Постанова № 56613670, 16.03.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" березня 2016 р. Справа№ 910/6889/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсакової Г.В.

суддів: Власова Ю.Л.

Ільєнок Т.В.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Кузьміна К.Г.- за посвідченням

від позивача: Цімейко Б.А. - директор, Комар І.М. - за довіреністю

від відповідача: Воєводін Р.І. - за довіреністю

розглянувши апеляційні скарги Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" та Заступника прокурора міста Києва на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 (дата підписання 18.09.2015)

у справі № 910/6889/13 (головуючий суддя Гумега О.В., судді - Ващенко Т.М., Бондарчук В.В.)

за позовом Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА"

до Головного управління державної фіскальної служби у місті Києві

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві

за участю Прокуратури міста Києва

про захист честі, гідності, ділової репутації та стягнення 253706,35 грн. збитків та 154512,00 грн. моральної шкоди

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2013 року Приватне підприємство "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України у місті Києві, правонаступником якого є Головне управління Міндоходів у м. Києві, про захист честі, гідності, ділової репутації та стягнення 253 706,35 грн. збитків та 154 512,00 грн. моральної шкоди.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.05.2014 у справі № 910/6889/13 позов задоволено частково. Стягнуто з Головного управління Міндоходів у місті Києві на користь Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" 44 760,00 грн. збитків, 208 946,35 грн. упущеної вигоди, 17 000,00 грн. моральної шкоди та 6 221,14 грн. судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 рішення господарського суду міста Києва від 21.05.2014 у справі № 910/6889/13 залишено без змін, а апеляційну скаргу Головного управління Міндоходів у м. Києві - без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.10.2014 у справі 910/6889/13 касаційну скаргу Головного управління Міндоходів у м. Києві задоволено частково, касаційну скаргу Заступника прокурора м. Києва задоволено частково, рішення господарського суду міста Києва від 21.05.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 у справі № 910/6889/13 в частині задоволення позовних вимог про стягнення 208 946,35 грн. упущеної вигоди скасовано та передано в цій частині справу на новий розгляд до господарського суду міста Києва. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 у справі № 910/6889/13 залишено без змін.

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі №910/6889/13 позов задоволено частково. Стягнуто з Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві на користь Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" 45353,54 грн. упущеної вигоди, 916,85 грн. витрат на проведення судової експертизи. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Приватне підприємство "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі №910/6889/13 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" та стягнути з Головного управління державної фіскальної служби у місті Києві на користь Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" 208 946,35 грн. неодержаного доходу (втраченої вигоди).

Апеляційна скарга мотивована неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права.

Разом з апеляційною скаргою скаржник також подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи апеляційну скаргу Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі №910/6889/13 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді - Корсакової Г.В., суддів: Власова Ю.Л., Станіка С.Р.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2015 у зв'язку з перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Корсакова Г.В., судді: Власов Ю.Л., Хрипун О.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2015 у справі №910/6889/13 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Корсакова Г.В., судді: Власов Ю.Л., Хрипун О.О. поновлено Приватному підприємству "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" строк на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі №910/6889/13, прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду на 09.12.2015.

08.12.2015 до відділу документального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання про долучення, огляд та врахування речових доказів на підтвердження протиправності рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015.

09.12.2015 судове засідання у справі №910/6889/13 не відбулось, у зв'язку з перебуванням головуючого судді Корсакової Г.В. на лікарняному.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2015 розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" у справі №910/6889/13 призначено на 23.12.2015.

Не погодившись із рішенням господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі №910/6889/13, Заступник прокурора міста Києва звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі №910/6889/13 в частині задоволення позову, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову в частині стягнення упущеної вигоди на користь позивача відмовити.

Крім того, скаржник звернувся до Київського апеляційного господарського суду з клопотанням про відстрочення сплати судового збору за подання апеляційної скарги до прийняття судом рішення у справі та заявив клопотання про поновлення строку на подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга мотивована невірним застосуванням судом норм матеріального та порушенням норм процесуального права. Скаржник вказує на те, що суд надав перевагу доводам позивача, не надав належної оцінки доказам у справі, не виконав вимоги суду касаційної інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2015 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Корсакова Г.В., судді: Власов Ю.Л., Хрипун О.О. відстрочено сплату судового збору за подання апеляційної скарги Заступника прокурора міста Києва до ухвалення судового рішення у справі №910/6889/13 за результатом розгляду апеляційної скарги, поновлено Заступнику прокурора міста Києва строк на подання апеляційної скарги, прийнято апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі №910/6889/13 до провадження, об'єднавши її до спільного розгляду з апеляційною скаргою Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА", розгляд справи призначено на 23.12.2015.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2015 у зв'язку з перебуванням судді Хрипуна О.О. у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Корсакова Г.В., судді: Власов Ю.Л., Станік С.Р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2015 прийнято справу №910/6889/13 за апеляційними скаргами Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" та Заступника прокурора міста Києва на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Корсакова Г.В., судді: Власов Ю.Л., Станік С.Р.

