Ухвала суду № 56789519, 22.03.2016, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 154/3292/14-к Провадження №11-кп/773/116/16 Головуючий у 1 інстанції:Пікула Н. В. Категорія: ч.3 ст.368 КК УкраїниДоповідач: Гапончук В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого - судді Гапончука В.В.,

суддів - Польового М.І., Борсука П.П.,

з участю

секретаря - Павловій Н.А.,

прокурора - Олішкевича О.В.,

обвинувачених - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників - ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №42013020110000078 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, свідка ОСОБА_7 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 30 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець с. Добре Камінь-Каширського району, Волинської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий, засуджений:

- за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в проавоохоронних органах строком на 2 (два) роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю та без спеціальної конфіскації.

На піставі ст. 54 КК України ОСОБА_1 позбавити спеціального звання «майор податкової міліції».

ОСОБА_1 у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 162 КК України та ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення) виправдано за недоведеністю винуватості обвинуваченого у вчиненні даних кримінальних правопорушень.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_1 строк відбування покарання час знаходження під вартою з 26 серпня по 28 серпня 2014 року.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянин України, українець, уродженець смт. Локачі, Волинської області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимий, засуджений:

- за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю та без спеціальної конфіскації.

На піставі ст. 54 КК України ОСОБА_3 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант податкової міліції».

Строк відбування покарання ОСОБА_3 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_8, громадянин України, українець, уродженець м. Рівне, Рівненської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4, проживаючий за адресою: АДРЕСА_5, раніше не судимий, засуджений:

- за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю та без спеціальної конфіскації.

На піставі ст. 54 КК України ОСОБА_2 позбавлено спеціального звання «майор податкової міліції».

Строк відбування покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання про судові витрати та про речові докази.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд

В С Т А Н О В И В :

Згідно з вироком суду ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 грубо порушуючи свої службові обов'язки та обмеження, передбачені ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 №3206-VI, ст. ст. 348, 350, 354 Податкового кодексу України, явно ігноруючи вимоги діючого законодавства та принципову позицію державної політики щодо боротьби з корупцією, здійснюючи функції представників влади, будучи службовими особами, які займають відповідальне становище та працівниками правоохоронного органу, умисно використали надані їм владні повноваження в особистих корисливих цілях та вчинили умисне кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності при наступних обставинах.

Так, в кінці травня 2014 року, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, ОСОБА_3 та ОСОБА_2, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення з використанням наданої їм влади, вирішили одержати неправомірну вигоду від підприємця ОСОБА_8, який на законних підставах, відповідно до ліцензії №174321 на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами від 20.07.2013, здійснював діяльність, пов'язану з торгівлею на території України товарами підакцизної групи, а саме тютюновими виробами, за невжиття з їх боку відповідних заходів з припинення такої діяльності.

З цією метою, в кінці травня 2014 року, ОСОБА_3 та ОСОБА_2, організували з ним зустріч на АЗС «УкрНафта», розташованій за адресою: с. Зміїнець, Луцького району, вул. Луцька, 2в, в ході якої повідомили йому про свою обізнаність з приводу реалізації ним тютюнових виробів та висунули незаконну вимогу щодо необхідності передачі їм в якості неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 500 доларів США щомісячно за не перешкоджання з їх боку у здійсненні ним діяльності, пов'язаної з торгівлею товарами підакцизної групи, погрожуючи, у випадку відмови у наданні неправомірної вигоди, штучним створенням різного роду перепон, вжиття заходів щодо припинення такої законної діяльності та притягнення його до кримінальної відповідальності. Сприймаючи дану вимогу як реальну погрозу та побоюючись за наслідки, які можуть настати, ОСОБА_8 змушений був погодитися на незаконні вимоги обвинувачених, щодо передачі їм неправомірної вигоди. У подальшому вони в телефонному режимі домовилися про те, що ОСОБА_8 передасть їм 500 доларів США на початку червня 2014 року.

Продовжуючи свої злочинні дії, на початку червня 2014 року обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3, реалізовуючи спільний злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, зустрілись з ОСОБА_8 на АЗС «Лукойл», розташованій за адресою с. Колодяжне, Ковельського району, вул. Луцька, 35, та за попередньою вимогою одержали від останнього в якості неправомірної вигоди 500 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 01.06.2014 курсу гривні до долара США, складає 5 887, 49 гривень, за неперешкоджання у здійсненні ним законної підприємницької діяльності.

