Постанова № 56450308, 10.03.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2016 р. Справа № 818/3584/15

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Подобайло З.Г.

Суддів: Тацій Л.В. , Григорова А.М.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1, Прокуратури Сумської області на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 21.01.2016р. по справі № 818/3584/15

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури Сумської області

про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

22.10.2015 року ОСОБА_1 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Сумської області в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 02.10.2015 року №746к про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення із займаної посади та з органів прокуратури; поновити його на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району та в органах Прокуратури Сумської області; зобов'язати відповідача виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньомісячної заробітної плати з урахуванням коригування на коефіцієнт підвищення посадового окладу та інших виплат та коефіцієнту інфляції, а також компенсації у зв'язку з порушенням термінів виплати за вимушений прогул з моменту звільнення і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 21 січня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Сумської області №746к від 02.10.2015 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 у вигляді звільнення із займаної посади та з органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 в органах Прокуратури Сумської області на посаді старшого слідчого прокуратури Сумської місцевої прокуратури.

Стягнуто з Прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 5056 грн.59коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, вважає постанову суду першої інстанції прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, з порушенням вимог щодо законності та обґрунтованості, вважає , що висновки суду не відповідають обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 21.01.2016 року в частині задоволення позовних вимог, постановити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення та зобов'язання вчинити певні дії.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та в частині невідповідності середнього заробітку за вимушений прогул, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 21.01.2016 року в частині відмови у задоволенні позову та в частині стягнення середнього заробітку за вимушений прогул , прийняти в цій частині нову постанову , якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, постанову суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга позивача - частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що наказом Прокуратури Сумської області від 02.10.2015 року №746к позивача звільнено із займаної посади та з органів прокуратури за не виконання службових обов'язків та прогули без поважних причин, про що у трудовій книжці зроблено запис з посиланням на пункт 4 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача на підставі п.4 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України ( далі по тексту - КЗпП України ) можливе, якщо працівник до дня здійснення ним прогулу був допущений до роботи або працював, що в даному випадку не мало місця.

При цьому , суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимоги позивача про зобов'язання відповідача виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки дана вимога не відповідає змісту ч.2 ст.235 КЗпП України, адже такі вимоги мають вирішуватися в судовому порядку шляхом пред'явлення позову про стягнення вказаних сум, а не шляхом пред'явлення вимог про зобов'язання вчинити дії по їх виплаті.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі по тексту - КАС України), суд при вирішенні справи має керуватися принципом законності, відповідно до якого має перевіряти, чи діяли органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 15 частини 1 статті 3 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Статтею 1 Закону України «Про державну службу» встановлено, що державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують

заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження. Отже, будь-яка державна служба є публічною.

Статтею 38 Конституції України визначено, що громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Основи державної служби відповідно до статті 92 Основного Закону визначаються виключно законами України.

Частиною 2 ст.9 Закону України «Про державну службу» визначено, що регулювання правового становища державних службовців, що працюють в органах прокуратури, апаратах судів, дипломатичної служби, митного контролю, служби безпеки, Національної поліції, Національного антикорупційного бюро України та інших, здійснюється відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено законами України.

Відповідно до ст.11 зазначеного Закону, державні службовці мають право: користуватися правами і свободами, які гарантуються громадянам України Конституцією і законами України; брати участь у розгляді питань і прийнятті в межах своїх повноважень рішень; на повагу особистої гідності, справедливе і шанобливе ставлення до себе з боку керівників, співробітників і громадян; вимагати затвердження керівником чітко визначеного обсягу службових повноважень за посадою службовця; на оплату праці залежно від посади, яку він займає, рангу, який йому присвоюється, якості, досвіду та стажу роботи; безперешкодно ознайомлюватись з матеріалами, що стосуються проходження ним державної служби, в необхідних випадках давати особисті пояснення; на просування по службі з урахуванням кваліфікації та здібностей, сумлінного виконання своїх службових обов'язків, участь у конкурсах на заміщення посад більш високої категорії; вимагати службового розслідування з метою зняття безпідставних, на думку службовця, звинувачень або підозри; на здорові, безпечні та належні для високопродуктивної роботи умови праці; на соціальний і правовий захист відповідно до його статусу; захищати свої законні права та інтереси у вищестоящих державних органах та у судовому порядку.

Конкретні обов'язки та права державних службовців визначаються на основі типових кваліфікаційних характеристик і відображаються у посадових положеннях та інструкціях, що затверджуються керівниками відповідних державних органів у межах закону та їх компетенції.

Враховуючи, що позивача звільнено за нормами Кодексу законів про працю України, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо поширення на спірні правовідносини положень цього кодексу.

