Ухвала суду № 56583158, 17.03.2016, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/2474/15-а

Головуючий у 1-й інстанції: Спіжавка Г.Г.

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

17 березня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Марцісь Ю.А.,

позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: Кушніра Михайла Івановича

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини 2195 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 січня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Військової частини 2195 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання неправомірним рішення та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до військової частини №2195 Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання неправомірним рішення та зобов'язання вчинити дії.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що відповідачем двічі безпідставно відмовлено йому у звільненні з військової служби, оскільки він не перебуває в шлюбі та без матері здійснює виховання дитини віком до 18 років, яка з ним проживає.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 січня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано неправомірною відмову Військової частини № 2195 Чернівецького прикордонного загону від 27.10.2015 р. №30/9762 у звільненні позивача з військової служби. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною постановою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та прийняти нову, якою у задоволені позовних вимог відмовити.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги поданої апеляційної скарги та просив її задовольнити, посилаючись на викладені в ній доводи.

Позивач проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, пояснення позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач проходить військову службу в Державній прикордонній службі України згідно контракту від 30.07.2009 р., строк дії контракту з 29.11.2009 р. до 28.11.2014 р. Термін дії контракту в односторонньому порядку продовжено з 29.11.2014 року на період оголошення демобілізації на підставі Указу Президента України від 17.03.2014 року № 303.

09.09.2015 року та 08.10.2015 року до Чернівецького прикордонного загону були подані рапорти прапорщика ОСОБА_2 з проханням звільнити його з військової служби в запас через сімейні обставини, перелік яких встановлено Постановою КМУ № 413 від 12.06.2013 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового та начальницького складу». До рапортів були додані рішення Кіцманського районного суду від 22.07.2015, рішення суду від 05.10.2015, акт обстеження матеріально побутових умов сім'ї, свідоцтво про народження.

27.10.2015 р. Чернівецьким прикордонним загоном позивачу було надано відповідь на рапорт від 09.10.2015 р., де роз'яснено, що під час дії особливого періоду військовослужбовці, які проходять військову службу і бажають звільнитись зі служби керуються вимогами ч. 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» де зокрема визначено перелік сімейних обставин та інших поважних причин для звільнення. Також зазначено, що у відповідності до ч. 2 ст. 141 Сімейного кодексу України визначено, що після розірвання шлюбу мати дитини має рівні права спільно з чоловіком на виховання та піклування за нею.

Розглядаючи даний позов суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відмова військової частини № 2195 Чернівецького прикордонного загону від 27.10.2015 р. №30/9762 у звільненні позивача з військової служби є неправомірною, а позов в цій частині - підлягає задоволенню. Окрім того суд першої інстанції не вбачає підстав для задоволення вимог позивача щодо розірвання контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України між ОСОБА_2 та військовою частиною № 2195 та зобов'язання відповідача внести в трудову книжку запис про звільнення та видати йомуі трудову книжку.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Порядок проходження військової служби в Державній прикордонній службі України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009 (далі-Положення) та Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992 року N 2232-XII (далі - Закон N 2232-XII).

Відповідно до п. 26 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Проте, як видно із п. п. "г" п.1 ч.8 ст.26 Закону N 2232-XII, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через такі сімейні обставини або інші поважні причини: зокрема, виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері).

Отже, з викладених норм випливає, що законодавець розрізняє підстави звільнення у мирний час та в особливий період.

За змістом ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У відповідності до Указів Президента України "Про часткову мобілізацію", затверджених Законами України: від 17 березня 2014 року N 1126-VII; від 6 травня 2014 року N 1240-VII; від 15 січня 2015 року N 113-VIII в Україні проведені 6 хвиль часткової мобілізації.

Таким чином, на момент виникнення спірних відносин та подачі позивачем рапортів про звільнення, в Україні вже діяв особливий період.

Керуючись викладеним вище, колегія суддів вважає правомірними дії відповідача щодо продовження позивачу в односторонньому порядку терміну дії контракту на період до оголошення демобілізації. Однак, позивач звернувся до прикордонної служби «Селятин» ІІ категорії (тип Б) Чернівецького прикордонного загону з клопотанням про звільнення його з військової служби в запас через сімейні обставини. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов вірного висновку щодо задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Як встановлено під час судового засідання та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_2 має неповнолітню дочку ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1. Актом обстеження матеріально-побутових умов сім'ї від 23.09.2015 року підтверджено факт, що позивач проживає з дочкою, один займається вихованням неповнолітньої дитини.

Рішенням Кіцманського районного суду Чернівецької області від 22.07.2015 року розірвано шлюб, зареєстрований 31 жовтня 1992 року, актовий запис № 10, між ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3.