23.12.2015 до відділу документального забезпечення від позивача надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів.

У судовому засіданні 23.12.2015 відповідно до ст. 77 ГПК України оголошено перерву до 26.01.2016.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2016 у зв'язку з перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Корсакова Г.В., судді: Власов Ю.Л., Ільєнок Т.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2016 прийнято справу №910/6889/13 за апеляційними скаргами Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" та Заступника прокурора міста Києва на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Корсакова Г.В., судді: Власов Ю.Л., Ільєнок Т.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2016 відкладено розгляд справи на 09.02.2016.

В судовому засіданні 09.02.2016 оголошено перерву до 23.02.2016.

В судовому засіданні 23.02.2016 представник позивача надав суду письмові пояснення по справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.02.2016 залучено Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача та відкладено розгляд справи №910/6889/13 на 16.03.2016.

16.03.2016 до відділу документального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання про долучення доказів.

16.03.2016 до відділу документального забезпечення суду від прокуратури міста Києва надійшло клопотання про долучення доказів направлення копії апеляційної скарги на адресу третьої особи.

В судовому засіданні 16.03.2016 представник позивача надав суду клопотання про долучення доказів направлення копії апеляційної скарги на адресу третьої особи.

В судове засідання 16.03.2016 представник третьої особи не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином.

Колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи, явка якого в судове засідання обов'язковою не визнавалась.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно із ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників сторін та прокуратури, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Заступника прокурора міста Києва підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, співробітниками Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України у м. Києві з метою здійснення контролю за дотриманням норм чинного законодавства, на підставі наказу від 19.01.2012 року №10 і направлення на проведення фактичної перевірки від 19.01.2012 року №32-131/0010, з 19.01.2012 року по 24.01.2012 року проведено фактичну перевірку магазину, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24, та належить Приватному підприємству "ВДК "Дім Вина "Скала".

За наслідками перевірки складено Акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 24.01.2012 року № 0012/01/36972343.

На підставі Акту перевірки № 0012/01/36972343 від 24.01.2012 року, Регіональним управління департаменту САТ ДПС України в м. Києві винесені Рішення про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012р.

Рішення про застосування фінансових санкцій № 260257/32-129/0135 від 03.03.2012 у вигляді штрафу в розмірі 5 994,00 грн. винесено у зв'язку з порушенням позивачем статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 року № 481/95-ВР, а саме, зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.

Рішення про застосування фінансових санкцій № 260258/32-129/0136 від 03.03.2012 у вигляді штрафу в розмірі 30 000,00 грн. винесено, у зв'язку з порушенням позивачем Постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 року № 957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв", а саме, за продаж алкогольних напоїв за цінами, що нижче мінімальних роздрібних цін на алкогольні напої.

Приватне підприємство "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" звернулося до окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до РУ Департаменту САТ ДПС України в м. Києві про визнання протиправними та скасування рішень про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012р. № 260258/32-129/0136, № 260257/32-129/0135.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.07.2012 у справі № 2-а-6215/12/2670 позов Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" до РУ Департаменту САТ ДПС України в м. Києві про визнання протиправними та скасування рішень про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012р. № 260258/32-129/0136, № 260257/32-129/0135 задоволено повністю, вказані рішення РУ Департаменту САТ ДПС України у м. Києві визнано протиправними та скасовано.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2012 у справі № 2-а-6215/12/2670 постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.07.2012 залишено без змін.

Актом фактичної перевірки від 24.01.2012, який складено РУ Департаменту САТ ДПА України у місті Києві при перевірці магазину (адреса: м. Київ, вул. Луначарського, 24), що належить ПП "ВДК" Дім Вина "СКАЛА", встановлено порушення п. 2.6 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004р. № 637 (далі-Положення), а саме - 14 січня 2012 року у книзі ОРО не відображено оприбуткування готівкових коштів у сумі 4 314,75 грн. на підставі наявного звітного чеку (7 звіт РРО) № 0526 від 14.01.2012.