Зокрема, частиною 1 статті 21 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України) передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно зі ст. 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний: роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

Статтею 30 Закону України «Про державну службу» передбачено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі:

1) порушення умов реалізації права на державну службу (стаття 4 цього Закону);

2) недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтями 16 і 16-1 цього Закону;

3) досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби (стаття 23 цього Закону);

4) відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії (стаття 31 цього Закону);

5) виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі (стаття 12 цього Закону);

6) відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону;

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Враховуючи, що прогул є дисциплінарним проступком, порядок та строки застосування стягнення за його вчинення визначаються статтями 147- 149 КЗпП України.

Відповідно до ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Статтями 148 - 149 КЗпП України встановлено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Матеріали справи свідчать , що наказом прокурора Сумської області від 27.08.2012р. №1125к старшого слідчого прокуратури Сумського району ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури Сумської області за порушення присяги працівника прокуратури .

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014 по справі № 2а-1870/8103/12 було частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 до прокуратури Сумської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Сумської області "Про звільнення з роботи" від 27.08.2012 № 1125 к, поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури Сумської області на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району, стягнуто з прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 134 324 грн. 25 коп. Допущено до негайного виконання постанову в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 в органах прокуратури Сумської області на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 5 695 грн. 83 коп. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 12.01.2015 по справі № 2а-1870/8103/12 постанову Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014 скасовано в частині стягнення з прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 32 021, 82 грн. В цій частині прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено. Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014 по справі № 2а-1870/8103/12 змінено, доповнивши рішення суду про стягнення з прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 102 302, 43 грн. наступним: з відрахуванням необхідних податків та зборів. В іншій частині постанову Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014 по справі № 2а-1870/8103/12 залишено без змін.

На виконання судових рішень, наказом прокурора Сумської області від 24.02.2015р. №183к позивача з 27 серпня 2012 року поновлено на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району.

Матеріали справи свідчать, що наказом Генерального прокурора України від 07.10.2013р. №117ш у штатному розписі прокуратури Сумської області скорочено 20 посад старших слідчих і слідчих, в т.ч. і одну посаду старшого слідчого прокуратури Сумського району (т.1, а.с.83), на якій до звільнення 27.08. 2012 року працював позивач.

Затвердженими Типовими штатними розписами станом на 01.01.2014р., на 01.01.2015р. та на 01.02.2015р. (т.1, а.с.93-103) посада старшого слідчого у прокуратурі Сумського району не передбачена (відсутня).

Наказом Генеральної прокуратури України від 23.09.2015р. №90ш у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015р. місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур виключено штатні розписи прокуратур, в т.ч. і прокуратури Сумського району, та пунктом 1.3 включено штатний розпис Сумської місцевої прокуратури, в якому також не відсутня посада старшого слідчого (т.1, а.с.90-92).

Тобто, на момент видання наказу від 24.02.2015 року №183к про поновлення позивача на посаді старшого слідчого та наказу №746к від 02.10.2015 року про звільнення з неї ОСОБА_1 вказана посада була скорочена та протягом тривалого часу відсутня в штатних розписах органів прокуратури Сумської області, крім того з 15 грудня 2015р. прокуратура Сумського району реорганізована в Сумську місцеву прокуратуру.

За вимогами частин 3 та 4 статті 36 КЗпП України зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Аналогічна вимога міститься у ч.2 ст. 30 Закону України «Про державну службу», згідно з якою, зміна керівників або складу державних органів не може бути підставою для припинення державним службовцем державної служби на займаній посаді з ініціативи новопризначених керівників, крім державних службовців патронатної служби.

Пунктом 1 ч.1 ст.40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до частини другої статті 40 Кодексу законів про працю України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Порядок вивільнення працівників визначений ст. 49-2 КЗпП України, частиною третьою якої встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Системний аналіз наведених правових норм свідчить, що у випадку скорочення посади, на якій працівник був поновлений за рішенням суду, роботодавець зобов'язаний запропонувати такому працівнику іншу підходящу роботу, яка б відповідала його рівню освіти та кваліфікації, а в разі відмови працівника від переведення на іншу роботу чи при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю звільнення працівника повинно проводитися за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що жодна інша підходяща робота (посада) протягом часу з лютого 2015 року по жовтень 2015 року ОСОБА_1 не пропонувалася, що свідчить про формальний підхід до виконання рішення суду про поновлення на роботі, адже саме по собі видання працедавцем наказу про поновлення позивача на раніше займаній посаді без надання реальної можливості виконувати на ній свої службові (посадові) обов'язки не відновлює порушене незаконним звільненням право особи на працю.

