Постанова № 56575861, 14.03.2016, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2016 р. Справа №805/141/16-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 18 год. 00 хв.

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючий суддя: Куденков К.О.;

секретар судового засідання: Притула С.С.;

за участю:

представників позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представника відповідача-1: Тепляков І.О.,

представників відповідача-2: Тепляков І.О., Бебешко С.В.

представника відповідача-3: Самко Є.В.,

відповідача-4: Самко Є.В.,

представники третіх осіб: не з'явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні позовну заяву ОСОБА_6 до Військової частини А0105, Донецького обласного військового комісаріату, Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату, заступника військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Самка Євгенія Володимировича, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Міністерство оборони України та Якимівський районний військовий комісаріат Запорізької області, про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 (надалі - позивач, ОСОБА_6.) звернувся до суду із адміністративним позовом до Військової частини А0105 (Командування Сухопутних військ Збройних сил України) (надалі - відповдач-1), Донецького обласного військового комісаріату (надалі - відповдач-2), Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області (надалі - відповдач-3), заступника військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Самка Євгенія Володимировича (надалі - відповдач-4) про, з урахуванням уточнення позовних вимог: - визнання протиправним та скасування наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №867 від 10 листопада 2015 року в частині звільнення позивача з займаної посади і призначення на посаду військового комісара Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області військової частини А1314, ВОС-29 на підставі п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України; - визнання протиправним та скасування наказу тво військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату майора Самка Є.В. №164 від 08 грудня 2015 року в частині виключення позивача зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення; - поновлення ОСОБА_6 на посаді військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області; - стягнення з Донецького обласного військового комісаріату на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 грудня 2015 року по 01 лютого 2016 року включно; - стягнення з заступника військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Самка Євгенія Володимировича на користь позивача заподіяну позивачу моральну шкоду у розмірі 10 000,00 грн.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25.01.2016р. залучено Міністерство оборони України та Якимівський районний військовий комісаріат Запорізької області до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що спірний наказ №164 від 08 грудня 2015 року був винесений в період перебування позивача на лікарняному та позивача виключено зі списків особового складу без здавання посади. Також, позивач зазначає, що при підготовці наказу №164 від 08 грудня 2015 року не приймав участь провідний спеціаліст по правовим питанням Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області Шакалець І.Б., до функціональних обов'язків якого входить ця робота. Позивач вважає, що відповідач-4 перевищив свої повноваження при видачі припису №6063 від 10.12.2015р.

На думку позивача, за спірним наказом №867 від 10 листопада 2015 року позивача увільняють і призначають на посаду не за пп.2.3 п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а за пп.2.6 п.82 вказаного Положення, тобто з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей, що можливо тільки на підставі висновку атестації. У позовній заяві зазначено, що ОСОБА_6 призначено на посаду з меншим обсягом роботи без висновку атестації. Крім того, зазначено, що рекомендацій про переміщення позивача на рівнозначну посаду не було.

Також, в обґрунтування позову зазначено, що основними принципами кадрової політики у Збройних Силах України є індивідуальний підхід у кадровій роботі. Позивач вважає, що він підпадає під вимоги, які наведені в Розпорядженні Президента України №1041/2014-рп від 24.09.2014р. «Питання військових комісарів».

Позивач у позовній заяві зазначив, що він лікувався в терапевтичному відділенні лікарні, але після того, як йому стало відомо, що відповідач-4 прийняв спірний наказ №164 від 08 грудня 2015 року, стан здоров'я погіршився, виникли проблеми з хворобою серця і позивача було переведено на лікування в кардіологічне відділення лікарні.

Позивач у судовому засіданні від 24.02.2016р. та його представники позовні вимоги підтримали та просили адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Відповідач-1, відповідач-3 та відповідач-4 письмових заперечень на позову заяву не надали.