На підставі цього акту перевірки та абзацу 2 п. 1 Указу Президента України "Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки", ДПІ у Дніпровському районі міста Києва ДПС (де обліковується позивач) 27.03.2012 прийнято податкове повідомлення - рішення №0000672240 про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 21 573,75 грн., що складає п'ятикратний розмір суми звітного чеку № 0526, а саме: готівки у розмірі 4 314,75 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.12.2012 у справі №2а-16281/12/2670 визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у Дніпровському районі м. Києва від 27.03.2012 № 0000672240.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2013 у справі № 2а-16281/12/2670 постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.12.2013 залишено без змін.

04.10.2012 начальником Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України у м. Києві винесено наказ № 504 про проведення фактичної перевірки Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала".

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.10.2012 у справі № 2а-13869/12/2670 визнано протиправним та скасовано наказ Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України у місті Києві від 04 жовтня 2012 року № 504 про проведення фактичної перевірки Приватного підприємства "ВДК" Дім Вина "Скала".

Посадовими особами Регіонального управління Департаменту САТ ДПС України у м. Києві на підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 04.10.2012 № 504 року та направлення на проведення фактичної перевірки від 04.10.2012 року № 21-131/0426, здійснено фактичну перевірки магазину, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Луначарського 24, та належить суб'єкту господарювання Приватному підприємству "ВДК "Дім Вина "Скала".

Під час допуску до перевірки, посадовими особами РУ Департаменту САТ ДПС України у м. Києві, на підставі матеріалів ВКМСД Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, а також листа ГУ УБЕЗ МВС України в м. Києві від 10.10.2012 року № 7/7-5/59 про встановлення правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП, було встановлено факт реалізації споживачеві ОСОБА_8, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 проживає за адресою: АДРЕСА_1, навчається у Київському ліцеї транспорту, однієї пляшки вина "Масандра мускат рожеве" місткість 0,75 л., міцність 16 % дата виробництва 15.12.2011 р., виробник ДК Національне виробниче Аграрне об'єднання "Масандра" за ціною 58,50 грн. Тобто, відповідачем було встановлено продаж позивачем алкогольних напоїв особі, яка не досягла 18 років, та відповідно зроблено висновок про порушення позивачем ст. 153-3 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (зі змінами і доповненнями). Факт продажу алкогольного напою особі, яка не досягла 18 років.

Зазначений факт продажу алкогольних напоїв особі, що не досягла 18 років було зафіксовано працівниками ВКМСД Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, у зв'язку із чим на продавця магазину позивача ОСОБА_9 було складено протокол про адміністративне правопорушення.

На підставі зазначеного посадовими особами РУ Департаменту САТ ДПС України у м. Києві, керуючись ст.15 Закону № 481 було прийнято розпорядження від 11.10.2012 р. № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями серії АД № 901196 з терміном дії з 15.08.2012 по 14.08.2013 рр. та направлено таке розпорядження на юридичну адресу ПП "Дім Вина "Скала", яке отримано позивачем 17.10.2012 року.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.12.2012 у справі №2а-14341/12/2670 визнано протиправним та скасовано розпорядження Департаменту САТ ДПС України у м. Києві від 11.10.2012 № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала".

Відповідно до ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

З огляду на вище встановлені обставини, відповідно до положень ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, в межах розгляду даної справи не потребує доказування протиправність прийняття відповідачем рішення РУ Департаменту САТ ДПС України у м. Києві рішення про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012 року № 260257/32-129/0135, рішення про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012 року № 260258/32-129/0136, податкового повідомлення-рішення ДПІ у Дніпровському районі м. Києва від 27.03.2012 р. № 0000672240, наказу Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України у місті Києві від 04 жовтня 2012 року № 504 про проведення фактичної перевірки Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала", розпорядження Департаменту САТ ДПС України у м. Києві від 11.10.2012 р. № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала".

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що систематичні протиправні дії відповідача протягом січня - грудня 2012 підірвали його імідж та ділову репутацію в очах ділових партнерів та виробників алкогольних напоїв, що, в свою чергу, призвело до зриву проведення з 13.11.2012 по 17.11.2012 міжнародного заходу - фестивалю вина "Україна виноробна "СКАЛА 2012".

