Ухвала суду № 56800600, 25.03.2016, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 466/3649/15-к Головуючий у 1 інстанції: Невойт П.С.

Провадження № 11-кп/783/258/16 Доповідач: Белена А. В.

Категорія: ст.355 ч.2 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - Белени А.В.,

суддів - Гончарук Л.Я., Партики І.В.,

секретаря судового засідання - Гамули І.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальні провадження №12015140090000513 від 17.02.2015 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої - адвоката Шніцара А.О. на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30.12.2015 року відносно:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. Вижняни Золочівського району Львівської обл.., українки, громадянки України, з вищою освітою, не заміжньою, яка працює приватним підприємцем, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1., проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судиму,

обвинувачену у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.355 КК України;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Львова,українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який тимчасово не працевлаштований, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, який проживає за адресою: АДРЕСА_4., раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.355 КК України,

за участю:

прокурора - Яворського С.М.,

захисника-адвоката - Шніцара А.О.,

обвинувачених - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

встановила:

Захисник - адвокат Шніцар А.О., в інтересах обвинуваченої ОСОБА_2, подав апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 30.12.2015 року, яким:

ОСОБА_2 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.355 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. У відповідності до ст.ст.75, 76 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї відповідних зобов'язань.

ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.355 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. У відповідності до ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням на нього відповідних зобов'язань.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання з речовими доказами у відповідності до ст.100 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_2 - адвокат Шніцар А.О. просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 скасувати та винести ухвалу, якою закрити провадження у справі за ч.2 ст. 355 КК України у зв'язку з відсутністю у діяннях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення.

Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції прийнятий з порушенням вимог КПК України, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, фактично має місце неповнота судового розгляду, а також те, що такий вирок постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Покликається, що у відповідності до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Щодо показань свідка ОСОБА_4 про те, що ніби то потерпілий вказав, що на нього здійснено розбійний напад то такі покази не могли бути визнані судом допустимими, оскільки насамперед особу, яка давала такі покази навіть не було запрошено до суду шляхом надсилання повістки, незважаючи на те, що місце реєстрації особи суду було відоме. Окрім того, при показаннях з чужих слів свідок не вказав конкретно осіб, які вчинили напад на потерпілого, хоча як вбачається з матеріалів справи потерпілий та обвинувачена були особисто знайомі і останній міг вказати ім'я обвинуваченої. Окрім того, сумнівним є те, що потерпілий розмовляв із свідком узагалі, оскільки жодних доказів цього стороною обвинувачення не надано, зокрема хоча б доказів дзвінка потерпілого свідку.

Вважає, що факт перебування обвинуваченої ОСОБА_5 в квартирі потерпілого ОСОБА_6 не вказує на вчинення нею кримінального правопорушення, як на це не вказує і наявна в тій же квартирі розірвана скотч-лента.

В своїх доводах апелянт покликається на те, що письмова заява ОСОБА_6 від 17.02.2015 року є неправдивою та вигаданою, та не може братися до уваги судом, оскільки на підставі ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, тобто потерпілий мав надати такі докази безпосередньо, але його в суд не викликали.

Апелянт наголошує, що сторона захисту була позбавлена права на перехресний допит потерпілого, що є істотним порушенням прав людини та основоположних свобод. У відповідності до ч.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Таким чином, суд не вправі досліджувати чи обґрунтовувати свої висновки на підставі вказаних протоколів, оскільки такі докази є недопустимими ще й в силу ст. 86 КПК України у зв'язку з позбавленням права сторони захисту на перехресний допит.

З огляду на вказані докази апелянт вважає, що винуватість ОСОБА_2 не є доведена у встановленому законом порядку та не є такою, що доведена поза розумним сумнівом, а тому в цій частині вирок підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та явній невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи і взагалі відсутність в діях ОСОБА_2 ознак кримінального правопорушення, а також у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2, в період часу з серпня по грудень 2014 року, перебуваючи в дружніх відносинах з потерпілим ОСОБА_6, надала останньому у якості позички під приводом розвитку бізнесу потерпілим, а саме, закупівлі картоплі для подальшої її реалізації з метою отримання прибутку, грошові кошти в сумі 35 000 гривень, а також, під приводом придбання автомобіля потерпілим, з метою його подальшої реалізації для отримання прибутку від такої, грошові кошти в сумі 3 000 доларів США, та, крім цього, позичила останньому 400 доларів США, шкіряну куртку вартістю 500 доларів США, мобільний телефон торгової марки «НокіаСіроко», чоловічий шкіряний ремінь коричневого кольору, чоловічу кепку, які в подальшому потерпілий ОСОБА_6 використав на власний розсуд, ОСОБА_2 не повернув, та з грудня 2014 року уникав зустрічі з останньою.

Після цього, ОСОБА_2, усвідомлюючи умисне уникнення ОСОБА_6 виконання зобов'язання перед нею повернути належні їй грошові кошти та речі, з метою примушування останнього повернути такі, 16.02.2015 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, перебуваючи біля торгового центру «Магнус», що на вулиці Шпитальна у м. Львові, за попередньою домовленістю із візуально знайомою особою чоловічої статті на ім'я ОСОБА_8, зустрілася із ОСОБА_3 та іншими невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статі.

