Ухвала суду № 56752855, 09.03.2016, Господарський суд Тернопільської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

"09" березня 2016 р.Справа № 921/1119/14-г/7 УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.,

розглянув матеріали справи

за позовом: Комунального підприємства фірма "Тернопільбудінвестзамовник", вул.Опільського, 6, м. Тернопіль, 46000

до відповідача 1: Споживчого кооператива "Олімпія Б" вул. Чалдаєва, 7/35, м.Тернопіль, 46024

відповідача 2: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 вул.Мазепи, 28/53, м. Тернопіль, 46000, код НОМЕР_1

про стягнення 204 966,34 грн.

за участю представників сторін:

Позивача: ОСОБА_2, довіреність № 587/12 від 20.12.13р.

Відповідача 1: ОСОБА_3, довіреність №б/н від 16.02.15р.

ОСОБА_4, наказ №1 від 10.12.10р.;

Відповідача 2: ОСОБА_1, витяг з ЄДР №645495 від 26.04.2012р.

Суть справи:

Комунальне підприємство "Тернопільбудінвестзамовник" звернулось з позовом про стягнення з Споживчого кооперативу "Олімпія Б" 204966,34 грн. заборгованості за виконані роботи по договору будівельного підряду №62 від 01.12.2011р., з яких: 175509,00 грн. - основний борг, 23441,95 грн. інфляційні втрати та 6015,39 грн. - 3% річних.

Ухвалою суду від 25.02.2015р. у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково дослідного інституту судових експертиз.

Тернопільське відділення Київського науково дослідного інституту судових експертиз подало висновок експерта №159/15-22 від 12.11.2015р. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи та повернуло матеріали справи №921/1119/14-г/7 на адресу суду.

Ухвалою суду від 17.11.2015р., без поновлення провадження у справі, призначено судове засідання на 27.11.2015р. з метою надання можливості сторонам ознайомитись з висновком експертизи та надати суду результати такого ознайомлення (погодження, заперечення, призначення додаткової експертизи, клопотання про проведення судового засідання за участю експертів, при наявності до них запитань).

В судовому засіданні 27.11.2015р., за клопотанням представників сторін, оголошено перерву до 07.12.2015р., та 07.12.2015р. до 14.12.2015р., у зв'язку із ненаданням сторонами результатів ознайомлення із висновком експертизи.

Ухвалою суду від 14.12.2015р. задоволено клопотання позивача про проведення судового засідання за участю експерта ОСОБА_5, для надання сторонам можливості задати йому додаткові питання, які можуть виникнути по предмету дослідження.

В судовому засіданні 25.12.2015р. за клопотанням сторін оголошено перерву до 12.01.2016р., 12.01.2016р. до 26.01.2016р., 26.01.2016р. до 05.02.2016р., 05.02.2016р. до 08.02.2016р. для надання можливості відповідачу надати суду результати ознайомлення із висновком експертизи та врегулювати питання, які виникли між сторонами щодо виконаних ПП ОСОБА_6 прихованих робіт.

Ухвалою суду від 08.02.2016р. за клопотанням відповідача питання поновлення провадження у справі відкладено до 15.02.2016р. та зобов'язано позивача подати в судове засідання: акти прихованих робіт (по вентканалах); журнал виконаних робіт (в разі наявності); забезпечити участь в судовому засіданні керівника підприємства та ОСОБА_7

В судовому засіданні 15.02.2016р. головний інженер Комунального підприємства "Тернопільбудінвестзамовник" ОСОБА_7 пояснив суду, що він не знайомий із актами виконаних робіт ПП ОСОБА_6, у зв'язку з чим просить надати йому можливість ознайомитись з такими. В судовому засіданні оголошено перерву до 19.02.2016р.

В судовому засіданні 19.02.2016р. представники позивача та відповідача пояснили суду, що між сторонами ведуться переговори щодо укладення мирової угоди, у зв'язку з чим просять оголосити перерву в судовому засіданні. Суд задовольнив клопотання сторін та оголосив перерву в судовому засіданні до 23.02.2016р.