Як зазначив позивач, ним протягом 2001-2012 років у м. Києві по вул. Луначарського, 24, у приміщенні "Торговий дім вина "СКАЛА" щороку проводиться національна спеціалізована постійно діюча виставка-ярмарок алкогольних напоїв та фестиваль вина "Україна виноробна "СКАЛА".

Проте, у зв'язку з незаконним позбавленням позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями у період з 18.10.2012 по 18.12.2012 відбувся зрив зазначеного фестивалю та виставки-ярмарку, оскільки запрошені учасники відмовились від участі у вказаних заходах, а постачальники алкогольних напоїв почали вимагати повернути їм залишки нереалізованих напоїв та припинили їх поставку позивачу.

Позивач вказав, що у зв'язку з позбавленням Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала" в період з 18.10.2012 по 18.12.2012 ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями позивачу спричинено збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі 208 946,35 грн.

За даними позовної заяви в період з 18.10.2012р. по 18.12.12р. кількість робочих днів становила 61 день. Середній дохід за 1 день, згідно зазначеного у позовній заяві, складав 3425,35 грн., який розрахований на підставі даних оборотно-сальдових відомостей компанії "Дім Вина "Скала" по рахунку 702, а саме: за період з 04.09.2011 по 03.10.2011, згідно з якою середня щоденна виручка складала 3749,70 грн.; за період з 04.09.2012 по 03.10.2012, згідно з якою середня щоденна виручка складала 3101,00 грн.

Упущена вигода в розмірі 208946,35 грн., згідно позовної заяви, розрахована наступним чином: 61 р.д. х (3749,70 грн. + 3101,00 грн.) : 2 = 61 р.д. х 3425,35 грн. = 208946,35 грн. (а.с. 6-17 т. 1).

Отже, за даними позовної заяви при розрахунку упущеної вигоди визначена середня дена виручка виходячи з періодів з 04.09.2011 по 03.10.2011 та з 04.09.2012 по 03.10.2012, яка застосована до загальної кількості днів за період з 18.10.2012 по 18.12.2012 - 61 день.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.05.2014 у справі № 910/6889/13 позов Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України у місті Києві, правонаступником якого є Головне управління Міндоходів у м. Києві, правонаступником якого є Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві, задоволено частково. Стягнуто з Головного управління Міндоходів у місті Києві на користь Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" 44 760,00 грн. збитків, 208 946,35 грн. упущеної вигоди, 17 000,00 грн. моральної шкоди та 6 221,14 грн. судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 рішення господарського суду міста Києва від 21.05.2014 у справі № 910/6889/13 залишено без змін, а апеляційну скаргу Головного управління Міндоходів у м. Києві - без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.10.2014 у справі 910/6889/13 касаційну скаргу Головного управління Міндоходів у м. Києві задоволено частково, касаційну скаргу Заступника прокурора м. Києва задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 у справі № 910/6889/13 в частині задоволення позовних вимог про стягнення 208 946,35 грн. упущеної вигоди скасовано та передано в цій частині справу на новий розгляд до господарського суду міста Києва. В іншій частині рішення господарського суду міста Києва від 21.05.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 у справі № 910/6889/13 залишено без змін.

Отже, на новий розгляд справу № 910/6889/13 передано в частині позовних вимог про стягнення збитків (упущеної вигоди) в сумі 208 946,35 грн.

Скасовуючи рішення господарського суду міста Києва від 21.05.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 у справі № 910/6889/13 в частині задоволення позовних вимог про стягнення 208946,35 грн. упущеної вигоди та передаючи справу в цій частині на новий розгляд, Вищий господарський суд України вказав на таке.

Виходячи з правового визначення статті 22 Цивільного кодексу України, положеннями якої позивач також обґрунтував позов, позбавлення відповідачем позивача в період з 18.10.2012р. по 18.12.2012р. ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями не є його знищення або пошкодження, та не відноситься до витрат, які він зробив або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), таке позбавлення ліцензії не може ототожнюватись із наведеними у вказаній нормі доходами, які він міг би реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене.

На підтвердження розміру упущеної вигоди позивачем надано оборотно -сальдові відомості по рахунку 702 за періоди з 04.09.2011р. по 03.10.2011р. та з 04.09.2012р. по 03.10.2012р., з яких вбачається, що середня щоденна виручка позивача складала 3 425,35 грн., тож упущена вигода за 61 день склала 208 496,35 грн.

