Постанова № 56789027, 30.03.2016, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Тихонов І.В.

Суддя-доповідач - Компанієць І.Д.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2016 року справа № 812/670/15

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Компанієць І.Д., суддів Ястребової Л.В., Ляшенка Д.В.,

секретар судового засідання Корадо А.А.,

за участю представників відповідача Погорілого С.О., Бєльченка К.Ю.,

третьої особи ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства, Державного агентства лісових ресурсів України на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2016 року по адміністративній справі №812/670/15 за позовом ОСОБА_6 до Державного агентства лісових ресурсів України, Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства, треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Головне управління Державної казначейської служби України у Луганській області, начальник Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_5, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач просив:

-визнати незаконним та скасувати наказ Державного агентства лісових ресурсів України від 05 лютого 2013 року № 111-к про звільнення ОСОБА_6;

-поновити позивача на посаді начальника Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства з 05 лютого 2013 року;

-стягнути з Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначив, що в 2007 році призначений на посаду начальника Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства. 31 січня 2011 року слідчим СВ СУ прокуратури Луганської області позивач відсторонений від посади в зв'язку з притягненням до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.368 КК України. Вироком Ленінського районного суду м. Луганська від 05.12.2012 року позивача виправдано, постанову слідчого від 31.01.2011 року про відсторонення позивача від посади начальника - скасовано.

05.02.2013 року ОСОБА_6 звільнено з посади за п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України. Про звільнення позивач дізнався наприкінці березня 2014 року, з наказом ознайомився тільки в липні 2014 року.

Вважає звільнення незаконним, оскільки при реорганізації управління була відсутня чисельна скороченість працівників. Також не скорочувалася посада начальника Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства, на якій працював позивач.

Відповідач порушив при звільненні порядок, встановлений ст.49-2 Кодексу законів про працю України - персонально не попередив позивача про наступне вивільнення за два місяці, не запропонував роботу. Оскільки звільнення є незаконним, позивач повинен бути поновлений на роботі зі сплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2016 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державного агентства лісових ресурсів України від 05.02.2013 року №111-к про звільнення ОСОБА_6 05 лютого 2013 року з посади начальника Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства за п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Поновлено ОСОБА_6 на посаді начальника Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства з 20.08.2013 року.

Стягнуто з Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 06.02.2013 року по 08.02.2016 року) в сумі 99320,70 грн. (сума вказана без утримання податку на доходи фізичних осіб і інших обов'язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець).

Не погодившись з судовим рішенням, відповідачі звернулися з аналогічними за своїм змістом апеляційними скаргами, в яких, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, а також через залишення поза увагою та ненадання належної оцінки доказам, поданим відповідачами, на підтвердження заперечень проти адміністративного позову, просили скасувати постанову, прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування зазначали, що позивач пропустив строк звернення до суду з цим позовом, поважних причин пропуску строку не надав.

Крім цього суд, в порушення приписів процесуальних норм, поновив позивача на роботі, не зважаючи на наявність постанови слідчого про відсторонення позивача від посади, яка на теперішній час є діючою в зв'язку зі скасуванням виправдувального вироку та направленням кримінальної справи відносно ОСОБА_6 з обвинувальним актом до суду для розгляду по суті 19.08.2013 року.

Також судом першої інстанції неправильно тлумачаться норми п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Є безпідставним посилання на приписи ст..36 КЗпП, оскільки це самостійні правові підстави для звільнення, які не мають відношення до підстав звільнення позивача за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП.

Суд не дав оцінки неправдивим твердженням позивача щодо відсутності у нього трудової книжки, яка безпосередньо знаходиться у ОСОБА_6

Суд першої інстанції не дав належної правової оцінки обставинам попередження позивача про наступне вивільнення, між тим в матеріалах справи наявні докази такого попередження.

Судом неправильно визначено особу, яка повинна поновити позивача на посаді та виплатити йому заробіток за час вимушеного прогулу.