Відповідач-2 надав письмові заперечення на позовну заяву, якими просив залишити позовну заяву без задоволення. Відповідач-2 зазначає, що у спірних правовідносинах позивача призначено на нову рівнозначну посаду, а відповідач-2 та відповідач-3 виконували наказ вищестоящого командування, а тому відсутні незаконні дії відносно позивача.

Міністерство оборони України надало письмові заперечення на позовну заяву, якими просило відмовити у задоволені позовних вимог або залишити позовну заяву без розгляду у зв'язку з пропуском строку звернення до адміністративного суду. Міністерство оборони України зазначило, що підставою звільнення позивача з посади військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового Донецької області і призначення на рівнозначну посаду є пп.2.3 п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Також, Міністерство оборони України вважає, що позивачу не була завдана моральна шкода.

Представники відповідача-1 та відповідача-2 у судовому засіданні адміністративний позов не визнали та просили відмовити у задоволенні позовних вимог, надали пояснення, за якими відповідач-4 прийняв спірний наказ №164 від 08 грудня 2015 року та діяв на виконання наказів вищестоящого командування.

Самко Євгеній Володимирович у судовому засіданні адміністративний позов не визнав та просив відмовити у задоволенні позовних вимог, надав пояснення за якими прийняв спірний наказ №164 від 08 грудня 2015 року та діяв на виконання наказів вищестоящого командування, жодної моральної шкоди позивачу не завдавав.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у судовому засіданні від 14.03.2016р. надали показання щодо обставин справи, про які їм відомо.

Суд, заслухавши пояснення сторін та показання свідків, перевіривши матеріали справи та оцінивши повідомлені сторонами обставини, дійшов наступних висновків.

Згідно з паспортом громадянина України КС141506, виданого 24 січня 2003р. Слов'янським МВ УМВС України в Донецькій області, ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, адреса реєстрації АДРЕСА_1.

У відповідності до копії свідоцтва про хворобу №372 від 13.06.1985р. позивач отримав поранення при виконанні обов'язків військової служби.

Відповідно до посвідчення серія НОМЕР_1 від 26.11.2015р. позивач має право на пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій.

До суду надана копія контракту про проходження позивачем військової служби у Збройних Силах України, який набрав чинності 15.01.2012р., та який укладено строком на 5 років.

Згідно з копією витягу з наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10.11.2015р. №867, відповідно до п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України увільнено з займаної посади полковника ОСОБА_6, військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області оперативного командування «Схід», та призначено на посаду військовим комісаром Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області оперативного командування «Схід».

У вказаному наказі зазначено, що позивач призначається на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за досвідом роботи з шпк «підполковник» на шпк «підполковник».

Витяг з вказаного наказу було доведено до Військової частини А1314 листом Військової частини А0105 (Командування Сухопутних військ Збройних сил України) від 15.11.2015р. №116/9/1/9541/т.

Також, витяг з вказаного наказу було доведено до військових комісаріатів Донецької області разом із супровідним листом відповідача-2 від 19.11.2015р. №05_3049.

16 листопада 2015 року позивач приймає наказ №147, за яким він вибуває на лікування до міської лікарні №1 м. Слов'янськ Донецької області, тимчасово виконання обов'язків військового комісара покладено на майора Самка Є.В.

У відповідності до витягу з наказу військового комісара Донецького обласного військового комісаріату від 16.11.2015р. №217 позивача звільнено від виконання службових обов'язків у зв'язку з хворобою з 16.11.2015р. Тимчасове виконання обов'язків військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області покладено на майора Самка Євгена Володимировича.

З наказу військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату ОСОБА_6 від 02.12.2015р. №160 вбачається, що 02.12.2015р. позивач прибув з лікування та приступив до виконання службових обов'язків.

Також, у вказаному наказі позивач зазначив, що він вибуває на лікування до міської лікарні №1 м. Слов'янськ Донецької області, тимчасово виконання обов'язків військового комісара покладено на майора Самка Є.В.

З витягу з наказу військового комісара Донецького обласного військового комісаріату від 02.12.2015р. №231 вбачається, що позивач вважається таким, що продовжує хворіти. Тимчасове виконання обов'язків військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області покладено на майора Самка Євгена Володимировича.

Відповідно до витягу з наказу військового комісара Донецького обласного військового комісаріату від 05.12.2015р. №233, полковнику ОСОБА_6 військовому комісару Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату з виходом на службу після хвороби необхідно передати справи та посади заступнику військового комісара-начальнику мобілізаційного відділення цього ж військового комісаріату майору Самку Євгену Володимировичу.

За наказом відповідача-4 №164 від 08 грудня 2015 року полковника ОСОБА_6, військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу, знято з усіх видів матеріального забезпечення і вирішено вважати таким, що вибув до нового місця служби, до Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області військової частини А-1314 10 грудня 2015 року.

Підставою зазначено наказ Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10.11.2015р. №867.

За приписом відповідача-4 від 10.12.2015р. №6063 позивачу пропонується вибути 10.12.2015р. до Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області для подальшого проходження служби, строк прибуття 11.12.2015р., підстава наказ Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10.11.2015р. №867.

Відповідно до копії акта, який зареєстровано у Донецькому обласному військовому комісаріату 12.12.2015р. за вх.№3433, відповідач-4 прийняв справи та посаду військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату.

Відповідно до довідки №82 від 01.12.2015р. Комунального лікувально-профілактичного закладу «Міська лікарня №1» (м. Слов'янськ) позивач був звільнений від виконання службових обов'язків з 16.11.2015р. до 01.12.2015р.

За листком непрацездатності серія АГТ №405510, який видано Комунальним закладом «Центр первинної медико-санітарної допомоги міста Слов'янська», позивач звільнений від роботи з 02.12.2015р. до 13.12.2015р. включно, режим амбулаторний. Відповідно до листка непрацездатності серія АГУ №958674, який видано Комунальним лікувально-профілактичним закладом «Міська лікарня №1» (м. Слов'янськ), позивач звільнений від роботи з 14.12.2015р. до 24.12.2015р., режим стаціонарний. За листком непрацездатності серія АГУ №151037, який видано КЛПЗ «Міська лікарня ім. Леніна» (м. Слов'янськ), позивач звільнений від роботи з 25.12.2015р. до 22.01.2016р., режим стаціонарний.

Відповідно до довідки №18 від 23.01.2016р. Комунального закладу ««Центр первинної медико-санітарної допомоги міста Слов'янська» позивач був звільнений від виконання службових обов'язків з 25.01.2016р. до 01.02.2016р., з відміткою приступити до роботи 02.02.2016р.

З витягу із наказу від 02.02.2016р. №28 вбачається, що позивача з 02.02.2016р. зараховано до списків особового складу Якимівського районного військового комісаріату та на всі види забезпечення.

Відповідно до витягу із наказу військового комісара Запорізького обласного військового комісаріату від 04.02.2016р. №30 позивач вважається таким, що з 04.02.2016р. прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов'язків за посадою військового комісара Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області.

До суду надана копія оцінної картки військовослужбовця від 15.11.2013р. відносно військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області ОСОБА_6 за період з 01.11.2012р. до 01.11.2013р., за якою позивач відповідає займаній посаді.

Також, до суду надані: копія атестаційного листка позивача за період з січня 2012р до листопада 2012р.; дипломи та свідоцтво про навчання позивача; грамоти, подяки та посвідчення про нагородження, які видані позивачу; грамоти та подяки, які видані колективу Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у судовому засіданні від 14.03.2016р. надали показання, за якими ОСОБА_6 у період з 16.11.2015р. по 12.12.2015р. неодноразово з'являвся до приміщення Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області. Проте, певні дати коли позивач приходив до Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області вказані свідки не пригадали.

У відповідності до абзацу четвертого пп.2 п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, встановлено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється на рівнозначні посади для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця.

Згідно з абзацом сьомим пп.2 п.82 вказаного Положення, передбачено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється на рівнозначні посади з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.

Зі змісту наказу №867 від 10 листопада 2015 року вбачається, що позивача було увільнено з займаної посади та переведено на посаду Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області на підставі абзацу четвертого пп.2 п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

При цьому, суд зазначає, що абзац четвертий пп.2 п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України не конкретизує, що для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи можливе призначення лише на рівнозначні посади з аналогічним або більшим обсягом роботи.

Відмінність у застосуванні абзаців четвертого та сьомого пп.2 п.82 вказаного Положення полягає у тому, що маються різні фактичні підстави для їхнього застосування.

Для застосування приписів абзацу четвертого пп.2 п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України наявність висновку атестації або висновку службової характеристики не потребується.

У зв'язку з наведеним, посилання позивача на відсутність висновку атестації - є безпідставними.

Пунктом 7.17 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009р. №170, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009р. за №438/16454, передбачено, що залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме: зарахування до Резерву для просування по службі; залишення на займаній посаді; переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; розгляду на атестаційній комісії на предмет відповідності займаній посаді.

Під час особливого періоду у разі подання документів з питань призначення військовослужбовців на посади, нагородження чи присвоєння чергових військових звань, залежно від результатів службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовців, посадові особи, які складають на військовослужбовців службові характеристики, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно дальшого службового використання або їх заохочення, а саме: призначення на вищі посади; нагородження державними нагородами або відзнаками Міністерства оборони України; присвоєння військових звань; переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.

Проте, змісту пп.2 п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України вбачається, що вказані рекомендації стосовно подальшого службового використання військовослужбовців не є обов'язковими при прийнятті рішення про призначення військовослужбовців на рівнозначні посади за абзацом четвертим пп.2 п.82 цього Положення.

В Розпорядженні Президента України №1041/2014-рп від 24.09.2014р. «Питання військових комісарів» зазначено, що Міністрові оборони України забезпечити направлення в район проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях для проходження військової служби військових комісарів районів, міст, областей, міста Києва та призначення на посади військових комісарів, що вивільняються, військовослужбовців - учасників антитерористичної операції, які зазнали поранення, іншого ушкодження здоров'я та визнані військово-лікарськими комісіями придатними за станом здоров'я для проходження військової служби.

Зі змісту вказаного Розпорядження вбачається, що вказані положення стосуються військовослужбовців - учасників антитерористичної операції, які зазнали поранення, іншого ушкодження здоров'я під час проведення антитерористичної операції, а не військовослужбовців - учасників антитерористичної операції, які зазнали поранення, іншого ушкодження здоров'я до початку проведення антитерористичної операції

(не у зв'язку з проведенням антитерористичної операції).

Із наданих позивачем у судовому засіданні від 24.02.2016р. пояснень вбачається, що його позовні вимоги обґрунтовані тим, що він зазнав поранення до проведення антитерористичної операції, про що надав копію свідоцтва про хворобу №372 від 13.06.1985р.

У зв'язку із наведеним, суд вважає безпідставним посилання позивача на вказане Розпорядження як на підставу для задоволення позовних вимог.

На підставі наведеного, суд вбачає відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №867 від 10 листопада 2015 року в частині звільнення позивача з займаної посади і призначення на посаду військового комісара Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області військової частини А1314, ВОС-29 на підставі п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Приписами п.109 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України встановлено, що вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.

До зазначеного строку не включається час перебування військовослужбовця у відпустці, відрядженні, на лікуванні чи під вартою.

Як було встановлено судом, наказом №164 від 08 грудня 2015 року позивача було виключено зі списків особового складу під час перебування позивача на лікуванні (10.12.2015р.).