Господарськими судами попередніх інстанцій не досліджено обставин, які могли б свідчити, що понесені позивачем втрати майнового характеру є невідворотнім результатом протиправної діяльності відповідача, тобто наявність прямого причинного зв'язку між діями відповідача та збитками.

Частиною 4 ст. 623 ЦК України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів або упущеної вигоди враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Зазначена норма покладає на позивача обов'язок довести, що ним вжито заходів, спрямованих на уникнення збитків.

Однак, як зауважив Вищий господарський суд, при обрахуванні розміру упущеної вигоди позивач повинен враховувати тільки дані, які безспірно підтверджували б реальну можливість отримання грошових сум, якби його не було позбавлено ліцензії (укладені договори з іншими суб'єктами за цей період та ін.). В даному випадку, сума збитків, позивача, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання ним прибутку, що не підтверджено належними доказами.

Згідно ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

З метою встановлення розміру завданих позивачу збитків (упущеної вигоди) господарським судом міста Києва у справі призначено судову експертизу на вирішення якої поставлено питання: чи підтверджується наявними в матеріалах справи доказами збитки, а саме доходи, які Приватне підприємство "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене (упущена вигода), внаслідок позбавлення Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року? Якщо так, визначити розмір збитків (упущеної вигоди) Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" за період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року. Виконання експертизи доручено судовому експерту ОСОБА_10, яка працює в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Український центр судових експертиз» на підставі договору.

Відповідно до Висновку експерта № 1-18/08 від 18.08.2015 за результатами проведення судово-економічної експертизи у господарській справі № 910/6889/13 (а.с. 106-118 т. 6) встановлено, що Приватне підприємство "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене, внаслідок позбавлення Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року, дохід (виручку) у сумі 188973,09 грн., прибуток (дохід /виручка/ за винятком витрат /собівартості/) в розмірі 45353,54 грн.

Аналізуючи висновок експерта, місцевий господарський суд зазначив, що Висновок експерта № 1-18/08 від 18.08.2015 складений кваліфікованим судовим експертом відповідно до вимог Закону України « Про судову експертизу», а тому приймається судом в якості належного та допустимого доказу по справі.

Враховуючи наявність в матеріалах справи експертного висновку, суд першої інстанції дійшов висновку, що обставини заподіяння позивачу збитків підтверджені належними доказами та є доведеними в розмірі 45353,54 грн.

Проте, колегія суддів з таким висновком місцевого господарського суду не погоджується та виходить з наступного.

Майнова шкода, завдана неправомірним рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (частина 1 статті 1166 Цивільного кодексу України). Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини (ч. 2 ст. 1166 ЦК України).

За ст. 1173 Цивільного Кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Згідно ст. 1174 Цивільного Кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Статтею 56 Конституції України передбачено право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійснені ними своїх повноважень.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Отже, для відшкодування шкоди у даних правовідносинах необхідно довести: неправомірність поведінки особи у вигляді незаконного рішення, дії чи бездіяльності; наявність шкоди, завданої особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкоди, завданої майну фізичної або юридичної особи; безпосередній причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою, що виражається в тому, що шкода має виступати об'єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди. За приписами статей 1173 та 1174 Цивільного кодексу України настання зазначеної відповідальності не залежить від винності дій завдавача шкоди.

Розглядаючи вимоги про відшкодування шкоди у вигляді упущеної вигоди слід враховувати, що за змістом частини 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків належить неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Відповідно до ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Як встановлено вище, відповідно до положень ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, під час розгляду даної справи не потребує доказування протиправність прийняття відповідачем, зокрема, розпорядження Департаменту САТ ДПС України у м. Києві від 11.10.2012 р. № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала". Так, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.12.2012 у справі №2а-14341/12/2670 визнано протиправним та скасовано розпорядження Департаменту САТ ДПС України у м. Києві від 11.10.2012 № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала".

Таким чином, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується протиправність дій відповідача стосовно прийняття розпорядження Департаменту САТ ДПС України у м. Києві від 11.10.2012 р. № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала".

Позивач вказав, що у зв'язку з позбавленням Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала" в період з 18.10.2012 по 18.12.2012 ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями позивачу спричинено збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі 208 946,35 грн.