Крім цього суд першої інстанції допустив процесуальні порушення, не зупинивши провадження по справі до розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_6, не залишивши без розгляду позов в зв'язку з пропуском позивачем строків звернення до суду.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.

ОСОБА_6 призначений на посаду начальника Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства наказом Державного комітету лісового господарства України №536-к від 29.10.2007 року, є державним службовцем (т.1, а.с. 46-48, 121, 137).

Інших наказів щодо ОСОБА_6 не надано в зв'язку з захопленням будівлі Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства у квітні 2014 року невідомими озброєними угрупуваннями. (т.1, а.с.158-159; т.2, а.с.40).

ОСОБА_6 відсторонено від посади начальника Луганського обласного управління лісного та мисливського господарства постановою слідчого прокуратури Луганської області від 31.01.2011 року. (т.1, а.с.55).

Наказом Державного комітету лісового господарства України №56-к від 09.02.2011 року на виконання вищезазначеної постанови слідчого начальника Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_6 відсторонено від займаної посади без збереження заробітної плати на період досудового слідства (т.1, а.с. 56).

Вироком Ленінського районного суду м. Луганська від 05.12.2012 року у справі №1-213/121, ОСОБА_6 виправдано за ч.1 ст.365 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, та виправдано за ч.2 ст.368 КК України за недоведеністю його вини у вчиненні злочину. В зв'язку з чим скасовано постанову про відсторонення обвинуваченого від посади від 31.01.2011 року.

Ухвалою апеляційного суду Луганської області від 09.04.2013 року вирок скасовано, а справу направлено прокурору Луганської області для додаткового розслідування (т.1, а.с.6-28).

Наказом державного агентства лісових ресурсів України №385 від 08.11.2012 року на виконання постанови КМУ від 28.12.2011 року №1364 «Про утворення територіальних органів Державного агентства лісових ресурсів та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» утворено як особи публічного права територіальні органи Державного агентства лісових ресурсів шляхом перетворення відповідних територіальних органів Державного комітету лісового господарства.

Пунктом 5.1 цього Наказу вказано начальникам управління кадрів і контролю попередити керівників територіальних органів, які перетворюються, про звільнення у встановленому законодавством порядку, у зв'язку із проведенням реорганізації. ( т.1 а.с.110-111)

23.11.2012 року членами комісії з реорганізації Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства складено акт про повідомлення ОСОБА_6 про наступне звільнення працівника в телефонному режимі (т.1, а.с.61).

26.11.2012 року членами комісії з реорганізації Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства складено акт про повідомлення членів родини позивача про його наступне звільнення за ч.1 ст.40 КЗпПУ. (т.1, а.с.62).

Наказом голови Державного агентства лісових ресурсів України №111-к від 05.02.2013 року в зв'язку з реорганізацією територіальних органів Державного комітету лісового господарства України відповідно до постанови КМУ №1364 від 28.12. 2011 року «Про утворення територіальних органів Державного агентства лісових ресурсів та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» та наказу Державного агентства лісових ресурсів України №385 від 08.11.2012 року «Про утворення територіальних органів Державного агентства лісових ресурсів України» ОСОБА_6 звільнено 05.02. 2013 року з посади начальника Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства за п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці

Пунктом другим цього наказу зазначено Луганському обласному управління лісового та мисливського господарства провести всі необхідні розрахунки зі звільненим, передбачені законодавством (т.1, а.с.63).

04.04.2014 року позивач направив звернення до голови Державного агентства лісових ресурсів України із запитом про трудові правовідносини (т.1 а.с.49-50).

15.05.2014 року ОСОБА_6 надіслано відповідь з додатками на його запит (т.1 а.с.52).

На підставі п.1 Положення про Державний комітет лісового господарства України, затвердженого постановою КМУ від 27.06.2007 року № 883, Державний комітет лісового господарства України (Держкомлісгосп) є центральним органом виконавчої влади з питань лісового, мисливського господарства та полювання, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра охорони навколишнього природного середовища.