В судовому засіданні 23.02.2016р. представники позивача та відповідача повідомили, що сторони не прийшли до згоди, щодо укладення мирової угоди.

Позивач витребувані судом акти прихованих робіт (по вентканалах) та журнал виконаних робіт не надав. Представник позивача підтримав раніше заявлені позивачем заперечення щодо експертного висновку та доводів відповідача. Просить провадження у справі поновити.

Відповідач підтримав висновок експертизи. Представник відповідача в судовому засіданні підтримав клопотання позивача про поновлення провадження у справі, так як збори ОСББ не дали йому дозволу на укладення мирової угоди на запропонованих позивачем умовах.

Ухвалою суду від 23.03.2016р. провадження у справі поновлено та призначено судове засідання на 04.03.2016р.

В судовому засіданні 04.03.2016р.,представник позивач підтримав заперечення на висновок експерта щодо врахування вартості виконаних робіт ФОП ОСОБА_6, які не стосуються недоліків допущених при виконанні таких позивачем,так як такі ним не виконувалися і оплата за них не включена у акти виконаних робіт. Звертає увагу суду на наступні невідповідності експертизи з цього питання: у акт виконаних робіт підприємцем за квітень 2014р. включено роботи під №№ 6,7,8, які позивачем не виконувалися та які включені у загальну вартість виконаних підприємцем робіт за квітень; згідно акту виконаних робіт за травень 2014р. безпідставно враховані виконані роботи під №6, які також включені у загальну вартість. Оскільки при встановлені вартості виконаних робіт підприємцем за квітень і травень 2014р. враховувалися всі витрати,а тому необхідно зробити перерахунок їх вартості.

ФОП ОСОБА_1 підтвердив доводи представника позивача щодо невиконання будівельником включених у акти підприємця виконаних ним робіт, при цьому пояснив,що повних обсяг робіт по влаштуванню каналів вентиляційних шахт позивачем не проведений через особливості технології здійснення таких робіт та такі мали виконуватися в подальшому при здійснені будівництва. Оскільки СК відмовилася від виконання робіт позивачем, ці роботи не були виконані. Щодо актів на виконання прихованих робіт пояснив, що такі мали зберігатися у підрядника та замовника.

СК "Олімпія Б" надано відзив на позовну заяву з врахуванням результатів експертизи, копію витягу з проекту (перелік актів прихованих робіт),при цьому його представники пояснили суду, що акти виконаних прихованих робіт з боку кооперативу не підписувалися, а тому таких у відповідача не має,що і стало причиною не звернення до позивача для усунення виявлених недоліків в період виконання ним робіт; висновки експерта вказують на значні недоліки, допущені позивачем під час будівництва вентиляційних каналів та порушення БДН під час будівництва спірного обєкта, що і зумовило проведення додаткових робіт іншим підрядником на загальну суму 59 097,90 грн. та із четвертого питання експертного висновку вбачається заниження підрядником вартості використаних матеріалів на суму 113 018,55 грн. та збільшення на цю суму вартості виконаних ним робіт.

Вважають,що провести розрахунки виконаних робіт підприємцем по усуненню лише недоліків може тільки експерт, а тому є необхідність призначити додаткову експертизу з цього питання.

В судовому засіданні оголошено перерву до 09.04.2016р. для надання сторонам можливості провести розрахунок вартості виконаних робіт підприємцем з врахуванням робіт повязаних тільки по усуненню недоліків та висловити свою думку стосовно призначення додаткової судової експертизи.

У судовому засіданні 09.03.2016р. представник позивача надав розрахунок виконаних робіт підприємцем ОСОБА_6 по усуненню недоліків,згідно якого вартість таких складає по акту за квітень - 13726,37грн. та по акту за травень -13854,36грн. Також, звернув увагу, що експертом взято до уваги вартість матеріалів придбаних кооперативом без доказів передачі таких,у такій кількості та вартості,будівельнику; не надано відповіді чи могли напливи розчину та шороховатість виникнути після проведення робіт підприємцем,та чи відповідають виконані ним роботи будівельним нормам, так як такі по висновку є в наявності.