За даними позовної заяви в період з 18.10.2012р. по 18.12.12р. кількість робочих днів становила 61 день. Середній дохід за 1 день, згідно зазначеного у позовній заяві, складав 3425,35 грн., який розрахований на підставі даних оборотно-сальдових відомостей компанії "Дім Вина "Скала" по рахунку 702, а саме: за період з 04.09.2011 по 03.10.2011, згідно з якою середня щоденна виручка складала 3749,70 грн.; за період з 04.09.2012 по 03.10.2012, згідно з якою середня щоденна виручка складала 3101,00 грн.

Упущена вигода в розмірі 208946,35 грн., згідно позовної заяви, розрахована наступним чином: 61 р.д. х (3749,70 грн. + 3101,00 грн.) : 2 = 61 р.д. х 3425,35 грн. = 208946,35 грн. (а.с. 6-17 т. 1).

Отже, за даними позовної заяви при розрахунку упущеної вигоди визначена середня денна виручка виходячи з періодів з 04.09.2011 по 03.10.2011 та з 04.09.2012 по 03.10.2012, яка застосована до загальної кількості днів за період з 18.10.2012 по 18.12.2012 - 61 день.

Вищий господарський суд України в постанові від 29.10.2014 вказав на те, що при обрахуванні розміру упущеної вигоди позивач повинен враховувати тільки дані, які безспірно підтверджували б реальну можливість отримання грошових сум, якби його не було позбавлено ліцензії (укладені договори з іншими суб'єктами за цей період та ін.). В даному випадку, сума збитків, позивача, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання ним прибутку, що не підтверджено належними доказами.

В матеріалах справи наявний висновок № 1-18/08 від 18.08.2015 судово-економічної експертизи, призначеної судом першої інстанції в процесі розгляду справи з метою документальної обґрунтованості завданих позивачу збитків (упущеної вигоди). Судовим експертом надано наступний висновок: приватне підприємство "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене, внаслідок позбавлення Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року, дохід (виручку) у сумі 188973,09 грн., прибуток (дохід /виручка/ за винятком витрат /собівартості/) в розмірі 45353,54 грн.

Відповідно до частини 5 статті 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта, як один із видів доказів, для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу, тобто як інші докази у справі. Метою судової експертизи згідно з частиною 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України є роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань. Отже, висновок експертизи має бути спроможним надати інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументом у процесі встановлення об'єктивної істини і не може бути замінений іншими засобами доказування. Відповідно ж до приписів статті 32 ГПК України висновок судових експертів відноситься до засобів доказування нарівні із іншими доказами у справі та не має будь-яких переваг або навпаки - його значення або вагомість у справі не може бути занижено поряд з іншими доказами у справі.

Як встановлено судовою колегією, відповідно до вказаного експертного висновку експертом встановлено, що середня дена виручка (середній дохід) визначені за періоди з 04.09.2011 по 03.10.2011 та з 04.09.2012 по 03.10.2012 за даними оборотно-сальдових відомостей компанії «Дім Вина «СКАЛА» по бухгалтерському рахунку 702 «Дохід від реалізації товарів», що наявні в матеріалах справи, не відповідає сумам середнього доходу вказаному в позовній заяві компанії «Дім Вина «СКАЛА». Також експерт вказує, що дані оборотно-сальдових відомостей компанії «Дім Вина «СКАЛА» по рахунку 702 за періоди з 04.09.2011 по 03.10.2011 та з 04.09.2012 по 03.10.2012 не можливо підтвердити первинними документами.

Отже, надані позивачем в підтвердження розміру упущеної вигоди оборотно -сальдові відомості по рахунку 702 за періоди з 04.09.2011р. по 03.10.2011р. та з 04.09.2012р. по 03.10.2012р., як встановлено експертом, не можливо підтвердити первинними документами.

Крім того, експертом встановлено, що виручка позивача складалась не тільки від торгівлі алкогольними напоями, торгівля якими потребує наявності ліцензії.

Разом з цим, як вказав судовий експерт, співставлення сум виручки від реалізації алкогольних напоїв, що зазначені в таблиці №2 з сумами загальної виручки компанії "Дім Вина "СКАЛА", які вказані в таблиці №1 вказує на те, що виручка від реалізації алкогольних напоїв є основою часткою загальної виручки. Також, матеріали справи не свідчать, що компанія "Дім Вина "СКАЛА" в період з 18.10.2012р. по 18.12.2012р. проводила торгівельну діяльність іншим товаром крім алкогольними напоями, торгівля якими потребує наявності ліцензії. А тому, судовий експерт зазначив, що ним при розрахунку середньої денної виручки приймаються дані загальної виручки (доходу).

