Постанова № 56764846, 28.03.2016, Свалявський районний суд Закарпатської області

СВАЛЯВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 710/2943/12

Провадження № 1/306/5/16

Рядок статзвіту № 16

П О С Т А Н О В А

28 березня 2016 року м. Свалява

Свалявський районний суд Закарпатської області в особі:

головуючого - судді Жиганської Н.М.

при секретарі Дешко В.М.

за участю прокурора Чонка О.Ю.

захисника підсудної ОСОБА_1

підсудної ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Свалява кримінальну справу про обвинувачення, -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та мешканки АДРЕСА_1, українки, громадянкиУкраїни, з освітою середньою, одруженої, має на утриманні двох малолітніх дітей, приватного підприємця, раніше не судимої, -

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Підсудна ОСОБА_2, обвинувачується попереднім слідством у тому, що вона, являючись суб'єктом підприємницької діяльності, у період часу з 26.02.2010 року по 20.11.2010 року, діючи умисно, з корисливих спонукань, порушила вимоги ст. 15 ЗУ "Про авторське право та суміжні права", яка передбачає виключне право автора щодо надання дозволу на здавання в майновий найм або комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп"ютерних програм і баз даних. Також, підсудна, порушуючи вимоги ЗУ "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонорам ... " № 1587-III від 23.03.2000 з наступними змінами, згідно з яким розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп"ютерних програм і баз даних можливе тільки при умові їх маркування контрольними марками та вимоги постанови КМ України "Про затвердження роздрібної торгівлі примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, комп"ютерних баз даних", з метою отримання прибутку в орендованому приміщенні по АДРЕСА_2 відкрила "ІНФОРМАЦІЯ_2", де незаконно, через мережу інтернет інсталювала (встановила) програми забезпечення на жорсткому диску Samsung S/N 2; Maxtor S/N 9 VM5RG7M - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2; на жорсткому диску Maxtor S/N 9 VY2V790 - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 3; на жорсткому диску Maxtor S/N 9 VY2GA4V - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2; на жорсткому диску Maxtor S/N 9 VM3MG30 - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2; на жорсткому диску Maxtor S/N 9 VM5KGKC - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2, з ознаками контрафактності, вартістю 1 565, 00 грн. за один примірник на загальну суму 9 390, 00 грн., які ОСОБА_2 розповсюджувала серед відвідувачів "ІНФОРМАЦІЯ_2". Також, на трьох комп'ютерах було виявлено три програмні пакети Microsoft Office, вартістю 2 399, 00 грн. за один пакет на загальну суму 7 197, 00 грн., встановлені на жорстких дисках Samsung S/NS0D4JDSPA08505, Maxtor S/N 9 VM5RG7M, Maxtor S/N 9 VM5KGKC, з ознаками контрафактності, які підсудна незаконно відтворювала та розповсюджувала серед відвідувачів згаданого закладу. Своїми незаконними діями підсудна заподіяла матеріальну шкоду корпорації "Microsoft" на загальну суму 16 587, 00 грн. 20.11.2010 року., під час проведення перевірки даного ігрового закладу, працівниками Свалявського РВ УМВС України в З/о вилучено вищезгадані системні блоки, на яких після проведення експертизи виявлено неліцензійні програми.

Допитана в судовому засіданні підсудна ОСОБА_2 свою вину у вчиненому та інкримінованому їй злочині не визнала. При цьому пояснила, що у листопаді 2010 року, за порадою ОСОБА_3 придбала у ОСОБА_4 шість комп'ютерів. Згодом дані комп'ютери продала, оскільки на них не було відеокарт і, для її виду діяльності, вони були непридатними внаслідок своєї технічної недосконалості. За газетним оголошенням вона придбала інші комп'ютери і продавець її запевнив, що на системних блоках є ознаки ліцензійності, а саме: відповідні наклейки. Пояснила, що у даній галузі не є фахівцем, а тому підстав не вірити продавцю не мала. Щодо вилучених з "ІНФОРМАЦІЯ_2" у АДРЕСА_2 шести системних блоків ствердила, що дані блоки їй не належать, огляд приміщення та вилучення проведено без її згоди та присутності.

