинено та виділено в окреме провадження), усвідомлюючи, що завдяки своєму службовому становищу як заступник начальника Херсонської митниці, він, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, а саме: ТОВ «Сафташ-10», може впливати на хід проведення в структурному підрозділі Херсонської митниці - митному пості «Херсон Центральний» митного оформлення товару, діючи з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, спланував, що проходження митного оформлення товару ТОВ «Сафташ-10» буде здійснюватись після узгодження з ним.

Протягом лютого 2013р. на митному посту «Херсон Центральний» проходило митне оформлення 10 автомобілів з вантажем ТОВ «Сафташ-10». Таким чином, за безперешкодне митне оформлення вантажу свого підприємства, ОСОБА_4 мав передати в якості хабара Особі (кримінальне провадження відносно якого зупинено та виділено в окреме провадження) та ОСОБА_3 грошові кошти в розмірі 1500 доларів США.

1.03.2013р. ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_4 та поставив вимогу про необхідність термінового розрахунку за 10 автомобілів із вантажем, які проходили митне оформлення у лютому 2013р.

ОСОБА_4, перебуваючи за межами м.Херсона та не маючи можливості особисто зустрітись із ОСОБА_3, в телефонній розмові попросив заступника директора ТОВ «Сафташ-10» ОСОБА_5, який не був обізнаний щодо вимагання у ОСОБА_4 хабара співробітниками митниці, зібрати та передати ОСОБА_3 грошові кошти в розмірі 12000 грн.

2.03.2013р. ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_5 та узгодив із ним час та місце зустрічі.

Того ж дня, близько 11 год. 30 хв., за попередньою домовленістю ОСОБА_3 та ОСОБА_5 зустрілись в приміщенні кафе «Парадіз», що розташоване за адресою: м.Херсон, вул.Ладичука, 68. Під час розмови ОСОБА_5 передав ОСОБА_3 грошові кошти в розмірі 8000 грн. повідомивши, що ОСОБА_4 прохав передати 12000 грн., проте він зміг зібрати лише 8000 грн., а решту вже віддасть особисто ОСОБА_4

Після цього ОСОБА_3 з метою одержання решти обумовленої суми хабара, зателефонував ОСОБА_4 та поцікавився у того, коли вони зустрінуться з приводу одержання решти суми, на що той відповів, що після його повернення з м.Хмельницький.

В подальшому 4.03.2013р. та 5.03.2013р. ОСОБА_3 телефонував ОСОБА_4 та цікавився, коли той повернеться до м.Херсон, щоб одержати решту хабара.

12.03.2013р. близько 12 год. 27 хв. ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_4 та висловив вимогу, щоб він того ж дня передав решту хабара через спільного знайомого - митного брокера ОСОБА_6

12.03.2013р. близько 16 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні кафе «Еллада», що розташоване за адресою: м.Херсон, вул.Грецька, 27, ОСОБА_4 зустрівся із ОСОБА_6, який не був обізнаний щодо злочинних намірів Особи (кримінальне провадження зупинено та виділено в окреме провадження) та ОСОБА_3 щодо вимагання хабара.

В ході зустрічі із ОСОБА_6 ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_3 та повідомив, що передає йому через ОСОБА_6 решту суми грошових коштів. Одержавши згоду ОСОБА_3, ОСОБА_4 віддав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 4000 грн. для передачі ОСОБА_3

Після цього, 12.03.2013р. близько 17 год. 30 хв., ОСОБА_6 під'їхав до будинку АДРЕСА_1, в якому мешкає ОСОБА_3, де зустрівся із останнім та перебуваючи в салоні власного автомобілю «Skoda Superb», держномер НОМЕР_1, передав ОСОБА_3 вищезазначені грошові кошти в сумі 4000 грн.