З метою визначення середньої виручки експертом прийняті дані касових чеків за вересень 2011 року та вересень 2012 року.

Водночас, як вбачається, позивачем заявлено вимогу про стягнення упущеної вигоди за період з 18.10.2012 по 18.12.2012.

Експертом також встановлено, що згідно з даними балансу за 9 місяців 2012 року позивачем отримано збиток в сумі 23,9 тис. грн.

Крім того, експерт вказує, що наявні в матеріалах справи відомості бухгалтерського обліку позивача не свідчать про понесення витрат у зв'язку з реалізацією продукції (товару). Тому дані вказані у вищевказаних бухгалтерських відомостях не можуть прийматися з метою визначення суми витрат (собівартості).

Згідно звіту про фінансові результати за 9-ть місяців 2012 року, судовим експертом встановлено, що собівартість реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг) у складі доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), без урахування непрямих податків становить 76 %.

Таким чином, з метою визначення суми упущеного прибутку компанії "Дім Вина "СКАЛА", у зв'язку з анулюванням ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, в період з 18.10.12р. по 18.12.12р., експертом прийняті витрати в розмірі 76% від суми упущеного доходу в розмірі 188973,09 грн.

Отже, розмір упущеного прибутку позивача визначений експертом на підставі даних середнього доходу (виручки) позивача за попередні періоди з урахуванням витрат, встановлених у процентному відношенні від суми доходу, з огляду на відсутність документів, які підтверджують понесені позивачем витрати у зв'язку з реалізацією продукції (товару).

Також, слід зазначити, що позивачем заявлена позовна вимога про стягнення упущеної вигоди за 61 день, проте у висновку експерта здійснено розрахунок за 62 дні, тобто з виходом за межі позовних вимог.

Судова колегія зазначає, що пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були би ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватись тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконане належним чином. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права.

Позивач повинен довести, що за звичайних обставин, він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу, при цьому протиправні дії відповідача є причиною, а збитки, які виникли - наслідком такої протиправної поведінки.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, наведені позивачем розрахунки є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не грунтуються на доказах, які безспірно підтверджували б реальну можливість отримання грошових сум, якби його не було позбавлено ліцензії, з урахуванням розумних витрат, які б він поніс, якби не відбулося порушення права.

Частина 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України містить вимоги щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не виконав вимог ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, не оцінив висновок судової експертизи в сукупності з іншими доказами та відповідно до поняття упущеної вигоди, надавши йому перевагу порівняно з іншими матеріалами справи.

Колегія суддів критично оцінює висновок судового експерта, оскільки останній ґрунтується на даних середнього доходу (виручки) позивача за попередні періоди, не враховуючи час, протягом якого відбувалися протиправні дії, розумні витрати, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Згідно з ч. 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Частиною 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на встановлені обставини справи та зібрані у ній докази, колегія суддів вважає, що позивач не надав належних доказів, які б підтверджували викладені в позовній заяві обставини щодо заподіяння йому збитків у вигляді упущеної вигоди, а відтак колегія суддів дійшла висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову про стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині задоволення позову про стягнення з відповідача 45 353,54 грн. упущеної вигоди, з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позову. В решті оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

За таких обставин, апеляційна скарга Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" залишається без задоволення, а апеляційна скарга Заступника прокурора міста Києва задовольняється.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2015 відстрочено Заступнику прокурора м. Києва сплату судового збору за подання апеляційної скарги до ухвалення судового рішення у справі № 910/6889/13 за результатом розгляду апеляційної скарги.

Таким чином, оскільки апеляційна скарга Заступника прокурора міста Києва підлягає задоволенню, судовий збір в сумі 4 596,82 грн. підлягає стягненню з Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" в дохід Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі №910/6889/13 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва на рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі №910/6889/13 задовольнити.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі №910/6889/13 скасувати в частині задоволення позову про стягнення з відповідача 45 353,54 грн. упущеної вигоди. Прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову.

4. В решті рішення господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі №910/6889/13 залишити без змін.

5. Стягнути з Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" (02002, м. Київ, вул. Луначарського, 24, код ЄДРПОУ 36972343) в дохід Державного бюджету України судовий збір в сумі 4 596 (чотири тисячі п'ятсот дев'яносто дев'ять) грн. 82 коп.

6. Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи № 910/6889/13 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Г.В. Корсакова

Судді Ю.Л. Власов

Т.В. Ільєнок