Судом перевірено інші докази, а саме:

?свідок ОСОБА_5, який був допитаний в судовому засіданні пояснив, що працює в міліції 6 років. 20.11.2010 року він знаходився в оперативній групі, яка виїхала до "ІНФОРМАЦІЯ_2", оскільки до чергової частини надійшло повідомлення невідомої особи про злочинне використання інтелектуальної власності. Приїхавши до приміщення, в якому було «ІНФОРМАЦІЯ_2", побачили, що були включені ігрові автомати. Пам'ятає, що за одними з ігрових автоматів сиділи двоє чоловік-циган, вони грали. Була викликана слідчо-оперативна група, проведено огляд приміщення із застосуванням фотозйомки, взято пояснення від двох людей, які грали на автоматах. ОСОБА_2 в той момент у ігровому залі не було, знаходилася жінка, яка пояснила, що дивиться за порядком у кафе, причетність до ігрових апаратів заперечувала, оскільки власниками є "люди з Мукачева". Все відбувалося біля 17:00-18:00 години, поняті були задіяні, поблизу кафе знаходилося близько 15 чоловік. Як відбувалося вилучення ігрових комп'ютерів пояснити не може, обшук не проводив. Вважає, що їх дії були законні, оскільки було повідомлення до чергової частини невідомої особи про здійснення незаконного ігрового бізнесу, була постанова Кабміну та вказівки від головного управління, а також письмова згода власниці кафе. З місця події було вилучено 6 комп'ютерів, він особисто вилучення не проводив, хто проводив вилучення та фотографування - не пам'ятає.

?свідок Цільо Я.В., який був допитаний в судовому засіданні пояснив, що у 2010 році працював на посаді слідчого. 20.11.2010 року перебував у слідчо-оперативній групі, яка виїхала на АДРЕСА_2 до громадянки ОСОБА_7, оскільки до чергової частини надійшло повідомлення про здійснення ігорового бізнесу. На місці події знаходилося декілька громадян, які грали на ігрових автоматах. ОСОБА_2 в кафе не було, там знаходилася громадянка ОСОБА_8, яка, за її словами, - працювала адміністратором. Було вилучено 6 комп'ютерів, власник ОСОБА_7 дала розписку на проведення огляду. Вважає, що їх дії були законні, оскільки діяла стаття КК України про заборону грального бізнесу і ними проводяться перевірки, рейди. Щодо відсутності згоди-розписки власниці про первинний огляд приміщення та відсутності фотографій в матеріалах справи - пояснити нічого не може. Повторний огляд проводили також за згодою власниці, необхідність була в тому, що зразу не було можливості вивезти гральні апарати, а коли вони повернулися - на гральних апаратах були відсутні плати, вони були пошкоджені та серединки витягнуті. Щодо порушення кримінальної справи в термін 1,5 місяця, а не через 10 днів, щодо порушення оголошення підозри ОСОБА_2 по факту користування інтелектуальною власністю, щодо ознайомлення з висновком експертизи, щодо застосування до ОСОБА_2 недозволених методів слідства - пояснити нічого не може. Комп'ютери та системні блоки зберігалися в кімнаті зберігання речових доказів.

У судовому засіданні захисник підсудної ОСОБА_1 зазначив, що докази на підтвердження вини ОСОБА_2, які зібрані органом досудового розслідування містять припущення, суперечать кримінально-процесуальному законодавству, його підзахисна була позбавлена права на захист, оскільки, перебуваючи у статусі свідка, не могла впливати на вибір експертної установи та ставити перед експертом питання, які б мали істотне значення для справи. Стверджує, що за час досудового розслідування до ОСОБА_2 застосовувалися недозволені методи слідства у вигляді психологічного тиску.

Відповідно до ст. 223 КПК України (в редакції 1960 року) - після закінчення слідства і виконання вимог статей 217-222 цього Кодексу слідчий складає обвинувальний висновок. Обвинувальний висновок складається з описової і резолютивної частини. В описовій частині зазначаються: обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених, а також докази, які зібрано в справі, і відомості про потерпілого; показання кожного з обвинувачених по суті пред'явленого йому обвинувачення, доводи, наведені ним на свій захист, і результати їх перевірки; наявність обставин, які обтяжують та пом'якшують його покарання. При посиланні на докази обов'язково зазначаються аркуші справи. В резолютивній частині наводяться відомості про особу кожного з обвинувачених, коротко викладається суть пред'явленого обвинувачення з зазначенням статті кримінального закону, яка передбачає даний злочин.

