Ухвала суду № 56406194, 29.02.2016, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 343/994/14-к

Провадження № 11-кп/779/34/2016

Категорія ч.3 ст. 190 КК України

Головуючий у 1 інстанції Лицур І. М.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2016 року м. Івано-Франківськ

головуючого судді Кавацюка М.Ф.,

суддів Повзло В.В., Томенчука Б.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження 11-кп/779/34/2016 про обвинувачення ОСОБА_2 ст. 190 ч.3, ст. 364 ч.2 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, та прокурора на вирок Долинського районного суду від 20 листопада 2015 року з участю: секретаря с/з ОСОБА_3, ОСОБА_4 ., прокурора Мельника В. М ., обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_5,

в с т а н о в и л а :

вказаним вироком ОСОБА_2, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_1, гр. України,-

визнано винним та призначено йому покарання:

- за ст. 190 ч.3 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців;

- за ст. 364 ч.2 КК України (в редакції Закону від 07.04.2011 року) - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки та штрафом в розмірі 1 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 тисяч гривень.

Згідно з ч.1 ст. 7 0 КК України, шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим, визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 6 (шість) місяців з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування на строк 2 (два) роки та штрафом в розмірі 1 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 (сімнадцять) тисяч гривень.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_2 від відбування основного призначеного судом покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 (один) рік і 6 (шість) місяців, поклавши на нього згідно зі ст. 76 КК України такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально- виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 2459,60 гривень на відшкодування витрат за проведення в кримінальному провадженні судових експертиз.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до закону.

ОСОБА_2 вчинив шахрайство, тобто заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою у великих розмірах, а також вчинив зловживання службовим становищем, тобто будучи службовою особою умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших фізичних осіб використав службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремого громадянина.

Злочини вчинено за таких обставин.

ОСОБА_2 з 2 3 листопада 2010 року працює сільським головою Старомізунської сільської ради Долинського району Івано-Франківської області та в цей же день прийняв присягу посадової особи органу місцевого самоврядування і під розписку ознайомився із загальними правилами поведінки державного службовця. Рішенням Старомізунської сільської ради від 20.12.2012 року № 437-17/2012 йому присвоєно 8 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування. Відповідно до ст. 12 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ОСОБА_2, як сільський голова, є головною посадовою особою територіальної громади сіл Старий та Новий Мізунь Долинського району Івано-Франківської області, очолює виконавчий комітет Старомізунської сільської ради та головує на засіданнях сесії. У відповідності до п. 34 ст. 26 цього ж Закону, до компетенції сільської ради відноситься вирішення питань з регулювання земельних відносин. До виключної компетенції сільського голови, у відповідності до ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", належить забезпечення здійснення у межах визначених законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, організація у межах, визначених Законом, роботи відповідної ради, підписання рішень ради та виконавчого комітету, скликання сесії ради, внесення пропозицій та форрмування порядку денного сесії ради і головування на пленарних засіданнях ради, забезпечення підготовки на розгляд ради проектів рішень ради з питань, що належать до її відання. Сільський голова несе персональну відповідальність а здійснення наданих йому повноважень. Таким чином, ОСОБА_2, будучи Старомізунським сільським головою, здійснює організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, має владні повноваження і згідно примітки 1 до ст. 364 Кримінального кодексу України в редакції Закону від 07.04.2011 року, є службовою особою, а також відповідно до Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення. Свої службові повноваження ОСОБА_2 використав всупереч інтересам служби за наступних обставин.

Десь в травні місяці 2013 року житель м.Харків ОСОБА_6 вирішив отримати у власність земельну ділянку на території Долинського району Івано-Франківської області. 20.06.2013 року він познайомився з начальником відділу архітектури та містобудування Долинської РДА ОСОБА_7, який пообіцяв посприяти у вирішенні цього питання. 27 листопада 2013 року ОСОБА_7 познайомив ОСОБА_6 з Старомізунським сільським головою ОСОБА_2, який пообіцяв йому допомогти у виділенні та передачі у власність земельної ділянки на території Старомізунської сільської ради. В цей же день ОСОБА_2

запропонував ОСОБА_6 та ОСОБА_8 провести огляд земельних ділянок. І на території Старомізунської сільської ради Долинського району Івано-Франківської області і вони спільно його провели. В ході огляду одна з і ділянок в урочищі «Підберег» ОСОБА_6 сподобалася і він заявив про бажання отримати її у власність. Сільський голова ОСОБА_2 пообіцяв ОСОБА_6 зателефонувати з приводу даної земельної ділянки після з'ясування усіх питань, пов'язаних з її виділенням. Оскільки він тривалий час не телефонував, то ОСОБА_6 з приводу виділення йому земельної діляню: в період з 27.11.2013 реку по 18.12.2013 року неодноразово спілкувався по телефону із ОСОБА_7, а останній з цього приводу також неодноразово телефонував до ОСОБА_2 При цьому сільський голова ОСОБА_2 запевняв ОСОБА_7, а той в свою чергу ОСОБА_6, що займається вирішенням даного питання. 24 грудня 2013 року ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що на даний час він може посприяти йому у виділенні земельної ділянки, площею приблизно 1,1 га, але має ще домовитися з одним із користувачів цієї ділянки. 16 січня 2014 року близько 14.00 год. ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_2 у с.Старий Мізунь і вони разом поїхали в урочище «Підберег», де здійснили повторний огляд земельної ділянки. Там ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_6, зловживаючи службовим становищем всупереч інтересів служби, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших фізичних осіб, повідомив ОСОБА_6 про те, що він нібито переконав декількох жителів с.Старий Мізунь написати заяви про відмову від земельних ділянок, якими вони користуються, які в подальшому будуть передані ОСОБА_6, однак за це ОСОБА_6повинен буде передати кошти у сумі 350 доларів США за кожен 0,01 га земельної ділянки, а також переконав ОСОБА_6 передати йому кошти в сумі 800,00 грн. для ніби-то здійснення оплати за проведення кадастрової зйомки земельних ділянок, які той мав намір отримати у власність, і останній 16.01.2014 року передав ОСОБА_2 в салоні автомобіля Тойота Лендкрузер в центрі села Старий Мізунь грошові кошти у сумі 800 грн.: 4 купюрами по 200 грн. Після цього, ОСОБА_2 усно звернувся до представника ПП «Геокапітал» ОСОБА_9 і попросив його провести кадастрову зйомку частин земельних ділянок, якими фактично користуються сім»ї ОСОБА_10 та ОСОБА_11, що знаходяться в урочищі «Підберег». Не будучи обізнаним про наміри ОСОБА_2, ОСОБА_9 провів кадастрову зйомку тієї земельної ділянки, на яку йому вказав ОСОБА_2, однак останній гроші за проведення цієї зйомки йому не заплатив. 17.01.2014 року близько 16.30 год. ОСОБА_2 зустрівся із ОСОБА_6 в приміщенні Старомізунської сільської ради, що знаходиться по вул. Кропивнянській, 2 вс.Старий Мізунь Долинського району Івано-Франківської області, де повідомив його про проведення кадастрової зйомки та запевнив, що земельна ділянка буде виділена тільки за умови передачі йому грошових коштів із розрахунку по 350 доларів США за 0,01 га земельної ділянки. 20 січня 2014 року близько 12.00 год., згідно попередньої домовленості, ОСОБА_6 прибув у с.Старий Мізунь, де зустрівся із ОСОБА_2 біля приміщення Старомізунської сільської ради. Під час розмови ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_6, що згідно результатів кадастрової зйомки площа земельної ділянки, яка йому буде виділена, складає 0,75 га і поставив перед ОСОБА_6 вимогу передати йому грошові кошти в сумі 26000 доларів США ніби-то для передачі громадянам ОСОБА_11 та ОСОБА_10, які користуються вказаною земельною ділянкою, в якості оплати за фактичне її придбання. При цьому ОСОБА_2 знав, що ОСОБА_10 не є власником чи користувачем земельної ділянки в урочищі «Підберег» і особисто ніяких прав на неї не має, а з ОСОБА_11, якому рішенням виконкому Старомізунської сільської ради № 16 від 19.05.1998 року земельна ділянка в урочищі «Підберег», площею 0,9215 га, була надана в постійне користування,