Зокрема, як вбачається з поданої позивачем до Генерального прокурора України заяви від 26.05.2015р. (т.1а.с.49), після поновлення його з 24.02.2015 р. на роботі, як того вимагає трудове законодавство, ОСОБА_1 неодноразово приходив до приміщення прокуратури Сумського району та звертався до її керівництва з приводу надання йому робочого місця та допуску до роботи на посаді старшого слідчого, а в разі неможливості її надання - забезпечити його іншою роботою на посаді, що відповідає його спеціальності та кваліфікації, однак, фактично жодної роботи у прокуратурі йому не запропоновано, виконання будь-яких обов'язків не доручалось, а відтак - ним не виконувалось, докази пропонування позивачу роботи на іншій рівноцінній посаді відсутні.

Відповідно до статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі статтею 29 КЗпП України власник або уповноваженим ним орган зобов'язаний до початку роботи, після поновлення працівника, роз'яснити йому його права та обов'язки, ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку, визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами, проінструктувати працівника з техніки безпеки, тощо.

Статтею 31 КЗпП України встановлено, що власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.

Системний аналіз наведених правових норм свідчить про те, що рішення суду про поновлення працівника на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу, яким визначено всі суттєві умови працевлаштування, та ознайомлення з ним працівника.

Тобто, для поновлення незаконно звільненого працівника на роботі необхідно не лише видати наказ про таке поновлення, а й забезпечити його робочим місцем з визначенням певного обсягу обов'язків та прав, доведених йому під розпис.

Матеріалами справи підтверджено лише формальне поновлення ОСОБА_1 на службі, без реального виконання судового рішення від 18.08.2014 року по справі №2а- 1870/8103/12.

Звільнення за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України можливе, якщо працівник до дня здійснення ним прогулу на підставі виданого наказу був допущений до роботи або працював, що не знайшло підтвердження в матеріалах справи.

На підставі викладеного, за умови скорочення посади старшого слідчого у зв'язку з проведеною у 2013 році реорганізацією, поновленого на цій посаді у 2015 році ОСОБА_1 відповідач повинен був одночасно попередити про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці та запропонувати за наявності вакансій іншу посаду з урахуванням освіти і досвіду роботи, у разі відмови від переведення на запропоновані посади, звільнити через 2 місяці з роботи за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (за скороченням посади).

Однак, як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 звільнений з роботи відповідачем за невиконання службових обов'язків та прогули без поважних причин за відсутності призначення на реальну посаду, визначення посадових обов'язків та конкретного робочого місця, тобто без вжиття з боку роботодавця всіх належних заходів щодо фактичного поновлення позивача на роботі.

Крім того, в ході розгляду справи колегією суддів встановлено, що при застосуванні дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення відповідачем не дотримано строки, передбачені ст.148 КЗпП України.

За правилами частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Однак, ні в матеріалах справи, ні в апеляційній скарзі відповідачем не наведено будь-яких обґрунтувань неможливості переведення ОСОБА_1 на жодну іншу роботу в органи прокуратури Сумської області за відповідною професією чи спеціальністю.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо визнання протиправним виданого оскаржуваного наказу №746к про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення із займаної посади та з органів прокуратури та його скасування.

Доводи прокуратури з посиланням рішення суду від 27.04.2015 року у справі № 818/1169/15 , яким встановлено факт вжиття прокуратурою усіх передбачених законом заходів щодо ознайомлення позивача з наказом від 24.02.2015 року № 183к про поновлення на роботі та відмову позивача з його ознайомленням не приймаються до уваги, оскільки цим судовим рішенням встановлено протилежне, а саме встановлено факт надсилання позивачеві листів щодо цього питання, які повернуті «за закінченням терміну зберігання» ( том 2 а.с.60-62). Доказів повернення листів прокуратури з відміткою пошти «у зв'язку з відмовою в отриманні» матеріали справи не містять. Відсутність таких доказів спростовує також пояснення листоноші та водія, залучених прокуратурою до матеріалів справи щодо відмови позивача в отриманні листів з прокуратури. Крім того, суд зазначає, що представником прокуратури не надано пояснень в рамках яких дій у листоноші відбирались пояснення поза межами службового розслідування відносно ОСОБА_1

Надані Прокуратурою до апеляційної скарги акти про відсутність ОСОБА_1 на робочому місця не розглядаються судом апеляційної інстанції , оскільки вказані акти не надані до суду першої інстанції, пояснень в обґрунтування їх ненадання до суду першої інстанції апелянтом не надано.

Також, безпідставні доводи щодо поновлення ОСОБА_1 саме в органах Прокуратури Сумської області на посаді старшого слідчого прокуратури Сумської місцевої прокуратури, виходячи з наступного.