Згідно п.7 Положення Держкомлісгосп здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в його складі територіальні органи, орган виконавчої влади з питань лісового і мисливського господарства Автономної Республіки Крим.

На підставі п.10 Положення голова Держкомлісгоспу призначає на посаду та звільняє з посади в установленому порядку керівників і заступників керівників територіальних органів Держкомлісгоспу.

Відповідно до п.1 Положення про обласні управління лісового та мисливського господарства, затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України від 04.07.2007 року №223 обласні управління лісового та мисливського господарства (далі - Управління) підпорядковуються Державному комітету лісового господарства (далі - Держкомлісгосп) та є його територіальними органами.

Згідно з п.8 Положення управління очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади Головою Держкомлісгоспу в установленому порядку.

Указом Президента України від 09.12.2010 року № 1085/2010 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державне агентство лісових ресурсів України внаслідок реорганізації Державного комітету лісового господарства України, та установлено, що міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, що утворюються шляхом реорганізації інших центральних органів виконавчої влади, є правонаступниками органів, які реорганізуються.

Постановою КМУ від 28.12.2011 року №1364 «Про утворення територіальних органів Державного агентства лісових ресурсів та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державного агентства лісових ресурсів згідно з додатком шляхом перетворення відповідних територіальних органів Державного комітету лісового господарства.

За Переліком територіальних органів Державного агентства лісових ресурсів, які утворюються шляхом перетворення відповідних територіальних органів Державного комітету лісового господарства, Луганське обласне управління лісового та мисливського господарства перетворено у Луганське обласне управління лісового та мисливського господарства.

Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, розміщеними на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України (режим доступу - https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch), Луганське обласне управління лісового та мисливського господарства як до перетворення, так і після має незмінний ідентифікаційний код - 35240119.

На підставі п.п.5,8 Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ №1074 від 20.10.2011 року в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Внаслідок реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) органів виконавчої влади припиняється той орган виконавчої влади, майнові права та обов'язки якого переходять його правонаступникам.

Перейменування органу виконавчої влади не призводить до його реорганізації.

На підставі викладеного до утвореного Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства, як правонаступника, перейшли майнові права та обов'язки Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства, яке реорганізовано.

Відповідно до ст..9 ЗУ «Про державну службу» правовий статус окремих категорій державних службовців регулюється Конституцією та спеціальними законами України.

Оскільки ОСОБА_6 звільнено з публічної служби з підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, питання щодо правомірності його звільнення вирішуються відповідно до норм зазначеного Кодексу.

На підставі п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.2 ст.40 Кодексу законів про працю України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Постановою Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено в п.19, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч. 3 ст. 36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

За вимогами статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої ст. 40, ст.49-2 КЗпП України можна зробити висновок, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, при реорганізації юридичної особи публічного права шляхом перетворення в іншу особу публічного права, звільнення зі служби може мати місце, виключно у разі, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників. Саме собою перетворення, без скорочення штату, не може бути підставою для звільнення з публічної служби.

Згідно ч. 4 статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Як вбачається зі штатних розписів Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства на 2011-2013 роки кількість штатних посад в управлінні в зв'язку з проведенням реорганізації не змінювалась і складала 33. Також залишилась незмінною кількість штатних посад в керівництві - 3 (начальник управління, перший заступник начальника управління, заступник начальника управління) (т.2, а.с.219, 220, 221).

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що при реорганізації Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства відсутнє скорочення чисельності або штату працівників.

Зазначене також підтверджується відсутністю відомостей, наданих Луганським обласним управлінням лісового та мисливського господарства до державної служби зайнятості, про наступне вивільнення працівників із зазначенням професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

З огляду на вищезазначене судова колегія приходить до висновку, що відповідач - Луганське обласне управління лісового та мисливського господарства не виконав вимоги законодавства в частині процедури звільнення позивача, тому наявні правові підстави для поновлення позивача на посаді начальника Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства Державним агентством лісових ресурсів України .