Під час спілкування із ОСОБА_3 остання повідомила йому про те, що її знайомий ОСОБА_6 заборгував їй велику суму коштів та запропонувала поїхати разом з нею та з невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статті за місцем проживання потерпілого ОСОБА_6 з метою примушування його до повернення належного їй майна. При цьому, ОСОБА_2 у разі повернення належного їй майна, пообіцяла ОСОБА_3 та невстановленим досудовим слідством особам грошову винагороду.

Так, 16.02.2015 року приблизно о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_3 та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статі, маючи умисел на примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань, а саме, повернення позичених нею грошових коштів та речей потерпілим ОСОБА_6, шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері, зайшли в приміщення квартири АДРЕСА_5, де вчинили примушування ОСОБА_6, до виконання цивільно-правових зобов'язань в інтересах ОСОБА_2, а саме, використовуючи свою раптову, несподівану для потерпілого насильницьку дію, невстановлені досудовим слідством особи чоловічої статі, перебуваючи в попередній змові із ОСОБА_2, нанесли потерпілому тілесні ушкодження, зв'язавши при цьому останньому скотч-лентою зап'ястя обох рук з-заду. Після цього, ОСОБА_2, в присутності ОСОБА_3 та невстановлених досудовим слідством осіб чоловічої статі висловила у рішучій (категоричній) формі вимогу потерпілому повернути речі та грошові кошти, які вона йому позичила, при цьому погрожуючи застосуванням насильства до потерпілого, які останній сприйняв як реальні та такі, що можуть бути реалізовані. Однак, не отримавши очікуваного для них результату, а саме повернення грошових коштів та речей, ОСОБА_2 спільно із ОСОБА_3 та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статті покинули вищевказану квартиру.

Таким чином, ОСОБА_2, вчинила примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров'я, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 355 КК України.

Крім цього, ОСОБА_3, 16.02.2015 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, перебуваючи біля торгового центру «Магнус», що на вулиці Шпитальна у м. Львові, за попередньою домовленістю із візуально знайомою особою чоловічої статті на ім'я ОСОБА_8, зустрівся із останнім, ОСОБА_2 та іншими невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статті. Під час спілкування із ОСОБА_2, остання повідомила йому про те, що її знайомий ОСОБА_6 позичив у неї велику суму коштів та речі, які в подальшому відмовився повертати, та запропонувала поїхати разом з нею та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статті за місцем проживання потерпілого ОСОБА_6 з метою примушування останнього до повернення позиченого майна. При цьому, ОСОБА_2, у разі повернення належного їй майна, пообіцяла ОСОБА_3 грошову винагороду.

Так, ОСОБА_3 погодившись на запропоновану пропозицію, маючи умисел на примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань, а саме, примушування ОСОБА_6 повернути позичені у ОСОБА_2 грошові кошти та речі, сів в невстановлений досудовим слідством автомобіль, на якому прослідував за місцем проживання потерпілого на АДРЕСА_5. Прибувши за вище вказаною адресою приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_3 діючи за попередньою змовою із ОСОБА_2 та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статі, шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері, зайшли в приміщення квартири АДРЕСА_5, де вчинили примушування ОСОБА_6 до виконання цивільно-правових зобов'язань в інтересах ОСОБА_2, а саме, використовуючи свою раптову, несподівану для потерпілого насильницьку дію, невстановлені досудовим слідством особи чоловічої статі нанесли потерпілому тілесні ушкодження, зв'язавши при цьому останньому скотч - лентою зап'ястя обох рук з - заду. Після цього, ОСОБА_2 спільно із ОСОБА_3 та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статі висловили у рішучій (категоричній) формі вимогу потерпілому повернути речі та грошові кошти належні ОСОБА_2, які остання йому позичила, при цьому погрожуючи застосуванням насильства до потерпілого, які останній сприйняв як реальні та такі, що можуть бути реалізовані. Однак, не отримавши очікуваного результату, а саме, повернення грошових коштів та речей які належали ОСОБА_2, остання спільно із ОСОБА_3 та невстановленими досудовим слідством особами чоловічої статті покинули вищевказану квартиру.

Таким чином, ОСОБА_3, вчинив примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров'я, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 355 КК України.

Заслухавши доповідача, думку захисника-адвоката Шніцара А.О., підтриману обвинуваченою ОСОБА_2, про задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_3, про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисника, а саме щодо скасування вироку суду першої інстанції та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд , під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно ч.2 ст.411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначенням підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання.

Частиною.1 ст.412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження апеляційні вимоги захисника про те, що судом першої інстанції були порушені права обвинувачених, зокрема ОСОБА_2, щодо їх прав на захист, оскільки судовий розгляд був проведений без участі потерпілого ОСОБА_6, учасники процесу були позбавлені права задати йому запитання, оскільки в суд першої інстанції потерпілий ОСОБА_6 не прибував, хоча і викликався. При цьому суд першої інстанції з'ясовував обставини щодо його можливого місця перебування, однак міри про забезпечення його явки в суд не здійснював, точного його місцезнаходження не з'ясував.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Таким чином, з врахуванням вищевказаного, апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_2 підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції .

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 410-412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_2 - адвоката Шніцара А.О. - задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30.12.2015 року відносно ОСОБА_2, ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: