Ухвала суду № 56729829, 24.03.2016, Апеляційний суд Київської області

Справа № 362/1138/15-к Головуючий у І інстанції Степаненко В. В.Провадження № 11-кп/780/166/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 22 24.03.2016

УХВАЛА

Іменем України

24 березня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Габрієля В.О.

суддів Дриги А.М., Левчука О.Д.

при секретарі Казьміній А.В.

з участю прокурора Щеннікової Г.О.

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04.12.2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого, -

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України і призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки та покладено обовязки передбачені п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5 Крим, громадянина України, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, раніше не судимого, -

засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 190 КК України і призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців та покладено обовязки передбачені п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Ухвалено після вступу вироку в законну силу заставу в розмірі 97440 грн. повернути ОСОБА_5.

Згідно вироку суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, вчинених за наступних обставин.

Згідно домовленості між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 використовуючи те, що останній будучи безпосередньо знайомим із потерпілим ОСОБА_7 23.10.2014 року, близько 14 години зустрівся із потерпілим на АЗС «ТНК» по вулиці Декабристів м. Василькова, де повідомив йому,що від ОСОБА_3 йому стало відомо про те, що Службою безпеки України здійснюється комплекс оперативно розшукових заходів в ході яких було встановлено, що підприємства, яким він (ОСОБА_7О.) надає допомогу у веденні фінансово - господарської діяльності є конвертаційними центрами. Оскільки це стало можливим при сприянні ОСОБА_7 то СБУ вирішується питання про притягнення його (ОСОБА_7О.) до відповідальності .Проте, ОСОБА_3 може домовитися із співробітниками СБУ, які в разі передачі їм 7 000 доларів США знищать наявні в них матеріали відносно ОСОБА_7, і таким чином він зможе уникнути відповідальності. ОСОБА_7, будучи введеним в оману, обміркувавши пропозицію ОСОБА_2, погодився на цю пропозицію, але в розмові при зустрічі із ОСОБА_2 24.10.2014 року на автобусній зупинці с.Велика Вільшанка Васильківського району Київської області попросив ОСОБА_2 посприяти в зменшенні грошової винагороди до 5 000 доларів США.

27.10.2014 року під час спілкування по «Вайбер» ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_7, що він домовився про те, що за знищення компрометуючих його ( ОСОБА_7 ) матеріалів необхідно сплатити 6 000 доларів США.

Розуміючи протиправність дій із боку ОСОБА_2 та ОСОБА_3, ОСОБА_7 в цей же день, 27.10.2014 року звернувся до ГВ БК ОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київської області із заявою в якій він вказав на протиправні дії ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та просив співробітників СБУ припинити ці дії.

Після цього, 30.10.2014 року, близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_2 прибув у заздалегідь обумовлене місце для зустрічі із ОСОБА_7, а саме на територію АЗС «ТНК» по вулиці Декабристів м. Василькова, куди також прибув ОСОБА_3 Проте, в звязку із одержаною ОСОБА_3 інформацією про можливість припинення їхньої із ОСОБА_2 протиправної діяльності співробітниками СБУ, ОСОБА_3 покинув місце, де повинна була відбуватися передача їм із ОСОБА_2 грошей ОСОБА_7 Після цього ОСОБА_2 став перевіряти вищевказану інформацію слідуючи автомобілем по м. Василькову разом з ОСОБА_7. Враховуючи вище вказану інформацію та пораду ОСОБА_3, ОСОБА_2 висадивши із автомобіля ОСОБА_7 став по телефону радитися із ОСОБА_3 про можливість одержання від ОСОБА_7 грошей в цей день. Одержавши від ОСОБА_3 інформацію про те, що співробітники СБУ проводили оперативні міроприємства по припиненню протиправної діяльності інших осіб, ОСОБА_2 30.10.2014 року, близько 16 год. 20 хв. знаходячись поблизу АЗС «ТНК» по вул. Декабристів м. Василькова запросив до автомобіля НОМЕР_1 ОСОБА_7 і шляхом шахрайства одержав від останнього 65 000грн., але заволодіти вказаними грошовими коштами ОСОБА_2 і ОСОБА_3 не змогли по причинах, що не залежних від їх волі, оскільки після одержання грошових коштів ОСОБА_2 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у звязку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок було ухвалено з порушенням ст. 370 КПК України, оскільки судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому, на підставі ст. 409 КПК України, такий вирок підлягає скасуванню. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що справа до суду надійшла за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України. В ході судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення. Прокурор прийшов до висновку про необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 189 КК України як вимагання службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого. Саме за вказаним обвинуваченням здійснювався судовий розгляд справи, а зміна правової кваліфікації дій обвинувачених судом за результатами розгляду справи не відповідає засадам кримінального процесуального законодавства. Отже, суд змінивши у вироку правову кваліфікацію дій ОСОБА_2, позбавив можливості обвинуваченого захищатися від предявленого обвинувачення, тобто мало місце порушення його права на захист. Дійшовши висновку про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, у діях обвинувачених, суд мав би винести виправдувальний вирок на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду першої інстанції, кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 закрити на підставі п.1, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України. Свої вимоги мотивує тим, що винесений вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Під час розгляду кримінального провадження допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Судом першої інстанції не було надано належної оцінки показам потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні. Протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 30.10.2015 року слід визнати недопустимим доказом, оскільки його складено з порушенням норм КПК України і він не відповідає вимогам встановленим ст. 86 КПК України. Суд у вироку посилається на протокол затримання, на слідчу дію обшук, яка належним чином не оформлена і на докази отримані під час його проведення. При цьому суд залишив поза увагою допущені процесуальні порушення, які тягнуть за собою визнання доказів недопустимими.

Зібрана інформація за результатами проведення негласного слідчого (розшукового) заходу, а саме аудіо-, відео контролю стосовно ОСОБА_2, яка міститься в файлі 141030_1520_ch1.avi, 141030_1603_ch1.avi на оптичному флеш-накопичувачі № 51/3238т оформлена з порушенням вимог КПК України і не може вважатися належно здобутим доказом. Висновок суду про те, що ОСОБА_2 висадивши із автомобіля ОСОБА_7 став по телефону радитися із ОСОБА_3 про можливість одержання від ОСОБА_7 грошей не ґрунтується на фактичних даних і є припущенням. Суд залишив поза увагою обґрунтовані клопотання сторони захисту, формально у вироку зазначивши про їх необґрунтованість. Наведене свідчить про неповноту судового розгляду.

В матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_3 повідомляв ОСОБА_2 що підприємства, веденням фінансово-господарської діяльності яких займається ОСОБА_7, і які виявилися конвертацій ними центрами і Службою безпеки України стосовно них здійснюється комплекс оперативно-технічних заходів, того, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вступили в злочинну змову між собою, а також про те, що ОСОБА_3 сприяв ОСОБА_2 у вчиненні шахрайства шляхом надання порад і вказівок. Стороною обвинувачення не надано жодних доказів «вимоги» як ознаки вимагання, тобто викладеної в рішучій формі пропозиції винного до потерпілого. ОСОБА_3 не спілкувався з ОСОБА_7. Також не надано стороною обвинувачення доказів того, що відносно ОСОБА_10 була погроза обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_2 звання майора податкової міліції. У строк відбування покарання ОСОБА_2 зарахувати строк тримання під вартою. ОСОБА_3 засудити за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 189 КК України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_3 звання підполковника податкової міліції. У строк відбування покарання ОСОБА_3 зарахувати строк тримання під вартою.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає наступне. Допитаний під час судового розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_2, посилаючись на впливовість, завдяки своєму службовому становищу та особисті знайомства, вимагав у нього грошові кошти з погрозою притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності та подальшим скандальним звільненням з роботи, у випадку несплати грошової винагороди. На особисту зустріч з ОСОБА_7 ОСОБА_2 приїжджав разом з ОСОБА_3, запевняв, що останній може посприяти у знищенні матеріалів оперативно-розшукової діяльності Служби безпеки України, на яких, нібито, зафіксовано протиправну діяльність потерпілого. Крім того, під час вчинення злочину ОСОБА_2 радився по телефону з ОСОБА_3 щодо отримання грошових коштів від потерпілого, хвилювався, що його злочинні дії будуть викриті. Дані показання потерпілого повністю підтверджуються матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій та іншими матеріалами досудового розслідування в їх сукупності.

Відповідно до положень закону про кримінальну відповідальність, при шахрайстві обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі. Відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» обовязковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Водночас при вимаганні винний, застосовуючи погрозу, залякує потерпілого, прагне до того, щоб у потерпілого склалося переконання про реальність цієї погрози, якщо він не виконає предявленої вимоги. Навіть у випадку, якщо винний не збирався розголошувати відомості, які могли бути вигаданими взагалі, а потерпілий сприймає таку погрозу, як реальну, - вчинене є вимаганням. На відміну від шахрайства, яке вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном або придбаванням права на майно, вимагання, відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», є закінченим злочином з моменту предявлення вимоги, поєднаної з погрозами, насильством, пошкодженням чи знищенням майна незалежно від досягнення поставленої винною особою мети.

Таким чином дії засудженого ОСОБА_2 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимагання службовою особою з використанням свого службового становища, передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого. А дії ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України, як пособництво у вимаганні службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та їх захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5 на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав подані обвинуваченими апеляційні скарги необґрунтованими та просив задовольнити його апеляційну скаргу, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Нормами кримінального процесуального законодавства, зокрема п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, передбачено, що обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Так, формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо.

Як вбачається з обвинувального акту від 28.02.2015 року (т. 1 а.с. 2-6), так і обвинувального акту від 28.05.2015 року, відповідно до якого прокурором було змінено обвинувачення у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (т. 1 а.п. 159-168), вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства дотримано не було, зокрема, жоден обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення.

Обвинувальний акт (т. 1 а.п. 159-168), містить лише виклад фактичних обставин, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, вказівку на підозру ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України та правову кваліфікацію їх дій .

Залишивши поза увагою відсутність належним чином висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3, суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги ст. 370 КПК України.

Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду даного кримінального провадження прокурором було змінено кваліфікацію дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Так, дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимагання службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав і законних інтересів потерпілого. Дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 189 КК України, як пособництво у вимаганні службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого.

Суд першої інстанції розглянувши дане кримінальне провадження, кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, як закінчений замах на вчинення шахрайства заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що потягло за собою завдання значної шкоди потерпілому; дії обвинуваченого ОСОБА_3 кваліфікував за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 190 КК України, як пособництво у вчиненні шахрайства заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненому за попередньою змовою групою осіб із завданням значної шкоди потерпілому.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КК України, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Тобто з даної норми кримінального закону вбачається, що у разі якщо особа виступає у ролі пособника, то безпосередньої участі у виконанні злочину вона не приймає.

Натомість, відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Враховуючи вищевикладене, зазначену у вироку судом першої інстанції кваліфікацію, колегія суддів вважає досить суперечливою, оскільки не зрозуміло, яка на думку суду першої інстанції була роль обвинуваченого ОСОБА_3 при вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, чи брав він участь безпосередньо у виконанні обєктивної сторони кримінального правопорушення чи виступав в ролі пособника.

Окрім того, суд першої інстанції при ухваленні вироку визнав доведеною наявність таких кваліфікуючих ознак, як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб та завдання значної шкоди потерпілому, чим фактично вийшов за межі обвинувачення, оскільки прокурором такі кваліфікуючі ознаки, відповідно до обвинувального акту від 28.04.2015 року, обвинуваченим не інкримінувались.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року звернув увагу на вказівку у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції щодо необхідності приділяти особливу увагу роз'ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення (п. 79 рішення у справі «Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року).

Також, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Крім того, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність оцінювати справедливість під час провадження у справі,беручи до уваги розгляд справи в цілому (п. 47рішення у справі «Даллос проти Угорщини» від 1 березня 2001 року). Також вказує на необхідність дотримання права бути поінформованим про характер і причини обвинувачення, що має розглядатися у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (п. 54 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції»від 25 березня 1999 року та п. 47 «Даллос проти Угорщини» від 1 березня 2001 року).

У звязку з вищевикладеним, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у звязку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було належним чином висунуто в суді першої інстанції.

Також, колегія суддів звертає увагу на порушення судом першої інстанції вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, щодо змісту вироку, оскільки в оскаржуваному вироку окрім прізвища, імя та по батькові обвинувачених, не зазначено будь-яких даних про їх особу, що в свою чергу може ускладнити виконання вироку.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2015 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягає скасуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04.12.2015 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у суді першої інстанції.

Головуючий :

Судді :