ФОП ОСОБА_1 підтримав заперечення позивача до експертного висновку.

СП "Олімпія Б" подало клопотання про призначення додаткової судової експертизи, та запропонувало перелік питань які вважає за необхідне поставити перед експертом,що стосуються питання,які фактично виконав роботи ФОП ОСОБА_6 по усуненню недоліків, допущених при влаштуванні вентканалів чи інші (додаткові) роботи. Вважає наданий позивачем розрахунок неналежним доказом,оскільки такий має провести експерт із заявленими зауваженнями на висновок. Щодо доказів передачі матеріалів для будівництва,представник пояснив, що неодноразово,в усному порядку звертався до позивача про необхідність передачі таких матеріалів по актах передачі,але такі акти не складалися.

Учасники судового процесу погодилися про необхідність проведення додаткової експертизи з врахуванням питань які виникали у сторін до первинного висновку, на які експерт не дав відповіді.

Суд, розглянувши клопотання відповідача про призначення додаткової експертизи, заслухавши в процесі розгляду справи експерта, доводи представників сторін, вважає за необхідне задовольнити клопотання. При цьому суд виходив із наступного:

- частиною третьою статті 42 ГПК України передбачено право господарського суду призначити додаткову судову експертизу у разі недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта;

- у цих випадках господарський суд виходить з того, що додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо; якщо висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання, при цьому, висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер. В ухвалі про призначення додаткової експертизи суд має чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту (правова позиція викладена у п.15.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Як вбачається із первинного висновку експерта за результатами проведеної експертизи № 159/15-22 від 05.11.2015р. експерт не надав повної відповіді на перше запитання "1/Чи відповідали виконані КП"Тернопільбудінвестзамовник" будівельні роботи по влаштуванню каналів та вентиляційних шахт в багатоквартирному житловому будинку з закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів по вул. Довженка,8а (блок Б) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідали, то в чому полягають такі невідповідності?".

Експерт в загальному зазначив фактичний стан вентиляційних шахт на момент огляду,при цьому не дав відповіді хто допустив такий стан виконання робіт, якими будівельними нормами регулюється виконання таких робіт та чи відповідали їм виконані роботи.

Експертний висновок не містить повної відповіді на друге запитання щодо невідповідностей вартості використаних при здійснені будівництва матеріалів, так такі є різними за актами зазначеними у актах та експертному висновку:січень: за актом -24010грн., за висновком - 22767грн.; березень: за актом - 15874грн., висновок -15867грн.; квітень: за актом - 41587 грн., висновок - 41585грн.

Експертом надана непевна відповідь на третє питання "3/Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних фізичною особою підприємцем ОСОБА_6 (м. Тернопіль, вул. Лепкого, 3/151 ідент. номер НОМЕР_2) будівельних робіт з усунення недоліків допущених КП"Тернопільбудінвестзамовник" по влаштуванню каналів та вентиляційних шахт в багатоквартирному житловому будинку з закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів по вул. Довженка,8а (блок Б), при підтвердженні таких, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або звітною документацією?".

Експертом як у дослідницькій частині, так і у висновку не враховано факту включення підприємцем,які не є роботами по усуненню недоліків. Так,по акту виконаних робіт від квітня 2014р. до їх переліку включено роботи по прокладанню повітропроводів з листової сталі під №№6,7,8 акту,та по акту за травень 2014р. такі роботи під №6. Також, потребує чіткої відповіді проведення дослідження на предмет відповідності даних про виконанні роботи зазначені під № 5 у актах щодо штукатурення поверхонь стін саме повязаних із виконанням робіт по усуненню недоліків. Також,не можливо установити із висновку чи відповідають виконані підприємцем роботи по усуненню недоліків будівельним нормам, так як за висновком вертикальні та горизонтальні шви між цеглами ветканалів повністю не заповнені розчином, внутрішня поверхня ветканалів не очищена від напливів розчину і непрошвабрована та не має гладкої поверхні.

