Ухвала суду № 56392448, 26.02.2016, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 439/9/14-к/1-кп Головуючий у 1 інстанції: Петейчук Б.М.

Провадження № 11-кп/783/92/16 Доповідач: Гончарук Л. Я.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої Гончарук Л.Я.

суддів Партики І.В., Яременка О.Д.

при секретарі Гамула І.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 12012150160000080 від 06 грудня 2012 року про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Соснівка, Львівської області, українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, одруженого, працює фізичною особою підприємцем, жителя АДРЕСА_1 раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст.358, ч. 4 ст. 358 КК України,

за участю прокурора Яворського С.М.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_1

за апеляційною скаргою прокурора Трояновського Б.С. на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 19 листопада 2015 року відносно ОСОБА_1, -

встановила:

Вироком Бродівського районного суду Львівської області від 19 листопада 2015 року ОСОБА_1 у пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що вчинено кримінальні правопорушення, у яких він обвинувачується.

В задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах держави в особі відділу освіти, молоді і спорту Бродівської РДА до ОСОБА_1 про стягнення 113 000 гривень збитків заподіяних злочином, - відмовлено.

Документи, що були вилучені у ДП "Волиньвугілля" та поміщені у спецпакет №1606576, який зберігається у матеріалах справи, - повернуто володільцю - ДП "Волиньвугілля".

Документи, що були вилучені у відділу освіти Бродівської РДА та поміщені у спецпакет №1606575, який зберігається у матеріалах справи, - повернуто володільцю - відділу освіти Бродівської РДА Львівської області.

Згідно вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що в серпні 2010 року він, як приватний підприємець, здійснюючи свою діяльність у торгово-посередницькій галузі, керуючись корисливими спонуканнями і переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок коштів державного бюджету, під час участі у тендері, який проводив відділ освіти Бродівської РДА для закупівлі вугілля кам'яного для потреб шкіл Бродівського району, подав тендерні пропозиції про те, що він гарантує поставку вугілля кам'яного марки ГЖКОМ у кількості 100 тонн по ціні 650 гривень за тонну та вугілля марки ГЖСШ у кількості 1300 тонн по ціні 480 гривень за тонну із визначеними якісними показниками.

Гарантуючи поставку вказаного вугілля визначеної кількості і якості, ОСОБА_1 до тендерної документації надав сертифікати якості вказаного вугілля та гарантійний лист № 327 від 12.07.2010 року про те, що ВП «Вуглезбут» ДП «Львіввугілля» гарантує йому відвантаження вугілля у обсягах необхідних для виконання тендерної документації, чим переконав тендерний комітет відділу освіти Бродівської РДА у спроможності забезпечити школи Бродівського районну необхідним вугіллям, завідомо знаючи, що постачання вугілля за вказаними цінами у школи Бродівського району є економічно невигідним для нього, оскільки вартість вугілля під час його придбання у ВП «Вуглезбут» ДП «Львіввугілля» у м.Сокаль, Львівської області, без врахування доставки і надбавки на прибуток була нижчою ціни його тендерних пропозицій.

Після оголошення ПП ОСОБА_1 переможцем вказаних тендерних торгів 31 серпня 2010 року між ним та відділом освіти Бродівської РДА було укладено договір поставки вугілля на запропонованих ОСОБА_1 на тендері умовах. ОСОБА_1, переслідуючи мету збагачення, за відвантаженням вугілля у ВП «Вуглезбут» ДП «Львіввугілля» у м.Сокаль, Львівської області не звернувся, а завідомо знаючи, що ДП «Волиньвугілля» реалізує вугілля значно гіршої якості за значно нижчими цінами придбав вугілля у шахтах ДП «Волиньвугілля».

Продовжуючи свої злочинні дії, ПП ОСОБА_1, володіючи інформацію про те, що у школах, куди він постачає вугілля кам'яне, відсутні можливості визначення його якості, шляхом зловживання наданою йому довірою директорів шкіл Бродівського району, куди він постачав вугілля, та енергоменеджера відділу освіти Бродівської РДА ОСОБА_3, яка повинна була здійснювати контроль за виконання договору поставки, внісши завідомо неправдиві відомості у накладні про те, що він постачає вугілля кам'яне марки "ГЖКОМ" та "ГЖСШ", впродовж вересня-грудня 2010 року поставляв вугілля у школи Бродівського району значно гіршої якості, ніж передбачено у договорі поставки. На неодноразові вимоги енергоменеджера відділу освіти Бродівської РДА ОСОБА_3 надати сертифікати якості на вугілля, яке він постачає, ОСОБА_1 не надав жодного сертифіката якості, розуміючи, що таким чином можуть бути викриті його шахрайські дії. Відділом освіти Бродівської РДА ОСОБА_1 було переказано повну суму, згідно договору поставки в сумі 689 000 гривень. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_1 по поставці вугілля неналежної якості відділу освіти Бродівської РДА було заподіяно матеріальної шкоди на суму 113 375,1 гривень, що є великими розмірами.

Зазначені дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) у великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він, діючи як приватний підприємець, завідомо знаючи про те, що вугілля кам'яне, яке він постачає у школи Бродівського району згідно договору між ним та відділом освіти Бродівської РДА не відноситься до марки «ГЖКОМ», вніс завідомо неправдиві відомості в офіційні документи, а саме: в накладні про постачання вугілля за №9/09, 9/096 від 09 вересня 2010 року, 14/09а, 14/096 від 14 вересня 2010 року, чотири накладних № 11/10, 11/10а, від 11 жовтня 2010 року, про те, що вугілля кам'яне, яке він поставляє, є марки «ГЖКОМ».

Зазначені дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 358 КК України, як підроблення офіційних документів.

Також, ОСОБА_1. обвинувачується в тому, що він, як приватний підприємець, підроблені офіційні документи, а саме: накладні про постачання вугілля за №9/09, 9/096 від 09 вересня 2010 року, 14/09а, 14/096 від 14 вересня 2010 року, чотири накладних № 11/10, 11/10а, від 11 жовтня 2010 року використав шляхом їх подачі у відділ освіти Бродівської РДА як підтвердження поставки вугілля марки «ГЖКОМ».

Такі дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст.358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.

В основу виправдання ОСОБА_1 суд першої інстанції покликався, на те, що стороною обвинувачення не доведено, що ним вчинено кримінальні правопорушення, в яких він обвинувачується, оскільки приналежність вугілля поставленого ОСОБА_1 за договором поставки від 31.08.2010 року до вугілля певної марки може бути підтверджене лише висновком експерта, позиція сторони державного обвинувачення грунтується на припущеннях, що ОСОБА_1 не міг поставити вугілля марок "ГЖКОМ" та "ГЖСШ".

На вирок суду прокурор Трояновського Б.С. подав апеляційну скаргу та просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок яким визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання встановивши іспитовий термін 1 рік 6 місяців. Визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.І ст.358 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_1 від покарання призначеного за ч.І ст.358 КК України у зв'язку із закінченням строків давності. Визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.358 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_1 від покарання призначеного за ч.4 ст.358 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі відділу освіти, молоді і спорту Бродівської РДА до ОСОБА_1 про стягнення 113 тис. збитків заподіяних злочином задоволити повністю.

В обґрунтування вказує, що ПП ОСОБА_1 мав постачати в школи Бродівського району вугілля марок Г/Ж КОМ (13-100) та Г/Ж СШ (0-13), яке мало відповідати за своїми якісними показниками технічним умовам ТОВ «ЕНЕРГООСНОВА», ВАТ «Львівська вугільна компанія» та ДП «Львіввугілля».

Відповідно до технічних умов ТОВ «ЕНЕРГООСНОВА» ТУ У 10.1- 23472138-407:2010 вугілля марки Г/ЖСШ максимально допустимі по зольності- 40,0%, по вологості - 10,0%.

Відповідно до технічних умов «Львіввугілля» ТУ У 10.1-23472138:2009 :- вугілля марок Г/Ж 13-100 - максимально допустимі по зольності - 23,0 %, по вологості - 10,0%; вугілля марок Г/Ж 0-13 - максимально допустимі по зольності - 30% , по вологості - 10,0%).