18.03.2013р. близько 11 год. 55 хв., під час зустрічі ОСОБА_4 із Особою (кримінальне провадження відносно якого зупинено та виділено в окреме провадження), яка відбулась у службовому кабінеті останнього за адресою: вул.Гоголя, 13, м.Херсон, Особа (кримінальне провадження відносно якого зупинено та виділено в окреме провадження) підтвердив вимогу передачі йому хабара в розмірі 150 доларів США за кожний автомобіль з товаром ТОВ «Сафташ-10», який буде проходити митне оформлення на митному посту «Херсон Центральний» Херсонської митниці.

Протягом березня 2013р. на митному посту «Херсон Центральний» проходило розмитнення 10 автомобілів з вантажем ТОВ «Сафташ-10», а на початку квітня 2013р. - ще 2 автомобілі. Таким чином, за безперешкодне митне оформлення вантажу підприємства, ОСОБА_4 згідно з вимогами Особи (кримінальне провадження відносно якого зупинено та виділено в окреме провадження) та ОСОБА_3 мав передати в якості хабара грошові кошти в розмірі 1800 доларів США.

В період з 27.03.2013р. по 2.04.2013р. ОСОБА_3 неодноразово телефонував ОСОБА_4 з вимогою негайної передачі хабара за безперешкодне митне оформлення товару ТОВ «Сафташ-10», проведене у березні 2013р. При цьому 2.04.2013р. ОСОБА_3 в категоричній формі заявив, що у разі непередачі хабара, вантаж з товаром ТОВ «Сафташ-10», який знаходився на той час на митному посту «Херсон Центральний», не буде оформлятись.

Після дзвінків ОСОБА_3 ОСОБА_4 2.04.2013р. близько 11 год. 14 хв., зателефонував Особі (кримінальне провадження відносно якого зупинено та виділено в окреме провадження) та запевнив, що наступного дня особисто до нього приїде з грошима.

Під час телефонної розмови, яка відбулась 2.04.2013р. між ОСОБА_3 та Особою (кримінальне провадження відносно якого зупинено та виділено в окреме провадження), останній дав вказівку проводити митне оформлення товару ТОВ «Сафташ-10», який знаходився в той час на митному посту «Херсон Центральний».

18.03.2013р. близько 13 год., Особа (кримінальне провадження відносно якого зупинено та виділено в окреме провадження), перебуваючи в своєму службовому кабінеті №205 за адресою: вул.Гоголя, 13, м.Херсон, за попередньою змовою із ОСОБА_3 шляхом вимагання, одержав від директора ТОВ «Сафташ-10» ОСОБА_4 хабар в розмірі 1800 доларів США, що за курсом НБУ становить 14387,40 грн., за безперешкодне митне оформлення вантажу вказаного підприємства на митному посту «Херсон Центральний» Херсонської митниці.