В подальшому, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, реалізовуючи спільний злочинний умисел на одержання решти неправомірної вигоди, на початку липня 2014 року, повторно зустрілись з ОСОБА_8 на даній АЗС, де діючи умисно, з використанням наданої їм влади, переслідуючи корисливу зацікавленість, чітко усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, за попередньою вимогою одержали від ОСОБА_8 наступну частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 500 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України станом на 01.07.2014 курсу гривні до долара США складає 5 892, 74 гривень, за не перешкоджання у здійсненні ним законної підприємницької діяльності.

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3, реалізовуючи спільний злочинний умисел на одержання решти неправомірної вигоди, 04.08.2014, зустрілись з чоловіком дочки ОСОБА_8 - ОСОБА_9 на трасі «Київ-Варшава», поблизу повороту на с. Люблинець, Ковельського району, де за попередньою вимогою одержали від ОСОБА_8, за посередництвом ОСОБА_9, який діяв на прохання ОСОБА_8, наступну частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 500 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України станом на 04.08.2014 курсу гривні до долара США складає 6 091, 52 гривень, за неперешкоджання у здійсненні ним законної підприємницької діяльності.

Всього обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, протягом червня - липня 2014 року та 04.08.2014 за попередньою вимогою отримали неправомірну вигоду від ОСОБА_8 на загальну суму 17 871,75 гривень за неперешкоджання у здійсненні ним законної підприємницької діяльності з реалізації тютюнових виробів.

На початку червня 2014 року ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_3 та ОСОБА_2, з метою протиправного збагачення з використанням наданої їм влади, шляхом вимагання, вирішили одержати неправомірну вигоду у значному розмірі від ОСОБА_10, який на законних підставах, відповідно до ліцензії Міністерства транспорту та зв'язку №504969 від 23.03.2011, здійснює міжнародні пасажирські перевезення, за неперешкоджання йому у здійсненні такої законної діяльності.

З цією метою, 03.06.2014 в обідню пору ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 організували зустріч з ОСОБА_10 неподалік приміщення відділу Державної виконавчої служби Луцького міського управління юстиції, що в м. Луцьку по вул. Винниченка, 27А, в ході якої висунули останньому незаконну вимогу щодо необхідності передачі їм в якості неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 5 000 доларів США за неперешкоджання йому у здійсненні законної діяльності з міжнародних пасажирських перевезень та повідомили, що в разі відмови надати неправомірну вигоду, вони, шляхом вчинення дій з використанням наданої їм влади, будуть штучно створювати ОСОБА_10 різного роду перепони в ході проходження ним митного контролю при перетині кордону, ініціювати посилений огляд транспортного засобу на предмет незаконного переміщення в ньому через державний кордон до країн Європи тютюнових виробів, в ході якого будуть ініціювати питання щодо скасування ліцензії на міжнародні перевезення пасажирів. Сприймаючи висунуту працівниками правоохоронного органу вимогу як реальну погрозу та зважаючи на можливість настання негативних наслідків, ОСОБА_10 змушений був погодитися на незаконні обвинувачених, щодо передачі їм неправомірної вигоди. У подальшому вони в телефонному режимі домовилися про те, що ОСОБА_10 передасть їм 3 000 доларів США, а згодом ще 2 000 доларів США, коли буде в змозі розпоряджатися необхідною сумою коштів.

Продовжуючи свої злочинні дії, 03.07.2014, в с. Війниця, Локачинського району, поблизу кафе «Веселка», в автомобілі сірого кольору марки «БМВ Х5», д.н.з. НОМЕР_1, за кермом якого був ОСОБА_10, обвинувачений ОСОБА_3, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, діючи умисно, з використанням наданої йому влади, переслідуючи корисливу зацікавленість, реалізовуючи спільний з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди у значному розмірі, під час зустрічі з ОСОБА_10 за попередньою вимогою одержав від останнього в якості неправомірної вигоди 3 000 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України станом на 03.07.2014 курсу гривні до долара США складає 35 523,30 гривень, за неперешкоджання у здійсненні ним законної діяльності з міжнародних пасажирських перевезень.