Експерт не надав чіткої відповіді на четверте запитання "4/Чи відповідає звітна документація (акти форми КБ-2в, КБ-3 за період січень червень 2013р.) в частині використання КП"Тернопільбудінвестзамовник" матеріалів наданих СК"Олімпія Б" для здійснення будівництва багатоквартирного житлового будинку з закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів по вул. Довженка,8а (блок Б) за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають такі невідповідності?".

У дослідницькій частині та висновку експерт зазначає про вартість придбаних СК"Олімпія Б" будівельних матеріалів та конструкцій для будівництва багатоквартирного житлового будинку на суму 449843,55грн.,та про вартість включених підрядником в акти приймання виконаних робіт за січень липень 2014р. на суму 336825грн. При цьому експерт не зазначив,яким чином дана інформація вплинула на розрахунки зазначені у актах виконаних робіт.

Отже, висновок експерта є неповним, не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання, і зазначені обставини не можуть бути усунені шляхом заслуховування експерта, а тому суд призначає додаткову експертизу.

Відповідно до п.п.1.3,2.1,2.3.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998р. (далі - Інструкція) визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта, експерт має право відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов'язаних із проведенням експертизи, так як експерту заборонено самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Частиною четвертою статті 31 ГПК України передбачено, що судовий експерт, оскільки це необхідно для дачі висновку, має право просити господарський суд про надання йому додаткових матеріалів.

Слід звернути увагу, що у строк проведення експертизи не включається строк виконання клопотань експерта (п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних).

Враховуючи викладене, керуючись Законом України "Про судову експертизу", ст.ст.31, 41, 42, п.1 ст.79, ст.86 ГПК України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі додаткову судову будівельно-технічну експертизу проведення якої доручити Тернопільському відділенню Київського науково дослідного інституту судових експертиз (м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4).

2. Експерту дати вичерпні відповіді на 1, 3, 4 питання поставлені ухвалою суду від 25.02.2015р.:

1/Чи відповідали виконані КП "Тернопільбудінвестзамовник" будівельні роботи по влаштуванню каналів та вентиляційних шахт в багатоквартирному житловому будинку з закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів по вул. Довженка,8а (блок Б) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідали, то в чому полягають такі невідповідності?

2/Яка вартість фактично виконаних робіт КП"Тернопільбудінвестзамовник"з влаштування каналів та вентиляційних шахт в багатоквартирному житловому будинку з закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів по вул. Довженка,8а (блок Б) відповідно до актів приймання виконаних робіт ?

3/Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних фізичною особою підприємцем ОСОБА_6 (м.Тернопіль, вул.Лепкого, 3/151 ідент.номер НОМЕР_2) будівельних робіт з усунення недоліків допущених КП"Тернопільбудінвестзамовник" по влаштуванню каналів та вентиляційних шахт в багатоквартирному житловому будинку з закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів по вул. Довженка,8а (блок Б), при підтвердженні таких, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або звітною документацією?

4/Чи відповідає звітна документація (акти форми КБ-2в, КБ-3 за період січень червень 2013р.) в частині використання КП"Тернопільбудінвестзамовник" матеріалів наданих СК"Олімпія Б" для здійснення будівництва багатоквартирного житлового будинку з закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів по вул. Довженка,8а (блок Б) за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають такі невідповідності?

3. Суд, попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обовязків.

4. Експертне дослідження провести з участю представників сторін, та в разі необхідності з ФОП ОСОБА_6

5. Провадження у справі № 921/1119/14-г/7 зупинити до проведення додаткової експертизи.

6. Оплату експертизи покласти на Споживчий кооператив "Олімпія Б" вул. Чалдаєва, 7/35, м. Тернопіль, 46024, ідентифікаційний код 37418052.

Копію ухвали направити сторонам та Тернопільському відділенню Київського науково дослідного інституту судових експертиз (м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4, 46003).

СуддяМ.С. Стадник