Таким чином, Особа (кримінальне провадження відносно якого зупинено та виділено в окреме провадження) за попередньою змовою з ОСОБА_3, шляхом вимагання, одержали від директора ТОВ «Сафташ-10» ОСОБА_4 хабар на загальну суму 26387,40 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_3 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст.368 ч.3 КК України (в редакції Закону України від 7.04.2011p. №3702-VI) як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої їй влади та службового становища.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор вказує на незаконність вироку через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, покази свідків ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які повністю узгоджуються між собою, підтверджують вину обвинуваченого в інкримінованому злочині. Крім показів свідків, вина ОСОБА_3 підтверджується письмовими доказами, які зібрані у кримінальному провадженні. Проте не зважаючи на наявність достатніх доказів вини ОСОБА_3, в основу виправдувального вироку суд поклав незаконний та необґрунтований висновок про недопустимість досліджених під час судового розгляду протоколів про результати проведення оперативно-розшукових заходів і додатків до них (матеріальних носіїв інформації, на яких містяться відповідні аудіо-, відеозаписи) вказавши, що зазначені записи є «похідними», ухвали апеляційного суду м.Києва про надання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів відношення до кримінального провадження щодо ОСОБА_3 не мають. Разом з тим суд не взяв до уваги лист органу безпеки №71/14/141-680 від 8.05.2014р., наданий прокурором в судовому засіданні 10.06.2014р., відповідно до якого більшість записів є первинними, а копії відповідають у повному обсязі оригіналам, які також надано суду і ним досліджено. Крім того, в матеріалах провадження містяться відомості, надані апеляційним судом м.Києва про наявність дозволів на проведення зазначених оперативно-розшукових заходів (лист №01-1/232н/т від 2.06.2014р.), в якому вказано, що апеляційним судом 26.02.2016р. постановлювались ухвали про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів в рамках оперативно-розшукової справи №6224 щодо ОСОБА_12 і ОСОБА_3 Також наявні відомості, надані Генеральною прокуратурою України (лист №21/1-167вих-14 від 3.06.2014р.) щодо законності заведення оперативно-розшукової справи №6224 щодо ОСОБА_12 і ОСОБА_3 та проведення у ній оперативно-розшукових заходів. При цьому суд неправильно оцінив зміст довідки апеляційного суду м.Києва №01-1/166н/т від 8.04.2014р., у якій зазначено, що ухвали апеляційного суду про надання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів відношення до кримінального провадження не мають, і у зв'язку з цим зроблено хибний висновок про недопустимість записів, отриманих за результатами зазначених заходів, оскільки ухвали постановлювались в рамках оперативно-розшукової справи №6224 до початку кримінального провадження (тому не могли мати на той час «відношення» до будь-якого кримінального провадження) і це з урахуванням ст.ст. 6 ч.1 п.1, 7 ч.2, 8 ч.2, 9 ч.14, 10 ч. п.1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ст.99 ч.2 КПК України не є порушенням і не може бути наслідком визнання матеріалів оперативно-розшукових заходів недопустимими доказами. Судом необґрунтовано зазначено про порушення, допущені при реєстрації кримінального провадження. Так, із матеріалів провадження вбачається, що органом безпеки листом №14/5807 від 22.03.2013р. (т.1 а.п.2) до Генеральної прокуратури України направлено заяву (повідомлення) підприємства ТОВ «Савташ-10» від 18.03.2013р. щодо злочину (підписану директором цього підприємства ОСОБА_4) разом з іншими матеріалами. Відповідно до ст.214 ч.1 КПК України слідчий впродовж 24 годин після надходження зазначених документів вніс відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та було розпочато розслідування. Згідно з вимогами вказаної статті слідчий зобов'язаний розпочати досудове розслідування і будь-яких виключень з цього кримінальний процесуальний закон не передбачає. Отже, порушень при внесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і початку розслідування не допущено. Висновок суду про те, що оскільки ОСОБА_5 і ОСОБА_13 не були обізнані в тому, що передають грошові кошти у якості хабара, дії ОСОБА_3 в цій частині не можуть бути розцінені як отримання такого, суперечить п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України, відповідно до якого хабар може даватись та одержуватись в тому числі і в завуальованій формі. Крім того, у ході судового розгляду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 і ОСОБА_3 у вчиненні за попередньою змовою злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, суд всупереч ст.335 КПК України, без документального підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_12 захворів на тяжку тривалу хворобу, яка виключає його участь у судовому провадженні, 24.12.2015р. зупинив провадження щодо нього, не зважаючи, що це може негативно вплинути на повноту судового розгляду, так як зазначені особи обвинувачуються у вчиненні злочину за попередньою змовою, всі докази, покладені в основу обвинувачення цих осіб, є взаємопов'язаними та в комплексі доказують їх вину, а тому окремі докази не можуть бути виділені щодо одного з обвинувачених. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним за ст.368 ч.3 КК України та призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язанні з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки, з конфіскацією 1/2 майна, що є його власністю, та з позбавленням відповідно до ст.54 КК України спеціального звання «радник митної служби 3 рангу».