У подальшому, продовжуючи реалізацію спільного з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 злочинного умислу на одержання решти неправомірної вигоди, ОСОБА_3 14.08.2014, близько 20 год. 00 хв., повторно зустрівся з ОСОБА_10 на АЗС «WOG», розташованій в м. Володимир-Волинський по вул. Устилузька, 140, в автомобілі сірого кольору марки «БМВ Х5», д.н.з. НОМЕР_1, за кермом якого був ОСОБА_10, де, за попередньою вимогою одержав від останнього решту неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 2 000 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України станом на 14.08.2014 курсу гривні до долара США складає 26 183,40 гривень, за неперешкоджання у здійсненні ним законної діяльності з міжнародних пасажирських перевезень.

Всього, обвинувачені, за попередньою змовою отримали від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у значному розмірі, на загальну суму 61 706,70 гривень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_3, в першій декаді серпня 2014 року, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою в групі з обвинуваченим ОСОБА_2, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, з використанням наданої їм влади, вирішили одержати неправомірну вигоду від громадянки ОСОБА_11, яка за їхніми оперативними даними займалась діяльністю, пов'язаною з незаконною оптовою торгівлею товарами підакцизної групи, а саме тютюновими виробами, як на території України, так і на території Республіки Польща, за невжиття з їх боку відповідних заходів з припинення такої незаконної діяльності та притягнення ОСОБА_13 до встановленої законом відповідальності.

З цією метою, 12.07.2014 року, близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_3, спільно з ОСОБА_2, організували зустріч з громадянкою ОСОБА_11 в с. Заріччя, Володимир-Волинського району, неподалік ресторану «Заріччя», що по вул. Набережній, та повідомивши її про свою обізнаність про незаконну реалізації нею тютюнових виробів, висунули незаконну вимогу про передачу їм в якості неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 2 000 доларів США за невжиття з їх боку відповідних заходів з припинення такої діяльності, погрожуючи, у випадку відмови створити різного роду перепон та вжити заходи щодо припинення такої діяльності та притягнення її до встановленої законом відповідальності. Сприймаючи висунуту вимогу як реальну погрозу та побоюючись за наслідки ОСОБА_11 погодилась на незаконні вимоги ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на передачу їм неправомірної вигоди. У подальшому вони в телефонному режимі домовилися про те, що ОСОБА_11 передасть їм 2 000 доларів США 14.08.2014.

Продовжуючи свої злочинні дії, 14.08.2014, близько 20 год. 15 хв., обвинувачений ОСОБА_3, реалізовуючи спільний з ОСОБА_2 злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, зустрівся з ОСОБА_11 біля кафе «Фортеця», розташованого за адресою: м. Володимир-Волинський, вул. Устилузька, 152. Після того, як ОСОБА_11 підсіла до ОСОБА_3 в автомобіль марки «Volkswagen Polo», р.н. НОМЕР_2, він поїхав по місту і в процесі цього, знаходячись у вказаному вище автомобілі, діючи умисно, повторно, з використанням наданої йому влади, переслідуючи корисливу зацікавленість, чітко усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, одержав від ОСОБА_11 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 14.08.2014, курсу гривні до долара США складає 26 183,40 гривень.

Також, ОСОБА_2 перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого з ОВС відділу оперативних розробок УВБ ГУ Міндоходів у Волинській області, повторно, з використанням наданої йому влади, на початку червня 2014 року, з метою протиправного збагачення, вирішив одержати неправомірну вигоду від громадянки ОСОБА_14, яка за його оперативними даними займалася діяльністю, пов'язаною з незаконною оптовою торгівлею на території України товарами підакцизної групи, а саме тютюновими виробами, за невжиття з його боку відповідних заходів з припинення такої незаконної діяльності, та притягнення ОСОБА_14 до встановленої законом відповідальності.

З цією метою, приблизно 4-6 червня 2014 року, ОСОБА_2 організував зустріч з громадянкою ОСОБА_14 в кафе «Апельсин», що в м. Ковелі, по вул. Незалежності, 98, та повідомивши її про свою обізнаність з приводу незаконної реалізації нею тютюнових виробів та висунув незаконну вимогу щодо необхідності передачі йому в якості неправомірної вигоди грошових коштів по 350 доларів США щомісячно, на що остання, сприймаючи вимогу як реальну погрозу та побоюючись за її наслідки погодилась.