Суд вважає, що обставини щодо участі провідного спеціалісту по правовим питанням Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області Шакалець І.Б. у підготовці наказу №164 від 08 грудня 2015 року не впливають на питання правомірності цього наказу.

Щодо посилання позивача на прийняття вказаного наказу з перевищенням відповідачем-4 повноважень під час знаходження позивача на лікарняному без здачі позивачем справ, суд зазначає, що у відповідності до п.2.9 глави 2 розділу ІІ Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої Наказ Міністерства оборони України від 26.05.2014р. №333, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12 червня 2014р. за №611/25388, передбачено, що виключення зі списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: - осіб, звільнених з військової служби, призначених для проходження військової служби до інших військових частин (у тому числі направлених на навчання за кордоном строком понад один рік і на посади національного контингенту), зарахованих на навчання до військових навчальних закладів, обраних народними депутатами України, відряджених до органів, установ і організацій із залишенням на військовій службі, а також направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - інші військові формування), - з дня вибуття; - осіб, які самовільно залишили військові частини або місце служби, та тих, що не з'явилися в строк без поважних причин на службу при призначенні, переміщенні, з відрядження, відпустки, навчання або закладів охорони здоров'я тривалістю понад три доби, - тільки після з'ясування причин залишення ними (неповернення) військової частини та порушення кримінальної справи, але не раніше ніж через три місяці після закінчення встановленого строку відрядження, відпустки, лікування, навчання або самовільного залишення військової частини. Протягом цього часу вони вважаються тимчасово відсутніми і обліковуються у штабі військової частини у книзі обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу в окремому розділі.

Згідно з п.2.10 вказаної Інструкції передбачено, що не виключаються зі списків особового складу військової частини, а обліковуються як тимчасово відсутні особи, зокрема, яких направлено на лікування до закладів охорони здоров'я незалежно від терміну лікування.

Таким чином, наказ №164 від 08 грудня 2015 року в спірній частині є протиправним.

З наданих у судовому засіданні пояснень відповідача-4 та представників відповідача-2 вбачається, що наказ №164 від 08 грудня 2015 року було прийнято на виконання усних наказів командування з метою виконання наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10.11.2015р. №867.

Як було встановлено судом, на момент розгляду цієї справи вказаний наказ Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10.11.2015р. №867 було реалізовано, 02.02.2016р. позивача зараховано до списків особового складу Якимівського районного військового комісаріату та на всі види забезпечення, а з 04.02.2016р. позивач прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов'язків за посадою військового комісара Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області. Таким чином, наказ №164 від 08 грудня 2015 року в спірній частині не підлягає скасуванню, оскільки, фактично, наслідком такого скасування буде поновлення позивача у списках особового складу Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області всупереч наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10.11.2015р. №867.

Суд вважає, що правовідносини щодо виключення позивача зі списків особового складу Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області та щодо зарахування до списків особового складу Якимівського районного військового комісаріату - доцільно зберегти, інакше, матиме місце невиконання правомірного наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10.11.2015р. №867 на підставі судового рішення.

При цьому, суд дійшов висновку, що, на момент розгляду цієї справи, права та законні інтереси позивача порушуються внаслідок зазначення у наказі №164 від 08 грудня 2015 року дати виключення ОСОБА_6 зі списків особового складу, зняття з усіх видів матеріального забезпечення і рішення щодо дати вважати таким, що вибув до нового місця служби, до Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області військової частини А-1314 - 10 грудня 2015 року, оскільки, з наданих представником позивача пояснень вбачається, що позивач позбавлений можливості надати документи, що підтверджують тимчасову непрацездатність, з метою здійснення відповідних виплат за цими документами.

Також, враховуючі те, що на момент виключення позивача зі списків особового складу та до закінчення лікування позивач не був включений до списків особового складу Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області, суд вважає, що такий стан створює правову невизначеність, яка може впливати на права та законні інтереси позивача.

Частино другою ст.11 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

У відповідності до п.2 ч.2 ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

До суду не надано належних доказів вступу на посаду нового військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області.