В письмових запереченнях захисник ОСОБА_2 вказує на необґрунтованість та невмотивованість апеляційної скарги з доповненнями прокурора, просить залишити її без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_3 - без змін.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора, про підтримання поданої апеляційної скарги прокурора з доповненнями, про скасування вироку та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_3 визнати винним за ст.368 ч.3 КК України та призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язанні з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки, з конфіскацією 1/2 майна, що є його власністю, та з позбавленням відповідно до ст.54 КК України спеціального звання «радник митної служби 3 рангу»; доводи захисника ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_3 про безпідставність апеляційної скарги з доповненнями прокурора та про необхідність її залишити без задоволення, а вироку суду без змін; розглянувши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Суд допустив невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виправдовуючи ОСОБА_3 в інкримінованому злочині, суд у вироку послався на те, що протоколи про результати проведення оперативно-розшукового заходу від 15.05.2013р. (т.3 а.п.232-235, 236-243) складені на виконання ухвали апеляційного суду м.Києва від 29.03.2013р. №1852-т (т.8 а.п.174-175). Таке твердження суду суперечить вказівці в протоколах про те, що вони складені в рамках оперативно-розшукової справи №6224 від 20.02.2013р. на підставі ухвал апеляційного суду м.Києва від 26 березня 2013 року №№01-1018-цт, 01-1019-цт про надання дозволу на здійснення оперативно-розшукових заходів, пов'язаних з тимчасовим обмеженням прав та свобод людини. При цьому, з протоколу огляду документів від 17.06.2013р. (т.5 а.п.189-192, 193-199) випливає, що вищезазначені протоколи про результати проведення оперативно-розшукового заходу були складені в рамках оперативно-розшукової справи №6224 від 20.02.2013р. на підставі ухвал апеляційного суду м.Києва від 26 лютого 2013 року №№01-1018-цт,01-1019-цт.

Суд, не розв'язав вказані суперечності, не зазначив у вироку, чому він відкидає вказівку зазначених протоколів огляду документів від 17.06.2013р., складених слідчим, про те, що дозволи на здійснення оперативно-розшукових заходів, пов'язаних з тимчасовим обмеженням прав та свобод людини були надані апеляційним судом м.Києва 26 лютого 2013 року, тобто до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР від 26.03.2013р. (т.1 а.п.1).

Ствердження суду у вироку, що протоколи про результати проведення оперативно-розшукового заходу, які складені в рамках оперативно-розшукової справи №6224 від 20.02.2013р. на підставі ухвал суду №01-1019цт, №01-1016цт, №01-1018цт від 26.02.2013р. та ухвал суду №01-1018цт, №01-1019цт від 26.03.2013р., є незаконними, через те, що згідно з довідкою апеляційного суду м.Києва від 8.04.2014р. №01-1/166н/т (т.8 а.п.4) вказані ухвали суду не мають відношення до кримінального провадження щодо ОСОБА_3 - позбавлено підстав. Так, з вказаної довідки випливає, що зазначені ухвали апеляційного суду м.Києва були винесені в рамках оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР, а тому вони не могли відноситись до кримінального провадження, яке ще не було розпочате.

Аналізуючи та оцінюючи протоколи від 15.05.2013р. про результати проведення оперативно-розшукового заходу (т.3 а.п.232-235, 236-243), суд зробив висновок, що наведена роздруківка телефонних переговорів не містять жодних розмов, які б свідчили про вимагання грошових коштів ОСОБА_3, як відсутні і безпосередні розмови про будь-які грошові кошти. При цьому, суд ні яким чином не оцінив зафіксовану у протоколі обіцянку співрозмовника обвинуваченого ОСОБА_3 - розрахуватись наступного дня, та вимогу останнього про необхідність розрахуватись сьогодні (т.3 а.п.238). Також залишилась не оціненою неодноразова вимога ОСОБА_3 до співрозмовника про необхідність дати гроші, а також про неможливість в іншому випадку швидкого оформлення до «вирішення питання» (т.3 а.п.239-243).

Зауваження суду у вироку про те, що частина досліджених судом аудіо- та відеоматеріалів не є першоджерелом та являються похідними, - є неконкретним, оскільки не зрозуміло, які саме матеріали з вказаних причин суд відкидає, а які ні.