Продовжуючи свої злочинні дії, 01.07.2014 близько 11 год. 20 хв. ОСОБА_2, зустрівся з ОСОБА_14 на АЗС «ОККО», що розташована в м. Ковелі по вул. Володимирській, 120 та одержав від останньої в якості неправомірної вигоди 350 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 01.07.2014, курсу гривні до долара США складає 4 124, 92 гривень.

В подальшому, ОСОБА_2 04.08.2014 орієнтовно о 12 годині зустрівся з ОСОБА_14 на даній АЗС та отримав від останньої в якості неправомірної вигоди 350 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 04.08.2014, курсу гривні до долара США складає 4 264, 07 гривень.

Всього, ОСОБА_2 отримано від ОСОБА_14 неправомірної вигоди на загальну суму 8 388,99 гривень.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він перебуваючи на посаді оперуповноваженого відділення боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів відділу податкової міліції Ковельського МДПІ ДПА у Волинській області будучи службовою особою отримав хабар на значну суму в розмірі 9500 доларів США, що становить 75933,50 грн., за невжиття заходів з припинення незаконної діяльності щодо реалізації тютюнових виробів від ОСОБА_14 в період з лютого 2010 по березень 2013 року. Вказані дії ОСОБА_1 органом досудового слідства кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України. Суд дійшов висновку, що за даним епізодом, кваліфікованим за ч.3 ст.368 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення правопорушення), ОСОБА_1 підлягає виправданню за недоведеністю його вини.

Також органом досудового слідства ОСОБА_1 пред'явлено обвинувачення в тому, що він, займаючи посаду начальника відділення протидії незаконному обігу підакцизних товарів відділу податкової міліції Ковельської об'єднаної державної податкової інспекції, будучи представником влади та службовою особою правоохоронного органу, при відсутності ухвали слідчого судді на проведення обшуку в підсобних приміщеннях, розташованих в подвір'ї житлового будинку за адресою: м. Ковель, вул. Левицького, 22, 22.05.2013 року, без згоди власника приміщення ОСОБА_15, за допомогою металевого лома зірвав скобу для замка на вхідних дверях до підсобного приміщення, в порушення передбаченого законом порядку та вимог ст.ст. 13, 233 КПК України, за відсутності невідкладних випадків, проник до володіння ОСОБА_15, де провівши незаконний обшук вилучив тютюнові вироби, які там зберігались, чим вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 162 КК України.

Суд прийшов до висновку, що у зв'язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_1 у вчиненні даного кримінального правопорушення, він підлягає виправданню за ч. 2 ст. 162 КК України.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок Володимир-Волинського міського суду від 30.12.2015 року в частині засудження його за ч.3 ст.368 КК України скасувати як незаконний і необґрунтований та закрити кримінальне провадження з підстав не доведення його вини щодо вимагання та отримання незаконної винагороди у ОСОБА_10

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині вирішення питання про долю речових доказів змінити, а саме повернути їй, законному володільцю, добровільно наданні стороні обвинувачення грошові кошти у сумі 4000 доларів США, номіналом по 100 доларів США.

З апеляційної скарги захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 вбачається, що вирок Володимир-Волинського міського суду він вважає таким що постановлений упередженим судом, на основі неповного судового розгляду з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновку суду, що викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, а також неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, чим порушено основні гарантії та права встановлені Конституцією України та нормами міжнародного права. Просить вирок в частині визнання ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України змінити та постановити новий, яким ОСОБА_3 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України виправдати, а кримінальне провадження відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України відносно ОСОБА_3 закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 вважає, що вирок по справі постановлено з істотним порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням кримінального закону, в тому числі порушенням права на захист, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити в зв'язку з недоведеністю вчинення особою кримінального правопорушення та відсутністю у діях складу злочину.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, виклав основні доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, інші апеляції не заперечували, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, інші апеляції не заперечували, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, інші апеляції не заперечували, прокурора, який апеляційні скарги обвинувачених та захисника заперечив, апеляційну скаргу ОСОБА_7 визнав, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження.