На підставі наведеного, суд вважає за необхідне в порядку ч.2 ст.11 Кодексу адміністративного судочинства України вийти за межі позовних вимог та зобов'язати тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату майора Самка Євгенія Володимировича змінити наказ №164 від 08 грудня 2015 року шляхом зазначення дати виключення ОСОБА_6 зі списків особового складу, зняття з усіх видів матеріального забезпечення і рішення щодо дати вважати таким, що вибув до нового місця служби, до Якимівського районного військового комісаріату Запорізької області військової частини А-1314 - 02 лютого 2016 року.

Оскільки позовні вимоги про поновлення ОСОБА_6 на посаді військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області є похідними від позовних вимог в частині оскарження спірних наказів, суд вбачає відсутність підстав для поновлення позивача на посаді військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Донецької області.

Позовні вимоги в частині стягнення з Донецького обласного військового комісаріату на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 грудня 2015 року по 01 лютого 2016р. включно не підлягають задоволенню, оскільки в цей період позивач був на лікарняному. У судовому засіданні позивач надавав оригінали відповідних довідок та листків непрацездатності закладів охорони здоров'я.

Суд вважає, що у зв'язку з ненаданням до Донецького обласного військового комісаріату або Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату оригіналів лікарняних листків у відповідача-2 не виникло обов'язку щодо вирішення питання оплати за листками непрацездатності позивача.

Відповідно до частини другої ст.23 Цивільного кодексу України встановлено, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

У відповідності до п.3 Постанови Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків

Згідно п.5 зазначеної Постанови, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

З наданих листків непрацездатності вбачається, що позивач перебував на лікарняному з 16.11.2015р. до 02.12.2015р. до з 02.12.2015р. до 01.02.2016р. Доказів на підтвердження тверджень позивача про погіршення стану здоров'я після того, як 21.12.2015р. він дізнався про виключення зі списку особового складу - до суду не надано.

Позивачем не надано доказів заподіяння йому моральної шкоди безпосередньо відповідачем-4. Судом не встановлено обставин, що підтверджують спричинення позивачу моральної шкоди.

Також, суд враховує, що відповідач-4 діяв на виконання наказів командування з метою реалізації правомірного наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10.11.2015р. №867 (в спірній частині).

З урахуванням викладеного, позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди не підлягають задоволенню.

Таким чином, за наведеними у позовній заяві підставами адміністративного позову, суд вбачає наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 11, 17, 69-72, 86, 87, 94, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_6 до Військової частини А0105, Донецького обласного військового комісаріату, Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату, заступника військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату Самка Євгенія Володимировича, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Міністерство оборони України та Якимівський районний військовий комісаріат Запорізької області, про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати протиправним наказ тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату майора Самко Євгенія Володимировича №164 від 08 грудня 2015 року в частині виключення ОСОБА_6 зі списків особового складу, зняття з усіх видів матеріального забезпечення і рішення щодо вважати таким, що вибув до нового місця служби, до Якимівського районного військового комісаріату Запоріжської області військової частини А-1314 10 грудня 2015 року.

Зобов'язати тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Слов'янського об'єднаного міського військового комісаріату майора Самко Євгенія Володимировича змінити наказ №164 від 08 грудня 2015 року шляхом зазначення дати виключення ОСОБА_6 зі списків особового складу, зняття з усіх видів матеріального забезпечення і рішення щодо дати вважати таким, що вибув до нового місця служби, до Якимівського районного військового комісаріату Запоріжської області військової частини А-1314 - 02 лютого 2016 року.

Постанова прийнята у нарадчій кімнаті, вступна та резолютивна частини проголошено у судовому засіданні 14 березня 2016 року, повний текст постанови буде виготовлений протягом п'яти днів з дня завершення судового розгляду.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено 21 березня 2016 року.

Суддя Куденков К.О.