Таким чином, всупереч вимогам ст.374 ч.3 п.1 КПК України, суд не зазначив мотивів, з яких він відкинув кожен з доказів обвинувачення.

Посилання суду на роз'яснення п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про хабарництво», зокрема на те що, якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар, вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа - за одержання хабара; при цьому оскільки свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не були обізнані в тому, що передають хабара - дії обвинуваченого ОСОБА_3 в цій частині не можуть бути розцінені судом як отримання такого - є безґрунтовними. Так, відповідно до обвинувального акту, особою, яка надавала хабара - є ОСОБА_4, а не ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Останні двоє, не будучи обізнаними про скоєння злочину, на прохання ОСОБА_4, який був обізнаний про давання хабара, передавали гроші ОСОБА_3

Також, на думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_4 є підбурюванням на давання хабара, оскільки він особисто гроші ОСОБА_3 не передавав, а використав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - не ґрунтується на законі. Так, відповідно до ст.27 ч.4 КПК України, підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Оскільки свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не були обізнані в тому, що передають хабара, про вчинення злочину ОСОБА_4 їх не схиляв, тому останній не може виступати в якості підбурювача на давання хабара ОСОБА_3

Колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадженні ОСОБА_12 та ОСОБА_3 обвинувачених у вчиненні за передньою змовою групою осіб злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, суд безпідставно, всупереч вимогам ст.335 КПК України, без належного документального підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_12 захворів на тяжку тривалу хворобу, яка виключає його участь у судовому провадженні, своєю ухвалою від 24.12.2015р. зупинив провадження щодо нього та в порушення ст.217 ч.4, ст.334 ч.1 КПК України виділив матеріали стосовно ОСОБА_12 в окреме провадження (т.8 а.п.176). Приймаючи таке рішення, суд в ухвалі зазначив, що належних відомостей про стан здоров'я ОСОБА_12 не надано. При цьому, суд не врахував, що таке рішення негативно вплине на повноту судового розгляду, оскільки зазначені особи обвинувачуються у вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб, а всі докази, покладені в основу обвинувачення цих осіб, є взаємопов'язаними.

Згідно зі ст.107 ч.4 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Відповідно до ст.108 ч.1 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

В порушення вказаних вимог закону, суд не фіксував судове провадження в повному обсязі за допомогою технічних засобів, про що свідчить відсутність відповідного носія інформації по одній з дат судового засідання. Крім того, під час судового засідання не вівся постійно журнал судового засідання.

Так, в підготовчому судовому засіданні від 7.10.2013р., суд, за результатами клопотань сторін, постановив ухвалу, оголосивши її резолютивну частину (т.7 а.п.115). При цьому, всупереч вимогам ст.376 ч.2 КПК України, суд не вказав про час оголошення повного тексту ухвали. В матеріалах провадження відсутні журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання де було оголошено повний текст вказаної ухвали суду (т.7 а.п.116).

Таким чином, зазначені порушення свідчать про передчасність висновків суду про необхідність виправдання ОСОБА_3 за обвинуваченням за ст.368 ч.3 КК України (в редакції Закону України від 7.04.2011p. №3702-VI), та тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду згідно зі ст.ст.411 ч.1 п.2, п.3, п.4, 412 ч.1, ч.2 п.7 КПК України.

Враховуючи, що колегія суддів погодилась з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставність виділення в окреме провадження матеріалів стосовно ОСОБА_12 і про необхідність розгляду в одному провадженні матеріалів щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_3, тому вона позбавлена можливості розглянути провадження по суті в апеляційній інстанції, оскільки виділене кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 перебуває на розгляді у суді першої інстанції.

Відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України, вирок повинен бути скасований та призначений новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду мають бути усунуті вказані порушення закону, досліджені та оцінені усі докази у провадженні з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв'язку, та ухвалено законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 411 ч.1 п.2, п.3, п.4, 412 ч.1, ч.2 п.7, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити частково, а вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 25.12.2015р. щодо ОСОБА_3 - скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні №42013000000000133 щодо ОСОБА_3 новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :