Постанова № 56553430, 03.03.2016, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 819/38/16

03 березня 2016 р.м.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, в складі:

судді Данилевич Н.А., судді Подлісної І.М., судді Чепенюк О.В.

при секретарі судового засідання Куриляк М.Г.

за участю:

представник позивача - ОСОБА_1

представник відповідачів 1, 2 - Сомик Я.Я.;

представник відповідачів 3, 4 - Голик Л.Р.;

представник відповідача 5 - Цвігун І.М.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Державного агентства земельних ресурсів України, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області, відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, Головного управління Держземагентства у Тернопільській області про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді та вжиття заходів щодо подальшого працевлаштування,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 (далі - позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Державного агентства земельних ресурсів України (далі - відповідач 1), Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (далі - відповідач 2), відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області (далі - відповідач 3), відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області (далі - відповідач 4), Головного управління Держземагентства у Тернопільській області (далі - відповідач 5) в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства земельних ресурсів України від 11.12.2015 року № 1444-к про звільнення;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держземагенства у Тернопільській області від 11.12.2015 року № 185-к;

- визнати протиправним та скасувати наказ від 11.12.2015 року № 28-к Відділу Держземагенства у м. Тернополі Тернопільської області;

- поновити ОСОБА_5 на посаді начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області;

- зобов'язати Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру вжити заходів щодо подальшого працевлаштування ОСОБА_5 на відповідній рівнозначній посаді Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області;

- зобов'язати Державне агентство земельних ресурсів України нарахувати та виплатити начальнику Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що вважає незаконними наказ Державного агентства земельних ресурсів № 1444-к від 11.12.2015 року, яким на підставі п. 1 ст.40 КЗпП України його звільнено з посади начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, наказ Головного управління Держземагенства у Тернопільській області від 11.12.2015 року № 185-к про оголошенння наказу про звільнення ОСОБА_5 та наказ №28 від 11.12.2015 року Відділу Держземагенства у м.Тернополі Тернопільськоі області про оголошенння наказу про звільнення ОСОБА_5

На думку позивача, його звільнення із займаної посади проведено з порушенням вимог ч.3 ст. 36 КЗпП України, оскільки він вважає, що скорочення чисельності або штату працівників Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області, в результаті реорганізації Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, не відбулося. Крім того, посада, яку обіймав позивач при реорганізації Відділу Держземагенства в м.Тернополі шляхом приєднання до Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області скорочена не була, що передбачено структурою та штатним розписом Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області та станом на день вручення йому повідомлення про вивільнення була вакантною, а тому він мав бути переведений на неї в порядку, передбаченому п.5 ч.1 ст.36 КЗпП.

Також позивач вказує, що відповідачем не враховано переважне право на залишення позивача на роботі, а саме результати щорічної оцінки виконання начальником Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області ОСОБА_5 покладених на нього обов'язків і завдань, у 2014 році, згідно яких позивач при виконанні своїх посадових обов'язків перевищив очікувані результати, виявив ґрунтовні знання і навички, застосував інноваційний стиль виконання своїх обов'язків і доручень.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з мотивів викладених в позовній заяві, просив позов задовольнити.

Представник відповідачів Державного агентства земельних ресурсів України та Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (відповідачі 1,2 ) в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив, з мотивів викладених в письмових запереченнях та пояснив, що ОСОБА_5 своєчасно, тобто за два місяці, попереджено про наступне вивільнення та запропоновано вакантну посаду завідувача сектору землеустрою та ринку земель Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі, з яким позивач ознайомився особисто, що підтверджується підписом. Від запропонованої посади позивач відмовився.

Представник відповідачів 1 та 2 також повідомив, що відповідно до штатних розписів Відділу Держземагентства у м. Тернополі та Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі штатна чисельність становить 15 штатних одиниць, проте у зв'язку з додатковими функціями зменшилася загальна кількість штатних одиниць, внаслідок чого відбулося зміна кількості та ліквідація окремих посад, відтак має місце скорочення штату працівників.

Також, представник відповідачів 1 та 2 вказав, що змінився порядок призначення на посаду начальника відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області, порівняно з призначенням на посаду, яку обіймав позивач до звільнення, змінилося коло функціональних обов'язків, а також зазначив, що обов'язковою умовою для призначення на посаду начальника відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області є проходження конкурсного відбору, відповідно до вимог Закону України "Про державну службу" та Наказу Держгеокадастру від 30.04.2015 № 33-ок "Про Порядок проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад начальників головних управлінь Держгеокадастру в областях та м. Києві та начальників територіальних органів Держгеокадастру в областях нижчого рівня".

Крім того представник відповідачів 1 та 2 зазначив, що позивач проходив конкурс на заміщення вакантної посади начальника Відділу Держгеокадастру в м.Тернополі, однак рішенням конкурсної комісії від 23.10.2015 позивача не рекомендовано для зайняття вакантної посади начальника Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі. Результати проведення вищевказаного конкурсу, як і дії колегіального органу - Конкурсної комісії, не були оскаржені позивачем, а отже, він погодився з цими результатами.

Також зазначив, що позивач після двох місяців з часу попередження про вивільнення від запропонованої роботи відмовився, а тому був звільнений згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

З врахуванням вищевикладеного, представник відповідачів 1 та 2 вважає, що підстав для визнання протимправним та скасування наказу Державного агентства земельних ресурсів України від 11.12.2015 № 1444-к «Про звільнення ОСОБА_5.» немає, а тому просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник відповідачів відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області та відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області (відповідачі 3,4 ) погодилася з позиціюю представника відповідача 1, 2 та просила у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник Головного управління Держземагентства у Тернопільській області (відповідач 5) позов не визнав, проти його задоволення заперечив.

Заслухавши в судовому пояснення представника позивача, представників відповідачів, оцінивши представлені у справі докази у їх сукупності, на підставі чинного законодавства суд вважає, що позов підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

В ході з'ясування обставин справи судом встановлено, що наказом Державного агентства земельних ресурсів України від 11.06.2013 № 1276-кт ОСОБА_5 призначено на посаду начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області.

06.10.2015 року позивачу вручено попередження про вивільнення із займаної посади, у зв'язку із реорганізацією Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області шляхом приєднання до Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області та запропоновано вакантну посаду завідувача сектору землеустрою та ринку земель Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільській області. Крім того, у попередженні було зазначено, що у разі відмови від запропонованих посад відбудеться звільнення із займаної посади згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України. З вказаною пропозицією позивач ознайомився та зазначив на попередженні про те, що не згоден на переведення на запропоновану посаду.

Наказом Державного агентства земельних ресурсів України від 11.12.2015 року № 1444-к позивача звільнено з посади начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області у зв'язку зі змінами в організації праці згідно п.1 ст. 40 КЗпП України.

Наказом Головного управління Держземагенства у Тернопільській області від 11.12.2015 року № 185-к оголошено вищевказаний наказ про звільнення ОСОБА_5

Наказом Відділу Держземагенства у м. Тернополі Тернопільської області № 28-к від 11.12.2015 року оголошено наказ про звільнення ОСОБА_5

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з наступного.

До спірних правовідносин слід застосовувати, як положення Закону України «Про державну службу» так і положення КЗпП України. При цьому суд враховує, що пріоритетними є норми спеціального закону. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадку, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин або коли про це йдеться у спеціальному законі.

У розумінні пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України ( надалі КАС України) публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Оскільки позивач до звільнення обіймав посаду начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, яке відповідно до розпорядчих актів, які регламентують його діяльність, є державним органом на територіальному рівні, а тому відповідно і позивач проходив публічну службу.

Відповідно до положень ст.1 Закону України "Про державну службу", державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.

Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження.

Зі змісту частини 1 статті 30 Закону України "Про державну службу" слідує, що підстави припинення державної служби можуть бути загальними, тобто передбаченими Кодексом законів про працю України (далі по тексту - КЗпП) та спеціальними, які наведені в цьому Законі.

З оспорюваних наказів видно, що звільнення позивача відбувалось за загальними підставами, а саме за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (далі - постанова № 9) містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

На виконання вимог Постанови Пленуму ВСУ №9, судом досліджено та встановлено наступне.

Щодо того чи мали місце у випадку з позивачем зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру" №5 від14.01.2015 року постановлено, реорганізувати територіальні органи Державного агентства земельних ресурсів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру.

Відповідно до вказаної Постанови комісією з реорганізації Держземагентства України видано наказ № 268 від 16.07.2015 р. про реорганізацію Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області області шляхом приєднання до Відділу Держгеокадастру в м. Тернополі Тернопільської області.

З аналізу вищазазначених розпорядчих документів, суд приходить до висновку про те, що в даному випадку мала місце зміна в організації виробництва і праці яка виразилась в реорганізації державної установи, шляхом приєднання однієї юридичної особи публічного права до іншої. При цьому в даному випадку виконання функції Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області покладено на новоутворений територіальний орган - Відділ Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області.

Разом з тим, позивач стверджує, що реорганізація не призвела до скорочення чисельності або штату працівників, а відповідачі стверджують, що відбулося скорочення чисельності та штату.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до штатного розпису Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області штатна чисельність становить 15 штатних одиниць.

Відповідно до штатного розпису Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області штатна чисельність становить 15 штатних одиниць.

Проте відбулося зміна кількості та ліквідація окремих посад, зокрема: збільшилась кількість посад Головного спеціаліста державного земельного кадастру, введено нову посаду - завідувач сектору землеустрою та ринку земель, зменшилась кількість посад головного спеціаліста сектору землеустрою та ринку земель, та скоротились посада Головного спеціаліста з державного геодезичного нагляду. З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що має місце скорочення штату працівників.

У разі, якщо одночасно з реорганізацією на підприємстві, установі, організації проводиться скорочення чисельності або штату працівників власник установи (уповноважений ним орган) має право розірвати трудовий договір з працівником (на підставі п.1 ч.1 сп. 40 Кодексу законів України про працю).

Суд не погоджується і з позицією позивача в частині того, що до нього при звільненні неправомірно було застосовано п.1 ст.40 КЗпП, а він повинен був бути переведений на підставі ст. 36 КЗпП.

Так, відповідно до ч.3 ст.36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

При цьому Пленум Верховного суду України у своїй Постанові №9 роз'яснив, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Тобто для з'ясування того чи правомірно попереджався позивач про наступне вивільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, суду необхідно встановити чи реорганізація Відділу Держземагенства в м. Тернополі Тернопільської області супроводжувалась скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Для з'ясування цих обставин, суд в першу чергу зазначає, що позивач до звільнення обіймав посаду начальника Відділу Держземагенства в м. Тернополі Тернопільської області та був державним службовцем.

Відповідно до ст.4 Закону право на державну службу мають громадяни України незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової і національної приналежності, статі, політичних поглядів, релігійних переконань, місця проживання, які одержали відповідну освіту і професійну підготовку та пройшли у встановленому порядку конкурсний відбір, або за іншою процедурою, передбаченою Кабінетом Міністрів України.

Наказом Держгеокадастру від 30.04.2015 № 33-ок «Про Порядок проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад начальників головних управлінь Держгеокадастру в областях та м. Києві та начальників територіальних органів Держгеокадастру в областях нижчого рівня», затверджено Порядок проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад начальників головних управлінь Держгеокадастру в областях та м. Києві та начальників територіальних органів Держгеокадастру в областях нижчого рівня.

З наведених норм видно, що обов'язковою умовою для претендування особою на зайняття посади начальника відділу Держгеокадастру в м.Тернополі є проходження відкритого конкурсу.

Крім того, з порівняльного аналізу положення про Відділ Держземагентства в м. Тернополі Тернопільської області затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 10.05.2012 №258 та положення про Відділ Держгеокадастру в м. Тернополі Тернопільської області затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 03.02.2015 № 14 (далі - Положення) судом встановлено, що змінився порядок призначення на посаду начальника Відділу Держгеокадастру. Так, відповідно до підпункту дев'ятого пункту 11 Положення Голова Держгеокадастру призначає на посаду за погодженням з Віце-прем'єр-міністром України - Міністром регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства та головами відповідних місцевих держадміністрацій та звільняє з посади керівників територіальних органів Держгеокадастру.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що в даному випадку, у зв'язку з реорганізацією змінилася не тільки назва посади, яку обіймав до звільнення позивач, але змінився і порядок призначення на цю посаду, розширилося коло повноважень та функціональних обов'язків, тобто змінився зміст трудової функції. А це на думку суду свідчить, що при реорганізації Відділу Держземагентства в м. Тернополі Тернопільської області мала місце зміна штату за посадами, яку Постанова Пленуму ВСУ №9 відносить до реорганізації відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП.

Тому суд вважає, що працівник у такому випадку підлягає звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП, а в порядку працевлаштування у зв'язку із звільненням йому не обов'язково повинні запропонувати саме цю посаду, до якої відноситься основне коло раніше виконуваних працівником обов'язків.

Дані обставини також дають суду можливість, прийти до переконання, що попередження про вивільнення позивача, головою комісії з реорганізації Держземагентства України, з попередженням про звільнення на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, було здійснено правильно, а позивач не міг бути переведений на нову посаду в порядку передбаченому ст.36 КЗпП.

З врахуванням вищенаведеного, суд вважає, що позовні вимоги в частинні зобов'язання Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру вжити заходів щодо подальшого працевлаштування ОСОБА_5 на відповідній рівнозначній посаді Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області є безпідставними та до задоволення не підлягають.

Щодо додержання відповідачами законодавства, що регулюють вивільнення працівника, суд зазначає, що однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Верховний суд України у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів" вказав, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно працівник відмовився від переведення на іншу, роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Вчинення зазначених дій вимагає від роботодавця також положення ст. 49-2 КЗпП України.

З врахуванням вищеописаного, суд приходить до висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом України, зокрема в ухвалі від 04.08.2010 року у справі № 6-8884св10.

Відповідно до ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Як вже зазначалось вище, судом встановлено, що відповідачем 1 попереджено позивача про майбутнє вивільнення за два місяці. Як вбачається з матеріалів справи, під час попередження про вивільнення позивачу було запропоновано посаду завідувача сектору землеустрою та ринку земель Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області.

Однак, згідно довідки Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області посада завідувача сектору землеустрою та ринку земель Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області була вакантною до 22.09.2015 року, тобто станом на момент попередження про вивільнення ОСОБА_5, а саме на 06.10.2015 року та на час звільнення ОСОБА_5, а саме 11.12.2015 року вказана посада не була вакантною.

Згідно вищевказаної довідки станом на 06.10.2016 року у Відділі Держгеокадастру у м.Тернополі були вакантними посади:

-начальника Відділу Держгеокадастру в м.Тернополі Тернопільсьькоі області;

-провідний спеціаліст сектору державного земельного кадастру (на час соціальноі відпустки основного працівника).

Крім того, як видно із долучениної до матеріалів справи інформацій про наявність вакантних посад у Відділі Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області, крім запропонованої позивачу посади були й інші, а саме: станом на 11.12.2015 ро ку (на час звільнення) - 4 посади. На час розгляду справи в суді - 23.02.2016 року вакантними залишаються 3 посади. Проте, інші посади, позивачу не пропонувались.

Поряд з цим суд вважає за необхідне зазначити, що незважаючи на те, що вакантною також залишається посада начальника Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області, проте вона з вищеописаних мотивів не могла бути запропонована позивачу.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що відповідачем 1 порушений порядок проведення процедури вивільнення позивача, оскільки йому було запропоновано посаду, яка не була вакантною.

Порушення порядку вивільнення позивача є підставою для визнання протиправними: наказу Державного агентства земельних ресурсів України від 11.12.2015 року № 1444-к про звільнення ОСОБА_5, наказу Головного управління Держземагенства у Тернопільській області від 11.12.2015 року № 185-к, яким оголошено наказ Державного агентства земельних ресурсів України № 1444-к від 11.12.2015 року та наказу від 11.12.2015 року № 28-к Відділу Держземагенства у м. Тернополі Тернопільської області, яким оголошено наказ Головного управління Держземагенства у Тернопільській області від 11.12.2015 року № 185-к.

Суд не бере до уваги твердження позивача про переважне права на залишення на роботі відповідно до приписів статті 42 КЗпП України, оскільки у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження вказаних обставин, відтак фактів порушення інших гарантій, передбачених ст.42 та ст.43 КЗпП при звільненні позивача судом не встановлено.

Також, суд приходить до переконання про необхідність поновлення ОСОБА_5 на посаді начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Так, з оскаржуваного наказу Державного агентства земельних ресурсів від № 1444-к від 11.12.2015 року "Про звільнення ОСОБА_5.", вбачається, що позивача звільнено з посади начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, а тому суд приходить до висновку про поновлення позивача саме на ту посаду, з якої його було незаконно звільнено.

Суд вважає, що підлягають до задоволення і позовні вимоги щодо стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 32 Постанови Пленуму ВСУ №9 регламентовано, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховуються заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

В судовому засіданні встановлено, що позивач після звільнення не працевлаштовувався, не стояв на обліку, як безробітній та не отримував допомоги по безробіттю, а також не отримував жодних соціальних допомог чи виплат.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999р. №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Судом встановлено, що за вересень 2015 року позивачу виплачено заробітну плату у розмірі 3359,78 грн., за жовтень 2015 року - 1515,8 грн., середньоденна заробітна плата становить 195,02 грн., що підтверджується наданою Головним управлінням Держземагентства у Тернопільській області довідкою за відповідні періоди (а.с.83).

На момент винесення рішення у справі час вимушеного прогулу становить 57 робочих днів, а відтак сума зарплати, що підлягає стягненню з відповідача за час вимушеного прогулу, становить: 195 грн. 02 коп. (середньоденна заробітна плата) * 57 (к.д) = 11 116 грн. 14 коп.

Оскільки, під час розгляду справи судом встановлено, що позивачу заробітна плата нараховувалася та виплачувалася Головним управлінням Держземагентства у Тернопільській області, яке є розпорядником коштів, керуючись ч. 2 ст. 11 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог і стягнути з Головного управління Держземагенства в Тернопільській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 грудня 2015 року по день постановлення судового рішення (03 березня 2016 року) в розмірі 11 116 грн. 14 коп.

Відповідно до ст.256 КАС України, постанова суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, підлягає до негайного виконання.

Згідно із частиною 1 статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Позивачем частково доведено обставини в обґрунтування своїх позовних вимог, а тому суд приходить до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 94, 158-167 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства земельних ресурсів України від 11.12.2015 р. № 1444-к про звільнення ОСОБА_5

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держземагенства у Тернопільській області від 11.12. 2015 р. № 185-к про звільнення ОСОБА_5

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Відділу Держземагенства у м. Тернополі Тернопільської област від 11.12.2015 р. № 28-к про звільнення ОСОБА_5

5. Поновити ОСОБА_5 на посаді начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області.

6. Стягнути з Головного управління Держземагенства в Тернопільській області в користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2015 року по 03 березня 2016 року в розмірі 11 116 грн. 14 коп., провівши необхідні відрахування.

7. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

8. Постанову суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 2437,75 грн., відповідно до ст.256 КАС України допустити до негайного виконання.

Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд в порядку і строки, передбачені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України та набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Данилевич Н.А.

Суддя Подлісна І.М.

Суддя Чепенюк О.В.