За змістом пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Як свідчать матеріали справи , наказом Генеральної Прокуратури України від 15 липня 2015 року № 54ш з метою удосконалення організації роботи прокуратури Сумської області та керуючись ст.15 Закону України «Про прокуратуру» ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Сумської області. Відповідно до п. 1-1 розділу XIII Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» створена Сумської місцевої прокуратури.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

Згідно з частинами другою та третьою статті 36 КЗпП зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Доводи апеляційної скарги Прокуратури Сумської області є безпідставними, не впливають на правомірність висновків суду, оскільки дублюють підстави, викладені в запереченнях на позов, які враховані судом першої інстанції при вирішення справи по суті, а відповідно і підстави для скасування постанови суду першої інстанції відсутні.

При цьому, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої в частині визначення суми середнього заробітку за вимушений прогул, розрахованої на підставі довідки Прокуратури Сумської області, відповідно до якої середньоденна заробітна плата позивача становить 65,67грн. (т.2,а.с.47), виходячи з наступного.

Статтею 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється відповідно до положень Порядку обчислення середньомісячної заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (далі по тексту - Порядок).

Згідно з пунктом 3 зазначеного Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Відповідно до абзаців 3-4 пункту 2 вказаного Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати, зокрема, за час вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Матеріали справи свідчать, що останніми 2 календарними місяцями роботи, за які позивачу виплачувалась заробітна плата, є червень-серпень 2012 року, адже після поновлення позивача на посаді за постановою Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2014р., заробітна плата ОСОБА_1 не нараховувалась та не виплачувалась.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 02.10.2015р. по 21.01.2016р. включно (за 77 робочих днів), виходячи з середньоденної заробітної плати - 207,51грн., згідно довідки щодо обчислення середньомісячної заробітної плати позивача для виплати за час вимушеного прогулу від 28.07.2014 р. та довідки про середньоденний заробіток від 18.08.2014р. та яка використовувалась при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу у судових рішеннях про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Сумської області "Про звільнення з роботи" від 27.08.2012 року №1125 к, поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури Сумського області на посаді старшого слідчого прокуратури Сумського району.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме в розмірі 5056грн.59коп., апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції в частині стягнення з Прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 5056грн.59коп. підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нової постанови.

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача складає - 15 978,27 грн., виходячи із розрахунку 77 днів (кількість робочих днів за період часу (з 02.10.2015р. по 21.01.2016 року )Х 207,51 грн. (середньоденна заробітна плата).

Доводи позивача з посиланням на те , що період вимушеного прогулу повинен рахуватися з 18.08.2014р. (дата прийняття рішення про його поновлення) по 24.02.2015р. (наказ від 24.02.2015 року №183к про поновлення його на посаді старшого слідчого) та саме за цей період часу вимушеного прогулу слід стягнути суму середнього заробітку є помилковими, оскільки питання щодо несвоєчасного поновлення позивача на роботі, невиплати середнього заробітку, пов'язаного з несвоєчасним поновленням згідно рішення суду не є предметом спору у цій частині, а повинно вирішуватися відповідно до приписів статті 235 КЗпП України.

Також, не підлягає задоволенню вимога позивача в частині виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньомісячної заробітної плати з урахуванням коригування на коефіцієнт підвищення посадового окладу та інших виплат та коефіцієнту інфляції, а також компенсації у зв'язку з порушенням термінів виплати за вимушений прогул з моменту звільнення і до моменту фактичного поновлення на роботі, оскільки пунктом 3 Порядку обчислення середньомісячної заробітної плати не передбачено врахування компенсації у зв'язку з порушенням термінів виплати за вимушений прогул, коригування на коефіцієнт підвищення посадового окладу та інших виплат та коефіцієнт інфляції при обчисленні середньої заробітної плати.

В іншій частині постанова суду першої інстанції ухвалена з додержанням норм матеріального і процесуального права, що відповідно до ст.200 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги відповідача без задоволення, а постанови суду першої інстанції в цій частині - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Прокуратури Сумської області залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 21.01.2016р. по справі № 818/3584/15 скасувати в частині стягнення з Прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 5056грн.59коп.

В цій частині прийняти нову постанову , якою стягнути з Прокуратури Сумської області (40030, м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 33, ідентифікаційний код 03527891) на користь ОСОБА_1 (40020, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 15 978,27 грн. з відрахуванням необхідних податків та зборів.

В іншій частині постанову Сумського окружного адміністративного суду від 21 січня 2016 року по справі № 818/3584/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Подобайло З.Г.Судді(підпис) (підпис) Тацій Л.В. Григоров А.М. Повний текст постанови виготовлений 15.03.2016 р.