Так відповідно до ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Відповідно до п.6 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності (територіальної та інстанційної).

Відповідно до ч. 2 ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п'яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.

Як вбачається з матеріалів провадження, під час підготовчого судового засідання, захисником ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_1 26.11.2014 року подано клопотання про визначення підсудності кримінального провадження №42013020110000078 щодо ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 (т.1 а.с.215-216)

Однак в порушення ст. 34 КПК України вказане клопотання було розглянуто судом першої інстанції в попередньому судовому засіданні без направлення до суду апеляційної інстанції для вирішення по суті, хоча і було адресоване останньому. При цьому в резолютивній частині ухвали суду від 26.11.2014 року навіть не зазначено рішення суду про відхилення клопотання. (т.1 а.с. 220)

Крім того суд першої інстанції в підготовчому судовому засіданні не з'ясував в учасників кримінального провадження про наявність скарг, які підлягають розгляду у підготовчому судовому засіданні, та призначив справу до судового розгляду.

Відповідно до положень ч.2 ст.303 КПК України скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження захисником ОСОБА_4 відразу по закінченню підготовчого судового засідання були подані скарги на дії слідчого (т.2 а.с. 1-29), які він мав намір заявити під час підготовчого судового засідання.

Таким чином постановляючи ухвалу від 26.11.2014 року суд першої інстанції порушив право обвинувачених на захист, оскільки оскаржити дії/бездіяльність прокурора та слідчого згідно ч.2 ст.303 КПК України можливо лише під час підготовчого судового засідання у суді першої інстанції.

Крім того у відповідності до положень ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості, зокрема виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Однак з обвинувального акту щодо ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 (Т.1 а.с. 2-27) вбачається що вони підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а не обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення.

За вказаних обставин обвинувальний акт не відповідає вимогам ст..291 КПК України щодо наведення обвинувачення, а суд першої порушив положення ч.1 ст.337 КПК України, оскільки судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення.

Також у мотивувальній частині вироку суду допущені істотні суперечливі висновки, що ставлять під сумнів його законність.

Так виключаючи з обвинувачення ОСОБА_2 епізод передачі ОСОБА_14 ОСОБА_2 разово незаконної вигоди в сумі 1000 доларів США, суд першої інстанції взагалі не вмотивував своє рішення та жодним чином не дав оцінки наданим доказам, не провівши їх аналіз та не виклавши свої міркування та висновки з цього приводу. З вказівки суду, що даний епізод не знайшов підтвердження, неможливо зробити висновок яка норма кримінального процесуального закону застосована судом в даному випадку, як підстава для виключення зазначеного епізоду. Крім того факт виключення вказаного епізоду не знайшов свого відображення в резолютивній частині вироку.

Наведені порушення, відповідно до ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409, п.6 ч.2 ст.412, ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 30 грудня 2015 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 підлягає скасуванню в частині визнання винними ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у зв'язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, всі інші доводи апеляційних скарг, враховуючи вимоги частини другої і третьої ст. 415 КПК України, апеляційним судом не перевіряються, а підлягають перевірці при новому розгляді.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах, відповідність обвинувального акту нормам КПК України, вирішити згідно положень кримінального процесуального закону всі заявлені учасниками судового розгляду заяви та клопотання, в тому числі щодо підсудності провадження, і, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст.421 КПК України виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.

Оскільки прокурором апеляційна скарга не подавалась, а обвинувачений ОСОБА_1 в своїй апеляційні скарзі вирок суду в частині виправдання не оспорює, враховуючи положення ч.2 ст. 421 КПК України, вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 30 грудня 2015 року в частині виправдання ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України по епізоду отримання хабара від ОСОБА_14 в період з лютого 2010 по березень 2013 року та за ч.2 ст.162 КК України підлягає залишенню без змін,

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 421 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, свідка ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду від 30 грудня 2015 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_1 (в частині засудження ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України) скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в Володимир-Волинському міському суді Волинської області в іншому складі суду.

Вирок в частині виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст.162 КК України та ч.3 ст.368 КК України (по епізоду отримання хабара від ОСОБА_14 в період з лютого 2010 по березень 2013 року) залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 22.03.2016р.

Суддя В.В. Гапончук

помічник судді О.В. Курбай