але який правовстановлюючих документів не виготовив, процедуру переоформлення цієї ділянки та точну вартість не погодив. Тоді ОСОБА_6 усвідомлюючи, що без передачі вказаних коштів земельну ділянку йому не буде надано, повідомив ОСОБА_2 про те, що готовий передати до засідання сесії сільської ради частину коштів в сумі 3000 доларів США, а решту після прийняття сесією сільської ради відповідного рішення, на що ОСОБА_2 погодився. Протягом січня - лютого 2014 року ОСОБА_2 зустрічався із мешканцями с.Старий Мізунь ОСОБА_10 та ОСОБА_11, сім»ї яких фактично користуються земельними ділянками на території урочища «Підберег» Старомізунської сільської ради, щодо їхньої можливої відмови від користування цими ділянками. 13 лютого 2014 року близько 14.00 год., згідно попередньої домовленості, ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_2 на території кафе «Крухе», що знаходиться в с.Новоселиця Долинського району Івано-Франківської області і повідомив останньому неправдиву інформацію про те, що особи, які користуються земельними ділянками, які ОСОБА_6 мав намір отримати у власність, ніби-то написали відповідні заяви про відмову від права користування ними, а тому ОСОБА_6 повинен негайно передати грошові кошти у повному обсязі, хоч таких заяв написано не було. Оскільки в цей час у ОСОБА_6 були тільки грошові кошти в сумі 3000 доларів США, і саме про цю суму коштів вони попередньо домовлялись в якості першої частини оплати, то він повідомив ОСОБА_2 про готовність передачі цієї суми, однак останній з цим не погодився і поставив категоричну вимогу передати усю суму грошових коштів до засідання сесії сільської ради. 15 лютого 2014 року ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_2 поблизу його будинку в с.Новий Мізунь вул. Центральна, 25 і останній повідомив, що його заява про виділення земельної цілянки зареєстрована у сільській раді і питання про виділення та передачу земельної ділянки внесено до порядку денного засідання сесії Старомізунської сільськоїі ради 16.02.2014 року, що не відповідало дійсності, оскільки ОСОБА_2

Р.Я. сказав секретарю Старомізунської сільської ради заяву ОСОБА_6 не реєструвати і не наклав своєї резолюції, що є підставою для реєстрації заяви.При цьому ОСОБА_2 також вказав, що дане питання буде розглядатись на засіданні сесії тільки після передачі йому усіх грошей у сумі 26000 доларів США до її початку. 16 лютого 2014 року близько 11.00 год. ОСОБА_6, згідно попередньої домовленості, прибув до приміщення Старомізунської сільської ради, де зустрівся із ОСОБА_2 у його службовому кабінеті. Під час зустрічі ОСОБА_2, створюючи у ОСОБА_6 враження виконання взятих на себе зобов'язань, продемонстрував йому копію свого розпорядження від 29.01.2014 року «Про скликання 23 сесії сільської ради шостого скликання»

га повідомив завідомо неправдиву інформацію, про те, що його заяву про передачу у власність земельної ділянки включено у порядок денний, що фактично не відповідало дійсності, оскільки на той час заява не була зареєстрована іне розглядалася на земельній комісії сільської ради. ОСОБА_6,перебуваючи під впливом обману, добровільно передав ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 26 00 0 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 16.02.2014 року становило 224 380,00 грн. і є великим розміром. У такий спосіб ОСОБА_2, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою держання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб, заволодів шляхом обману та зловживання довірою чужим майном у великих розмірах грошовими коштами ОСОБА_6 у сумі 26000 доларів СІЛА, що згідно курсу НБУ на момент одержання становить 22 4380 грн. та коштами ОСОБА_6 в сумі 800 гривень, які той передав йому раніше для проведення зйомки, а всього заволодів коштами на загальну суму 225 180,00 грн.