Відповідно до ч.5 ст. 40 закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 року умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Тому, не зважаючи на те, що в договорі між Відділом освіти Бродівської РДА та ПП ОСОБА_1 не вказано якісні показники вугілля, а міститься лише відсилочна норма щодо даного питання, ПП ОСОБА_1 мав постачати вугілля, яке за своїми якісними показниками відповідало б змісту його пропозиції на конкурсних торгах, а саме ГЖСШ із зольністю 28,3% та вологістю 8,1%) та ГЖКОМ із зольністю 22,5 % та вологістю 4,0%.

Вказує, що ОСОБА_1 переслідуючи мету наживи за відвантаженням вугілля у ВП «Вуглезбут» ДП «Львіввугілля» у м.Сокаль, Львівської області не звернувся, а завідомо знаючи, що ДП «Волиньвугілля» реалізує вугілля значно гіршої якості за значно нижчими цінами придбав вугілля у шахтах ДП «Волиньвугілля», яке в подальшому впродовж вересня-грудня 2010 року поставив у навчальні заклади Бродівського району.

Вказане підтверджується інформаціями ПАТ ''Львівська вугільна компанія" лист № 10/328 від 25.04.2014 (ас. 19 додаткових матеріалів) ПП

ОСОБА_1 вугілля з ПАТ ''Львівська вугільна компанія" не відвантажувалось; ТзОВ ''Енергооснова" лист № 03-041 від 03.04.2014 (а.с.58 додаткових матеріалів) ПП ОСОБА_1 не звертався і не купував у ТзОВ "Енергооснова" вугілля марок ГКОМ та ГЖСШ; лист ДП ''Львіввугілля" від 19.06.2012 (т.1 а.с.100 матеріалів досудового розслідування) ДП ''Львіввугілля" вугілля для ФОП ОСОБА_1 не відвантажував та не реалізовував.

Згідно інформації ДП ''Волиньвугілля" лист № 658/8-1/10-13 (т.2 а.с.52 матеріалів досудового розслідування) вугільна продукція марки ГЖКОМ та ГЖСШ на шахтах ДП ''Волиньвугілля" не видобувається, суб'єкту господарювання ОСОБА_1 у 2010 році реалізовувалось вугілля марки ДРГ. Вказаний факт підтверджується договорами від 04.02.2010р. та від 02.11.2010р. (т.: З матеріалів досудового розслідування, а.с. 16, 21, ), укладені між ОСОБА_1 та ДП "Волиньвугілля" продажу вугілля марки ДГР, а також прибуткові касові ордера, посвідчення про якість вугілля, відвантаженого споживачам (спецпакет №1606576).

Зазначає, що допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснив, що працюючи водієм у ШЕД-896 восени 2010 року їздив вантажним автомобілем у м. Нововолинськ, де йому завантажили вугілля, яке він завіз у села Чепелі, Пеняки, Микити Бродівського району. Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що займається перевезенням вантажів і ОСОБА_1 є його знайомим. У 2010 році перевозив для ОСОБА_1 вугілля, яке завантажувалось у м. Нововолинськ у школи Бродівського району, автомобілем керував водій ОСОБА_7 Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що восени 2010 року він автомобілем КАМАЗ здійснював перевозку вугілля для ОСОБА_1 із м.Нововолинськ у школи Бродівського району, назви сіл не пам'ятає. їздив туди двічі. Вказані докази судом визнано неналежними без будь-якого обгрунтування.

Наголошує, що як пояснили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_4, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41 ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_47, ОСОБА_66, які у 2010 році працювали в освітніх закладах Бродівського району, впродовж вересня-грудня 2010 року у школи завезли вугілля, яке дуже погано горіло, і неможливо було досягнути відповідного температурного режиму, про що вони доповіли керівництву відділу освіти Бродівської РДА.

