Ухвала суду № 56554113, 16.03.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Чернова Г.В.

Суддя-доповідач:Одемчук Є.В.

УХВАЛА

іменем України

"16" березня 2016 р. Справа № 806/5215/15

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Одемчука Є.В.

суддів: Бучик А.Ю.

Майора Г.І.,

при секретарі Єфремовій О.С. ,

за участю позивача, представника позивача

та представника відповідача

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "12" січня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Житомирського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про зобов'язання вчинити дії ,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2015 року позивач звернувся з позовом, в якому просив зобов'язати Начальника Житомирського прикордонного загону Державної прикордонної служби України в особі підполковника Чернова Ю.М. розірвати контракт на проходження військової служби в Державній прикордонній службі України за станом здоров'я, видати належним чином оформлену трудову книжку та інші документи та здійснити повний розрахунок на день звільнення.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що у червні 2011 року між ним та Державною прикордонною службою України підписано контракт на проходження військової служби. За результатами проходження медичного обстеження, військово-лікарською комісією Державної прикордонної служби України було визнано обмежено придатним до військової служби, у зв'язку із чим, ним було подано рапорт про звільнення. Однак 06.12.2014 р. позивачу у задоволенні рапорту відмовлено та повідомлено, що він не підлягає звільненню з військової служби по стану здоров'я під час дії особливого періоду. Таку відмову вважає протиправною, оскільки згідно п.б ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці за станом здоров'я на підставі висновку військово-лікарської комісії про обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 12 січня 2016 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 - відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги відповідно до ст.195 КАС України, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Встановлено, що ОСОБА_3 проходить військову службу в офіцерському складі в органах Державної прикордонної служби України на умовах контракту, укладеного на 5 років, з 25.06.2011 р.

Згідно свідоцтва про хворобу № 621/593 від 12.11.2014 р., виданого Госпітальною військово-лікарською комісією, ОСОБА_3 визнаний "обмежено придатним до військової служби".

01.12.2014 р. до ОСОБА_3 доведено висновок № 621/593 даної комісії та порядок звільнення з військової служби під час дії особливого періоду.

06.12.2014 р. за вих. № 41/5890, Житомирським прикордонним загоном Державної прикордонної служби України надано відповідь, з якої вбачається, що рапорт позивача від 25.11.2014 р. про звільнення зі служби за станом здоров'я у зв'язку із визнанням його військово-лікарською комісією обмежено придатним до військової служби, задоволенню не підлягає, оскільки діюче законодавство не передбачає такого права в особливий період за вказаною підставою.

Також, позивач подавав такий же рапорт 02.11.2015 р., на який відповідач письмової відповіді не надав.

Не погоджуючись із такими діями відповідача, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції покликався на те, що у відповідача були відсутні підстави для звільнення позивача за станом здоров'я.

Колегія суддів погоджується з наведеним висновком, виходячи з наступного.

Порядок проходження військової служби в Державній прикордонній службі України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009 (далі-Положення) та Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992 року N 2232-XII (далі - Закон).

Відповідно до п.26 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Пунктом "б" частини шостої статті 26 Закону передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.

Згідно п.275 Положення, після отримання органом Держприкордонслужби висновку військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби документи щодо звільнення цього військовослужбовця з військової служби негайно оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.

Висновок військово-лікарської комісії про обмежену придатність військовослужбовця до військової служби, що надійшов до органу Держприкордонслужби, невідкладно доводиться до відома військовослужбовця під розписку. Військовослужбовець письмово попереджається про звільнення з військової служби у місячний строк. Документи щодо звільнення такого військовослужбовця з військової служби оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.

Проте, як видно із пп." б" п.1 ч.8 ст.26 Закону, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що законодавець розрізняє підстави звільнення у мирний час та в особливий період.

Зокрема, в особливий період військовослужбовець має право на звільнення за станом здоров'я лише на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про обмежену придатність у воєнний час або непридатність до військової служби в мирний час.

За змістом ст.1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У відповідності до Указів Президента України "Про часткову мобілізацію", затверджених Законами України: від 17 березня 2014 року N 1126-VII; від 6 травня 2014 року N 1240-VII; від 15 січня 2015 року N 113-VIII в Україні проведені 6 хвиль часткової мобілізації.

Таким чином, на момент виникнення спірних відносин та подачі позивачем першого рапорту про звільнення, в Україні вже діяв особливий період, а тому до застосування підлягала норма підпункту "б" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону.

Оскільки постановою військово-лікарської комісії від 12.11.2014 р. № 621/593, позивача визнано "обмежено придатним до військової служби", в той час як згідно підпункту "б" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону підставою для звільнення його з військової служби може бути висновок (протокол) тільки про обмежену придатність у воєнний час/ непридатність до військової служби в мирний час, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідача були відсутні підстави для звільнення ОСОБА_3 за станом здоров'я.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість покликання позивача на те, що його необхідно було звільнити за сімейними обставинами відповідно до Постанови "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" від 12 червня 2013 р. N 413, оскільки їх дія не поширюється в особливий період в країні. В такому випадку, до застосування підлягає пункт "ґ" частини восьмої статті 26 Закону, згідно якого, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через такі сімейні обставини або інші поважні причини:

- виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

- утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи;

- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

- наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що відсутність у викладеній нормі такої поважної причини як хвороба військовослужбовця, на яку посилається позивач, тягне за собою відсутність підстав для її застосування при його звільненні з військової служби.

Разом з тим, враховуючи наявність вироку від 06.07.2015 р., яким ОСОБА_3 призначено покарання у вигляді службового обмеження строком на 1 рік з відрахуванням в дохід держави 10% із суми грошового забезпечення, позивач, з моменту набрання ним законної сили - з 07.08.2015 р., не може бути звільнений протягом виконання покарання, окрім як у випадках передбачених ч.5 ст.47 Кримінально-виконавчого кодексу України:

- визнання військово-лікарською комісією непридатним за станом здоров'я до військової служби із зняттям з військового обліку

- визнання військово-лікарською комісією непридатним до військової служби у мирний час.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що законних підстав для звільнення відповідачем ОСОБА_3 за станом здоров'я не вбачається.

Покликання позивача на Женевські конвенції від 12 серпня 1949 року, Резолюції 3314 (XXIX) Генеральної Асамблеї від 14 грудня 1974 року є безпідставними, оскільки питання введення воєнного стану не є предметом позову у даній справі.

Суд першої інстанції дав належну оцінку обставинам справи, вірно застосував Законодавство, яке регулює ці правовідносини та ухвалив правильне рішення, яке відповідає вимогам матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому апеляційну скаргу потрібно залишити без задоволення, а постанову Житомирського окружного адміністративного суду без змін.

За таких обставин, доводи, наведені в апеляційній скарзі, спростовуються матеріалами справи, а висновок суду першої інстанції є таким, що ґрунтується на належних та допустимих доказах.

Згідно ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, а постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "12" січня 2016 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Є.В.Одемчук

судді: А.Ю.Бучик

Г.І. Майор

Повний текст cудового рішення виготовлено "16" березня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачу: Житомирський прикордонний загін Державної прикордонної служби України вул.Баранова,125,м.Житомир,10025

4- представник позивача ОСОБА_4 АДРЕСА_2 - ,