В своїх апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_2, вважає даний вирок незаконним, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, без урахування дійсних обставин справи, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Просить провести часткове зясування обставин справи та перевірку доказів, скасувати даний ворок, закрити дане кримінальне провадження;

- прокурор вважає даний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у звязку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості. Просить даний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_2 у вчиненні злочинів та призначити покарання за

- - ст.190 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців;

- - за ст..364 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, повязані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки та штрафом в розмірі 1 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000, 00 тис. грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_5, які просять скасувати вирок і постановити новий, яким закрити кримінальне провадження; прокурора, який вважає вирок незаконним в частині призначеного покарання і просить постановити новий, яким призначити покарання обвинуваченому без застосування ст. 75 КК України, зясувавши обставини кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яке його засуджено, Проте, на думку колегії суддів допустив помилку при кваліфікація його дій за ч.2 ст.364 КК України на що звертають увагу в апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_2 вчинив злочини 16 лютого 2014 року.

Суд кваліфікував його дії за ст..364 ч.2 КК України як зловживання службовим становищем, тобто будучи службовою особою умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших фізичних осіб використав службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремого громадянина, тобто вказана редакція статті 364 КК України діє із 28 лютого 2014 року, згідно Закону України від 21 лютого 2014 року, № 746-УІІ, яким слова « з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами « з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».

На момент вчинення злочинів діяла стара редакція ст..364 КК, згідно Закону України від 07 квітня 2011 року, № 3207-УІ і в резолютивній частині вироку суд, призначючи покарання обвинуваченому, вказав саме в цій редакції.

Отже, колегія суддів вважає, шо дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати як зловживання владою і службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним правам, свободам та інтересам окремого громадянина.

Щодо інших доводів, наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх безпідставними виходячи з наступного.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений заперечує факт вчинення ним шахрайства та зловживання службовим становищем, посилаючись на те, що гроші мали бути передані землеволодільцям ОСОБА_11 та ОСОБА_10, заяву про виділення земельної ділянки потерпілому ОСОБА_12 він зареєструє після після отримання людьми грошей за неї і дане питання включить в порядок денний сесії сільської ради; гроші не були власністю потерпілого; що він не вчиняв жодних дій всупереч інтересам служби та не зловживав владою, наданою, як голові сільської ради.

Проте, на думку колегії суддів, дані твердження спростовуються наведеними у вироку доказами та наведеним спростуванням показань обвинуваченого.

Так, факт вчинення обвинуваченим шахрайства та зловживання службовим становищем підтверджується письмовою заявою ОСОБА_12 від 07.01.4014 року про надання земельної ділянки (т.1,а.с.177), з якої вбачається, що вона в сільській раді не зареєстрована і резолюція сільського голови на ній відсутня; додатками до протоколів про результати аудіо-, відео контролю особи, на яких відображено стенограми розмов між ОСОБА_12 та ОСОБА_2, на які послався суд у вироку, як докази вини обвинуваченого (т.2,ас.51, 54,68, 79,83,109, 114) вбачається, що ОСОБА_2 обманув ОСОБА_12 про реєстрацію його заяви, включення в порядок денний сесії сільської ради питання щодо виділення земельної ділянки потерпілому, що заяви від людей про відмову від земельних ділянок вже написані, при цьому достовірно знаючи, що земельна ділянка на яку претендував потерпілий, рішенням Старомізунської сілької ради № 50 від 29.12 1993 року передана безоплатно у приватну власність ОСОБА_13, мамі ОСОБА_10, який відношення до неї не мав жодного, і що порядок її вилучення, встановлений земельним законодавством зовсім інший, ніж написання відмови від неї.

Крім того, із показань потерпілого ОСОБА_12, наведеними у вироку (т.3, а.с.37), вбачається, що він розумів, що має бути відмова людей від земельних ділянок, але ОСОБА_2 запевнив, що все вирішить, відмови вже написані і останній давав гроші ОСОБА_2 за рішення про надання йому земельної ділянки, бо вірив, що ОСОБА_2, як голова, «зробить» це рішення і який запевняв, що все буде добре, що заява його зареєстрована, питання включене в порядок денний сесії, показавши його йому, і там був пункт про виділення земельних ділянок фізичним особам, але прізвищ не було вказано.

Про те, що гроші не потерпілого, ОСОБА_2 не знав і не міг знати, а давались вони потерпілим.

Щодо покликань обвинуваченого в апеляційній скарзі про неправильну оцінку показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10П.і про те, що гроші, які давлись потерпілим ОСОБА_2, належали вказаним свідкам, то колегія суддів зазначає наступне.