Рішенням Кіцманського районного суду Чернівецької області від 05.10.2015 року стягнено з ОСОБА_5 аліменти на користь ОСОБА_2 для утримання неповнолітньої дочки ОСОБА_4.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідач у своїй апеляційній скарзі посилався на те, що в рішенні Кіцманського районного суду від 22.07.2015 вказано про розірвання шлюбу між позивачем та ОСОБА_5, в зазначеному процесі не вирішувалось рішення про подальше проживання та виховання неповнолітньої доньки позивача, згідно рішення Кіцманського районного суду від 05.10.2015 суд вирішив стягнути з ОСОБА_5, яка мешкає у с. Плоска Путильського району Чернівецької області, аліменти. Обставини, що викладені у вказаних документах, наполягає скаржник, не можуть бути визнані як підстава до звільнення відповідно до п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», де є пряма вказівка на виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі дитини віком до 18 років, які з ним проживають, без батька матері.

У статті 160 Сімейного кодексу України визначені права батьків на визначення місця проживання дитини. Статтею 161 Сімейного кодексу України встановлено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Відповідно до ст. 157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Суд критично ставиться до посилання відповідача на те, що під час розгляду справи про розірвання шлюбу не вирішувалось питання про подальше проживання та виховання неповнолітньої доньки позивача, оскільки виходячи з наведених вище норм вбачається, що місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.

Відповідно до матеріалів справи, для підтвердження факту, що неповнолітня дочка проживає разом з батьком, позивачем надано акт обстеження матеріально-побутових умов сімї від 23.09.2015 року, складений працівниками Плосківської сільської ради.

Окрім викладеного вище, відповідач, посилаючись на положення Сімейного кодексу України, вказує, що факт розірвання шлюбу у даному випадку не є підставою для визнання батька дитини таким, що виховує неповнолітню дитину без матері, адже фактично матір не вважається такою, що не приймає участь у вихованні дитини. За таких обставин, 27.10.2015 р. Чернівецьким прикордонним загоном було надано відповідь прапорщику ОСОБА_2 з роз'ясненням діючого законодавства та відмовлено у звільнення з військової служби. Також зазначено, що до рапорту не додано документів, які підтверджують факт виховання самостійно позивачем неповнолітньої дитини без матері.

Аналізуючи вищевказане, суд звертає увагу на те, що виховання дитини не є основною ознакою для вирішення питань порушених у даній адміністративній справі. Відповідно до норм Сімейного кодексу України той з батьків, хто проживає окремо від дитини зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування, тобто участь такого з батьків у вихованні дитини заключається як у періодичних так і у систематичних побаченнях, можливістю спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо. Постановка питання про забезпечення права на спілкування одного з батьків, який проживає окремо, з дитиною, не може бути пов'язане або не пов'язане з питанням визначення місця проживання дитини.

Окрім того, колегія суддів приходить до висновку, що враховуючи особливості та специфіку проходження військової служби (наряди, відрядження, нічні зміни, небезпека, пов'язана з ризиком для життя, тощо), законодавцем передбачено, що батько (матір), з яким (якою) проживає дитина віком до 18 років повинен (повинна) бути звільнений (звільнена) з військової служби у звязку з сімейними обставинами. Відмова у звільненні може призвести до порушення батьком (матірю), з яким проживає неповнолітня дитина, норм закріплених у Сімейному кодексі України, а саме положень ст.ст. 150, 152, 153, 154 Сімейного кодексу України.

Виходячи з вище викладенного, колегія суддів зазначає, що у статті 26 Закону N 2232-XII немає прямої вказівки на те, що звільняються з військової служби під час дії особливого періоду лише ті військовослужбовці, які самостійно виховують неповнолітню дитину.

У п. п. "г" п.1 ч. 8 ст. 26 Закону N 2232-XII визначено, що з військової служби звільняються військовослужбовці, які не перебувають у шлюбі, батьки дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері). Тобто законодавцем визнано, що обов'язковим переліком умов для звільнення військовослужбовця під час дії особливого періоду є відсутність зареєстрованого шлюбу та проживання неповнолітньої дитини разом з ним без матері (батька). Однак не визначено необхідність встановлення факту приймання участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо.

За наведених обставин вбачається, що посилання відповідача на те, що факт розірвання шлюбу не є підставою для визнання батька дитини таким, що виховує неповнолітню дитину без матері, адже фактично матір не вважається такою, що не приймає участь у виховані дитини, не є підставою для відмови позивачу у задоволені його позовних вимог.

Крім того, Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» є спеціальним нормативно-правовим актом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, а тому слід застосовувати саме його норми, оскільки при рівнозначних нормативно-правових актах він є актом, який регулює спірні правовідносини у даній адміністративній справі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення вимог позивача про розірвання контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України від 30.07.2009 року, який набрав чинності 29.11.2014 року, термін дії продовжено з 29.11.2014 року укладений між ОСОБА_2 та військовою частиною №2195 та зобов'язання військової частини №2195 внести в трудову книжку запис про його звільнення та видати йому трудову книжку.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, зокрема, як і порядок та наслідки розірвання контракту врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України та Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Вирішення питань щодо зобов'язання внести в трудову книжку запису про звільнення та видачі трудової книжки є втручанням у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень.

Тому, враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийнята постанова відповідає матеріалам справи та вимогам закону і підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті рішення суду з одних лише формальних підстав.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Військової частини 2195 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 січня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 22 березня 2016 року.

Головуючий Смілянець Е. С. Судді Залімський І. Г. Сушко О.О.