В судовому засіданні встановлено, що обвинувальний висновок відносно ОСОБА_2 складено у порушення вимог зазначеної статті, зокрема:

-не зазначено спосіб вчинення злочину, передбаченого ст. 176 ч.1 КК України - взагалі не перевірено і не зазначено чи є технічна можливість підключення до мережі інтернет системних блоків, на яких не встановлено операційні системи (згідно пред'явленого обвинувачення програмне забезпечення інстальовано через мережу інтернет). Обвинувальний висновок не містить обставин справи, які б підтверджували факт інсталяції програмного забезпечення через мережу інтернет;

- обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_2 є не коректним та не конкретизовано. ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні іншого порушення авторського або суміжного права, що завдали матеріальної шкоди у великому розмірі. Відповідно до ст. 8 Закону України "Про авторське право та суміжні права" - об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме: 1) літературні письмові твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру (книги, брошури, статті тощо); 2) виступи, лекції, промови, проповіді та інші усні твори; 3) комп'ютерні програми; 4) бази даних; 5) музичні твори з текстом і без тексту; 6) драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу, та їх постановки;7) аудіовізуальні твори; 8) твори образотворчого мистецтва; 9) твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва; 10) фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії; 11) твори ужиткового мистецтва, у тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, ювелірні вироби тощо; 12) ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, що стосуються географії, геології, топографії, техніки, архітектури та інших сфер діяльності; 13) сценічні обробки творів, зазначених у пункті 1 цієї частини, і обробки фольклору, придатні для сценічного показу; 14) похідні твори; 15) збірники творів, збірники обробок фольклору, енциклопедії та антології, збірники звичайних даних, інші складені твори за умови, що вони є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини; 16) тексти перекладів для дублювання, озвучення, субтитрування українською та іншими мовами іноземних аудіовізуальних творів; 17) інші твори.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про авторське право і суміжні права"- об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; б) фонограми, відеограми; в) передачі (програми) організацій мовлення.

Отже, враховуючи, що норма ст. 176 КК України носить бланкетний характер та відсилає до Закону України "Про авторське та суміжні права" - обвинувальний висновок повинен містити чітке формулювання - назву об'єкта авторського або суміжного права з переліку, визначеного Законом. Крім того, Законом визначено, які саме майнові та немайнові права підлягають захисту, порушення яких тягне за собою відповідальність. А тому обвинувачення не може містити формулювання "іншого порушення авторського або суміжного права".

Відповідно до ст. 224 КПК України (в редакції 1960 року) - до обвинувального висновку додаються: 1) список осіб, що підлягають виклику в судове засідання, з зазначенням їх адреси і аркушів справи, де викладені їх показання або висновки; 2) довідка про рух справи та про застосування запобіжного заходу з зазначенням часу і місця тримання під вартою кожного з обвинувачених, якщо вони заарештовані; 3) довідки про речові докази, про цивільний позов, про заходи, вжиті до забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна; 4) довідка про судові витрати в справі за час досудового слідства з посиланням на відповідні аркуші справи.

В порушення вимог зазначеної статті Закону до обвинувального висновку щодо ОСОБА_2 додано довідку про важливі слідчі дії.

Згідно зазначеної довідки, речові докази здані до кімнати речових доказів, а саме: шість сиcтемних блоків персональних комп'ютерів та п'ять ігрових автоматів, що не відповідає дійсності.

Також слід зазначити, що під час проведення досудового слідства допущено ряд інших порушень кримінально-процесуального законодавства, а саме:

- відповідно до протоколу огляду від 20.11.2010 року слідчим СВ Свалявського РВ УМВС Цільо Я.В. разом з першим заступником начальника Свалявського РВ УМВС проведено огляд приміщення інтернет-клубу та у протоколі зазначено: "З інтернет клубу вилучено шість системних блоків персональних комп'ютерів в Свалявський РВ УМВС". Протокол не містить інформації про ідентифікаційні ознаки вказаних системних блоків. Крім того, як видно із змісту протоколу, вказані системні блоки не опечатані.

Відповідно до ст. 79 КПК України (в редакції 1960 року) - речові докази повинні бути уважно оглянуті, по можливості сфотографовані, докладно описані в протоколі огляду і приєднані до справи постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора або ухвалою суду. Речові докази зберігаються при справі, за винятком громіздких предметів, які зберігаються в органах дізнання, досудового слідства і в суді або передаються для зберігання відповідному підприємству, установі чи організації. Натомість, протокол огляду речових доказів також не містить ідентифікаційних ознак системних блоків, зазначено, що оглянуто п'ять системних блоків, приєднано до справи шість системних блоків.

Крім того, відповідно до ст. 190 КПК України (в редакції 1960 року) - з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з'ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи. В цих випадках, при наявності для того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події. Про результати огляду слідчий складає протокол. Огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням порядку, встановленого частиною п'ятою статті 177 цього Кодексу. Постанова судді оскарженню не підлягає. У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді. Для проведення у невідкладних випадках огляду місця події в житлі чи іншому володінні особи, який здійснюється за її заявою або повідомленням про вчинений щодо неї злочин, а так само у разі відсутності цієї особи або неможливості отримати від неї згоду на проведення невідкладного огляду місця події, рішення суду не потребується. У випадках, передбачених частинами п'ятою і шостою цієї статті, слідчий в протоколі огляду обов'язково зазначає причини, що обумовили проведення огляду без постанови судді, та протягом доби з моменту проведення цієї дії повідомляє про здійснений огляд житла чи іншого володіння особи та його наслідки прокурора, який здійснює нагляд за досудовим слідством. "

Судом встановлено, що, в порушення зазначеної норми Закону, згоди володільця на проведення огляду слідчий не отримав, постанови судді не мав, кримінальну справу порушено лише 02 грудня 2010 року.