Із наведених у вироку показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 а також прослуханих під час апеляційного розгляду, вбачається, що дійсно свідки із ОСОБА_2 мали розмови відносно земельних ділянок, які намагався «купити» ОСОБА_12 Як пояснив ОСОБА_11 він відповідних документів на землю не мав. ОСОБА_12 ніколи не бачив. Яким чином буде оформлено продаж земельної ділянки, якою користується, ОСОБА_2 не говорив. Заяви про відмову від земельної ділянки не писав.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що земельна ділянка належить його матері. Ним називалась ціна -300 доларів за сотку. Покупця ніколи не бачив. Заяви про відмову від земельної ділянки не писав.

На думку колегії суддів суд першої інстанції правильно оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та їх взаємозвяку та прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_2 в інкримінованих йому злочинах.

Що стосується призначеного покарання, то відповідно до ст. 65 КК України, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які помякшують або обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції взяв до уваги ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, дані про особу винного, зокрема: має вищу освіту, на утриманні двоє неповнолітніх дітей та перестаріла матір, виключно позитивно характеризується за місцем роботи та місцем проживання, хворіє на ряд захворювань (т.1,а.с.32-34), користується авторитетом серед сільських голів Долинського району а також жителів сіл Новий та Старий Мізунь; обставиною, що помякшує покарання визнано, що злочини вчинив вперше.

Також, при призначенні покарання, враховано конкретні обставини вчинення злочинів та прийшов до переконання про звільнення особи від відбування основного покарання з випробуванням.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі, вважає, що наведені у вироку дані про особу обвинуваченого та інші обставини, не дають підстав для застосування ст.75 КК України і нівелюють боротьбу з корупцією.

Згідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 року), Європейський Суд вказав, що при призначенні покарання «для того, щоб втручання вважалось пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи».

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові санкції; принципи права; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю субєкта правозастосування, наприклад, при врахуванні помякшуючих та обтяжуючих покарання обставин, можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України, тощо; індивідуалізація покарання, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його субєкта. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини ( зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.

Відповідно до частини першої ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він вправі прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, відповідно до загальних засад призначення покарання та змісту ст.ст. 65, 75 КК України, кримінальний закон не встановлює заборони суду, при наявності необхідних підстав, звільнити засудженого від відбування покарання.

Судом першої інстанції враховано тяжкість вчиненого злочину, особу винного, обставину, що помякшує покарання та враховано конкретні обставини скоєння злочину і наслідки скоєного. Дані про особу винного, зокрема: має вищу освіту, на утриманні двоє неповнолітніх дітей та перестаріла матір, виключно позитивно характеризується за місцем роботи та місцем проживання, хворіє на ряд захворювань (т.1,а.с.32-34), користується авторитетом серед сільських голів Долинського району а також жителів сіл Новий та Старий Мізунь; обставиною, що помякшує покарання визнано, що злочини вчинив вперше.

Із урахуванням наведеного суд призначив ОСОБА_2 покарання не повязане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування основного покарання з випробуванням на строк, який є достатнім для того, щоб він довів своє виправлення.

Це рішення у вироку вмотивоване, не викликає сумнівів у його відповідності вчиненому, не сприймається явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання, адже залишено тяжке додаткове покарання.

Щодо нівелювання боротьби з корупцією, то зазначаємо про те, що основне кримінальне правопорушення вчинено у вигляді шахрайства службовою особою і тому кваліфіковане ще й як зловживання владою.

Отже, колегією суддів не встановлено даних, які б свідчили про неправильно застосований кримінальний закон, чи призначено покарання з порушенням визначених у законі загальних засад, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Виключити із мотивувальної частини вироку Долинського районного суду від 20 листопада 2015 року щодо ОСОБА_2, обвинуваченого за ч.3 ст.190, ч.2 ст. 364 КК України, посилання суду на кваліфікуючу ознаку « з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших фізичних осіб», записавши «з корисливих мотивів в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізовано суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення для всіх учасників провадження.

Головуючий М.Ф. Кавацюк

Судді В.В.Повзло

ОСОБА_14