Судова колегія не приймає доводи апелянтів, що ОСОБА_6 повідомлено про наступне звільнення, що підтверджують наявні в матеріалах справи акти, - оскільки законодавством вимагається персональне попередження працівника, а не його рідних. Також не можна прийняти в якості доказів акт про повідомлення ОСОБА_6 за телефоном, який позивачем не підписаний, оскільки неможливо встановити предмет телефонної розмови, що позбавляє цей доказ його належності. Також відсутні докази отримання позивачем попередження, надісланого поштою.

Також судова колегія не приймає доводи апелянтів про неправильне тлумачення судом першої інстанції приписів п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України та неправильне застосування ст..36 Кодексу з огляду на постанову Пленуму Верховного суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» та судову практику Верховного суду України з цього питання.

Доводи апелянтів, що суд першої інстанції не дав належної оцінки неправдивим твердженням позивача щодо трудової книжки, не впливають на правильність вирішення цього спору і не спростовують висновків про порушення відповідачем процедури звільнення позивача.

Що стосується строку звернення позивача ОСОБА_6 до суду з цим позовом судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи про звільнення ОСОБА_6 дізнався в липні 2014 року. Позивач на той час мешкав у м. Луганську, в якому з липня 2014 року органи державної влади України тимчасово не здійснюють свої повноваження в зв'язку з проведенням антитерористичної операції.

Після переїзду до с. Лиман Старобільського району Луганської області наприкінці вересня 2014 року (а.с.39 т.1) позивач звернувся 22.10.2014 року з цим позовом до суду в порядку цивільного судочинства.

Рішенням Старобільського районного суду Луганської області від 05.05.2015 року позов ОСОБА_6 задоволено, проте ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 01.07.2015 року рішення суду першої інстанції скасовано, провадження по справі закрито з роз'ясненням можливості позивача звернутися з цим позовом до суду в порядку адміністративного судочинства.

14.07.2015 року ОСОБА_6 подав цей позов до Луганського окружного адміністративного суду, за яким ухвалою від 16.07.2015 року визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду позивачем.

З огляду на сукупність обставин, які мали місце з дати, коли позивач дізнався про своє звільнення в липні 2014 року, до дати, коли ОСОБА_6 звернувся до належного суду з позовом 14.07.2015 року, - судова колегія погоджується, що позивач пропустив строк звернення до належного суду з поважних причин, його вина відсутня в тому, що він пропустив цей строк (початок проведення антитерористичної операції, звернення з позовом до суду цивільного судочинства), його дії були спрямовані на захист порушеного права в порядку іншого судочинства.

Тому суд апеляційної інстанції не приймає доводи апелянтів, що позивач пропустив строк звернення до суду з цим позовом без поважних причин пропуску.

Відносно наявності постанови слідчого про відсторонення позивача від посади, яка на теперішній час є діючою в зв'язку зі скасуванням виправдувального вироку та направленням кримінальної справи щодо ОСОБА_6 з обвинувальним актом до суду для розгляду по суті судова колегія зазначає наступне.

Дійсно, ОСОБА_6 відсторонено від посади начальника Луганського обласного управління лісного та мисливського господарства постановою слідчого прокуратури Луганської області від 31.01.2011 року. (т.1, а.с.55).

Наказом Державного комітету лісового господарства України №56-к від 09.02.2011 року на виконання вищезазначеної постанови слідчого начальника Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_6 відсторонено від займаної посади без збереження заробітної плати на період досудового слідства (т.1, а.с. 56).

Вироком Ленінського районного суду м. Луганська від 05.12.2012 року у справі №1-213/121, ОСОБА_6 виправдано за ч.1 ст.365 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, та виправдано за ч.2 ст.368 КК України за недоведеністю його вини у вчиненні злочину. В зв'язку з чим скасовано постанову про відсторонення обвинуваченого від посади від 31.01.2011 року.

Ухвалою апеляційного суду Луганської області від 09.04.2013 року вирок скасовано, а справу направлено прокурору Луганської області для додаткового розслідування (т.1, а.с.6-28).