- проаналізувавши висновок спецаліста з додатками від 25.11.2010 року № 09/35-66 ( т. 1 а.с. 33-45) та висновок експерта від 24.12.2010 року № 09-35-42/26-41 з додатками ( т. 1 а.с. 96-108) - встановлено, що вони складені з порушенням, зокрема: зображення 1, 2 (зовнішній вигляд упаковки з наданими на дослідження системним блоком) висновку спеціаліста ідентичне зображенням 1, 2, висновку експерта; зображення 16, 17 висновку спеціаліста ідентичне зображенням 16,17 висновку експерта; зображення 21, 22 висновку спеціаліста ідентичне зображенням 26, 27 висновку спеціаліста та зображенням 21, 22, 26, 27 висновку експерта; зображення 6, 7 висновку спеціаліста ідентичне зображенням 11, 12 висновку спеціаліста та зображенням 6, 7, 11, 12 висновку експерта. Як видно із додатків до висновку експерта - зображення аркушу паперу, яким опечатано наданий на дослідження системний блок (зображення 3, 8, 13, 18, 23. 28) абсолютно ідентичні та містять зображення одного і того ж аркушу паперу. Таким чином, судом встановлено, що під час проведення експертного дослідження фактично скопійовано дані висновку спеціаліста без проведення експертного дослідження. Викликає виправданий сумнів і факт однакового опечатування декількох системних блоків;

- в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства до суду направлено системні блоки, які не відображені у протоколі огляду: зокрема системні блоки, які не придатні для виконання своїх функцій, оскільки не містять необхідного технічного укомплектування (відсутні комплектуючі запчастини), хоча під час огляду 20.11.2010 року встановлено, що всі комп'ютери працювали, тобто були включені та на них запущені відповідні програми. Крім того, один із системних блоків не відповідає даним протоколу огляду від 17 січня 2011 року, зокрема за даними протоколу 5 системних блоків сірого та чорного кольору, один системний блок сірого кольору. Натомість, до суду надійшов системний блок чорно-червоного кольору;

- не виконано прокурором і вказівок апеляційного суду Закарпатської області, викладених в ухвалі від 20.05.2015 року, зокрема, до суду до даного часу, тобто протягом 10 місяців, не надано матеріалів службового розстеження за наслідками перевірки фактів застосування до ОСОБА_2 незаконних методів слідства, які мають суттєве значення для вирішення питання про легітимність доказів, які здобуто у підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину.

З огляду на викладене вище, суд дійшов висновку, що досудовим слідством допущено неповноту та неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, зокрема конкретизація обвинувачення, проведення експертного дослідження, інше. Крім того, суд вважає невиправдано тривалим направлення до суду матеріалів службового розстеження, що унеможливлює ухвалення законного та обгрунтованого вироку у справі.

В судовому засіданні прокурор заперечив щодо направлення справи на додаткове розслідування, вважає докази достатніми для ухвалення вироку у справі.

Підсудна ОСОБА_2 та її захисник ОСОБА_1 заперечили щодо направлення справи на додаткове розслідування та, посилаючиь на п. 10 постанови пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", відповідно до якої - неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч. 4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок" просить суд постановити щодо ОСОБА_2 випрадувальний вирок.

Заслухавши думку учасників процесу, суд дійшов висновку, що кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 слід повернути прокурору на додаткове розслідування, поскільки досудовим слідством допущено явну неповноту та неправильність слідства та, не вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, зокрема, під час додаткового розслідування слід конкретизувати пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення, провести експертні дослідження, провести впізнання комп'ютерів ОСОБА_4, перевірити факт придбання ОСОБА_2 комп'ютерів за оголошенням в газеті (із матеріалів справи), встановити технічну можливість підключення до мережі інтернет системних блоків, на які не встановлено операційні системи, встановити спосіб вчинення злочину.

Натомість, доводи захисника про необхідність постановлення виправдувального вироку є передчасними.

Керуючись ст.ст. 281, 273 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України повернути прокурору на додаткове розслідування.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення сторони можуть подати апеляції до апеляційного суду Закарпатської області.

ГОЛОВУЮЧИЙ : Н. М. Жиганська