Підкреслює, що допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні показала, що у 2010 році вона працювала енергоменеджером відділу освіти Бродівської РДА. Знає, що із ПП ОСОБА_1 відділ освіти уклав договір поставки вугілля. Вугілля ОСОБА_1 було поставлено у повному обсязі. Відділ освіти Бродівської РДА в свою чергу провів оплату у повному обсязі за поставлене вугілля. Однак, ОСОБА_1 не було надано сертифікатів якості на поставлене вугілля, хоча про це йому неодноразово наголошувалось. Окрім того, восени 2010 року директори окремих шкіл Бродівського району почали повідомляти про неналежну якість вугілля, що було поставлене ОСОБА_1 у їхні школи. У зв'язку із тим було запрошено представника "Львівський науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації" для відбору зразків поставленого вугілля з метою його подальшого дослідження на предмет якості. Свідок ОСОБА_48 в судовому засіданні пояснила, що у 2010 році вона була начальником відділу освіти Бродівської РДА. У 2010 році відділом освіти Бродівської РДА проводився тендер на закупівлю вугілля. Переможцем тендеру було визнано ФОП ОСОБА_1 Коли розпочався опалювальний сезон директори шкіл, куди ним постачалось вугілля, скаржились на якість вугілля. Вугілля, яке постачалось, приймали директори шкіл, яким ОСОБА_1 сертифікат якості продукції не надавав. У зв'язку із тим було запрошено представника "Львівський науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації" для відбору зразків поставленого вугілля з метою його подальшого дослідження на предмет якості.

Аналогічні покази надали свідки ОСОБА_49, ОСОБА_50,ОСОБА_51, ОСОБА_52, ОСОБА_53, ОСОБА_54, ОСОБА_55

Звертає увагу, що 16.11.2010 року службовою особою ДП "Львівський науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації" було проведено відбір зразків (проб) вугілля кам'яного, поставленого за договором від 31.08.2010р. ПП ОСОБА_1, про що складені акти № №1, 2, 3, 4 (Т.1 матеріалів досудового розслідування, а.с. 102, 112, 114, 116, 120). Відповідно до результатів лабораторних досліджень отриманих проб вугілля, проведених Червоноградською вуглехімічною лабораторією, у пробі №1 вміст золи становить 41,9%, вологи - 10,0%>; у пробі №2 вміст золи становить 48,8%, вологи - 8,9%; у пробі №3 вміст золи становить 44,8%, вологи - 7,4%; у пробі №4 вміст золи становить 50,1%, вологи - 8,0%о (Т.1 матеріалів досудового розслідування, а.с. 113, 115, 117, 121).

28.01.2011 року службовою особою ДП "Львівський науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації" було проведено відбір зразків (проб) вугілля ГЖСШ, поставленого ПП ОСОБА_1 за договором поставки від 31.08.2010р., про що складені акти №№1, 2, 3, 4,5 (Т. 1 матеріалів досудового розслідування, а.с. 194, 195, 198, 200, 202). Відповідно до результатів лабораторних досліджень отриманих проб вугілля, проведених 03.02.2011р. ВАТ "Львівська вугільна компанія", у пробі №1 вміст золи становить 37,7%, вологи - 13,4%; у пробі №2 вміст золи становить 39,9%, вологи - 11,6%; у пробі №3 вміст золи становить 46,5%, вологи - 8,0%; у пробі №4 вміст золи становить 44,0%), вологи - 12,0; у пробі №5 вміст золи становить 40,6%), вологи - 12,3%) (Т.: 1 матеріалів досудового розслідування, а.с. 102, 112, 114, 116, 120).

28.03.2011 року службовою особою ДП "Львівський науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації" було проведено відбір зразків (проб) вугілля ГЖСШ, поставленого ПП ОСОБА_1 за договором поставки від 31.08.2010р., про що складені акти №№1, 2, 3, 4,5 (Т.1 матеріалів досудового розслідування, а.с. 224, 225, 226, 227, 228). Відповідно до результатів лабораторних досліджень отриманих проб вугілля, проведених 07.04.2011р. ВАТ "Львівська вугільна компанія", у пробі №1 вміст золи становить 37,1%, вологи - 11,4%; у пробі №2 вміст золи становить 43%, вологи

-5,6%; у пробі №3 вміст золи становить 49,6%, вологи - 9,4%; у пробі №4 вміст золи становить 47,6%), вологи - 6,3%; у пробі №5 вміст золи становить 38,9%», вологи - 9,4% (Т.: 2 матеріалів досудового розслідування, а.с. 101).