Листом від 12.06. 2015 року прокуратура Луганської області повідомила, що за наслідками додаткового досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 складено обвинувальний акт, який 19.08. 2013 року спрямовано до Ленінського районного суду м. Луганська для розгляду по суті. До теперішнього часу рішення у кримінальному провадженні Ленінським районним судом м. Луганська не прийнято (т.1, а.с.82).

Відповідно до листа Голови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.09.2014 року в зв'язку з проведенням АТО, повноваження Ленінського районного суду м. Луганська тимчасово здійснює Сватівський районний суд Луганської області. Ленінським районним судом міста Луганська до цього часу матеріали зазначеного кримінального провадження не передано до Сватівського районного суду Луганської області для розгляду. В зв'язку із захопленням адміністративної будівлі прокуратури області незаконними збройними формуванням, будь які матеріали по вказаному кримінальному провадженню у працівників прокуратури відсутні (т.3, а.с.125;135).

На підставі ст..46 КЗпПУ відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Пунктом 9 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року, передбачено, що запобіжні заходи, арешт майна, відсторонення від посади, застосовані під час дізнання та досудового слідства до дня набрання чинності цим Кодексом, продовжують свою дію до моменту їх зміни, скасування чи припинення у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Таким чином, зміна, скасування відсторонення позивача від посади повинні здійснюватися за правилами ч.5 ст.147 КПК України від 28 грудня 1960 року, відповідно до якої таке рішення приймається слідчим (прокурором).

Згідно з ч.5 ст.147 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 року відсторонення від посади скасовується постановою слідчого (прокурора), якщо в подальшому застосуванні цього заходу відпадає потреба.

При цьому зазначена норма не встановлює строків відсторонення від посади та не містить обмежень щодо поновлення на посаді незаконно звільненого працівника.

Таким чином, застосування до позивача обмеження у вигляді відсторонення від посади, визначеного за правилами кримінально-процесуального законодавства, передбачає відсторонення від виконання посадових обов'язків та не впливає на процедуру його звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУ та поновлення на роботі в разі незаконного звільнення працівника.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції не приймає доводи апелянтів, що суд першої інстанції не мав підстав для поновлення позивача на роботі при наявності постанови слідчого про відсторонення ОСОБА_6 від займаної посади.

Стосовно дати поновлення на роботі ОСОБА_6 судова колегія зазначає, що ОСОБА_6 звільнено з посади начальника Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства з 05.02.2013 року, тому саме з цієї дати він підлягає поновленню на роботі, оскільки, як зазначалося вище, відсторонення позивача від виконання обов'язків не впливає на процедуру його звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУ та поновлення на роботі.

Також суд першої інстанції неправильно визначив період, за який потрібно стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Як визначалося вище, наказом Державного комітету лісового господарства України №56-к від 09.02.2011 року ОСОБА_6 відсторонений від займаної посади на період досудового слідства без збереження заробітної плати (а.с.55,56 т.1)

Тобто, на час проведення досудового слідства ОСОБА_6 заробітної плати не отримував.

За наслідками додаткового досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 складено обвинувальний акт, який 19.08. 2013 року спрямовано до Ленінського районного суду м. Луганська для розгляду по суті.

Тобто досудове слідство по справі завершено 19.08.2013 року.

Відповідно до штатного розпису Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства на 2013 рік оклад начальника управління складав 2638 грн (а.с.221 т.2)

Кількість робочих днів у серпні 2013 року складала 20 днів, середньоденна заробітна плата складає 131,90 грн. (2638 грн. оклад/ 20 робочих днів = 131,90 грн. середньоденна заробітна плата)

Час вимушеного прогулу дійсно починається з моменту видання наказу про звільнення, проте, оскільки ОСОБА_6 був відсторонений від посади без збереження заробітної плати до закінчення досудового слідства, тому середній заробіток треба стягувати за період з 20.08.2013 року (закінчення досудового слідства) до 29.03.2016 року (час прийняття рішення апеляційним судом.

Період з 20.08.2013 року по 29.03.2016 року складає 657 робочих днів.

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 86658,30 грн. (131,90 грн середньоденна заробітна плата Х 657 робочих днів)

Згідно з ч.1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної інстанції в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

На підставі наведеного суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вийти за межі доводів апеляційних скарг та змінити постанову суду першої інстанції, а саме - дату звільнення позивача з 20 серпня 2013 року на 05 лютого 2013 року; період, за який стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.02.2013 року по 08.02.2016 року на період з 20.08.2013 року по 29.03.2016 року; суму, що підлягає стягненню, з 99320,70 грн. на суму 86658,30 грн.

Суд не приймає доводів апелянта - Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства, що його неправильно зобов'язано поновити позивача на посаді та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу оскільки в постанові суду першої інстанції беззаперечно не визначено обов'язок про поновлення ОСОБА_6 на посаді за вказаним відповідачем. Навпаки, відповідно до ухвали Луганського окружного адміністративного суду від 03.03.2016 року виправлено описку у виконавчому листі щодо поновлення ОСОБА_6 на посаді - на Державне агентство лісових ресурсів України.

Відповідно до Положення про обласні управління лісового та мисливського господарства, затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України від 04.07.2007 року №223 начальник управління призначається на посаду і звільняється з посади Головою Держкомлісгоспу в установленому порядку.

Крім цього, посада начальника Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства входить до складу Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства, що підтверджується наявним штатним розписом, затвердженим першим заступником Голови Державного агентства лісових ресурсів України (т.2 а.с.221).

Відповідно до Положення про Луганське обласне управління лісового та мисливського господарства (т.1 а.с.187-190), статус керівника (начальника) управління визначений пунктами 10-11. Оскільки начальник управління входить до штатної чисельності управління, то заробітна плата позивачу повинна виплачувалась за рахунок коштів управління.

Наведене також підтверджується п.2 наказу голови Державногор агентства лісових ресурсів України №111-к від 05.02.2013 року (т.1 а.с.63) щодо проведення розрахунків з ОСОБА_6 саме Луганським обласним управлінням лісового та мисливського господарства.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства.

Щодо доводів апелянтів про порушення судом першої інстанції процесуальних норм в частині відмови в зупиненні провадження по справі до розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_6, судова колегія зазначає, що позивач звернувся з позовом про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Зазначені позовні вимоги не пов'язані з кримінальною справою відносно позивача за ч.1 ст.365, ч.2 ст.368 КК України, тому відсутні підстави для зупинення провадження в цій справі №812/670/15 з огляду на приписи п.3 ч.1 ст.156 КАС України.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, справа по суті вирішена правильно, але з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права в частині визначення дати поновлення позивача на роботі, періоду, за який стягується середній заробіток та суми, що є підставою для часткового задоволення апеляційних скарг та зміни судового рішення.

Керуючись ст. ст.11, 195, 196, 198, 200, 201, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Луганського обласного управління лісового та мисливського господарства, Державного агентства лісових ресурсів України на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2016 року по адміністративній справі №812/670/15 - задовольнити частково.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2016 року по адміністративній справі №812/670/15 - змінити.

В абзаці третьому резолютивної частини постанови слова та цифри «з 20 серпня 2013 року» замінити словами та цифрами «з 05 лютого 2013 року»

В абзаці четвертому резолютивної частини постанови слова та цифри «з 06 лютого 2013 року по 08 лютого 2016 року у сумі 99320,70 грн. ( дев'яносто дев'ять тисяч триста двадцять гривень 70 коп.) замінити словами та цифрами «з 20 серпня 2013 року по 29 березня 2016 року у сумі 86658 (вісімдесят шість тисяч шістсот п'ятдесят вісім гривень) 30 копійок.

В іншій частині постанову Луганського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2016 року по адміністративній справі №812/670/15 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі.

У повному обсязі постанова складена 30 березня 2016 року.

Суддя-доповідач І.Д. Компанієць

Судді Д.В. Ляшенко

Л.В. Ястребова