Апелянт в своїй апеляційній скарзі виділяє покази свідка ОСОБА_56, яка в судовому засіданні пояснила, що у 2010 році працювала державним інспектором з державного нагляду за якістю продукції ДП "Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації". У 2010 році вона здійснювала відбір зразків вугілля, яке було поставлено у ніколи Бродівського району ФОП ОСОБА_1 і складала відповідні акти. Всього було взято проби у чотирьох навчальних закладах. Зразки були взяті з дотриманням процедури, запаковані у пакети та передані замовнику - відділу освіти Бродівської РДА,свідка ОСОБА_57, який в судовому засіданні пояснив, що у 2010 році працював інженером із стандартизації у ДП "Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації". Взимку 2011р. та весною 2011року він здійснював відбір зразків вугілля, яке було поставлено у Бродівського району ФОП ОСОБА_1 і складав відповідні акти. Всього було взято проби у восьми навчальних закладах, яких саме не пам'ятає, за минуванням значного проміжку часу. Зразки були взяті з дотриманням процедури, запаковані у пакети та передані замовнику - відділу освіти Бродівскьої РДА. Вказані зразки надалі були скеровані на лабораторне дослідження, свідка ОСОБА_58, який в судовому засіданні повідомила, що працює інженером-хіміком у вуглехімічній лабораторії ПАТ "Львівська вугільна компанія". ПАТ "Львівська вугільна компанія" здійснює збагачення вугілля. Повідомила суду, що дійсно за зверненням Бродівського РВ ГУМВС України у Львівській області вуглехімічна лабораторія ПАТ "Львівська вугільна компанія" провела лабораторне дослідження наданих зразків вугілля, про що вона склала відповідний лист від 08.04.201 Іроку. Показання вказаних свідків доводять, що лабораторні дослідження зразків вугілля, про які зазначено вище, проводились щодо вугілля, яке було поставлене ФОП ОСОБА_1

Згідно інформації фінансової інспекції у Бродівському районі внаслідок поставок ПП ОСОБА_1 в 2010 році кам'яного вугілля, якісні показники якого не відповідають умовам укладеного договору, відділу освіти Бродівської РДА завдано збитків на загальну суму 113375,1 гривень (т.2 матеріалів досудового розслідування а.с. 135-142).

Вважає, що при постановленні вироку суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а тому вирок підлягає скасуванню, у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Докази досліджені судом є логічними, послідовними та в своїй сукупності підтверджують вчинення ОСОБА_1 кримінально- караних діянь передбачених ч.3 ст.190, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.

На апеляційну скаргу прокурора від ОСОБА_1 та його захисника надійшли заперечення. Вважають апеляційну скаргу прокурора безпідставною та необґрунтованою. Вказують, що злочин за ст. 1902 КК України має бути вчиненим з прямим умислом. Такого умислу у ОСОБА_1 ніколи не було, не доведено такого стороною обвинувачення. ОСОБА_1 обвинувачують у заволодінні грошовими коштами відділу освіти Бродівської РДА шляхом обману у великих розмірах, які він отримав від юридичної особи. Проте шахрайство це заволодіння приватним майном.

Звертають увагу, що в апеляційній скарзі прокурор не наводить доводів, які б стверджували на невідповідність рішення суду фактичним обставинам справи, випадків передбачених ст. 411 КПК України.

Щодо кількості вугілля, то ОСОБА_1 поставив в повному об'ємі і вугілля було використано за призначенням.

У вказаний період діяла ст. 227 КК України, згодом в статтю було внесено зміни, діяння було декриміналізовано.

Претензій щодо якості продукції заявлено покупцем не було. Вугілля було обліковано по бухгалтерських обліках і використано за прямим призначенням.

В укладеному договорі зазначено лише асортимент вугілля, вимоги щодо якісних показників (зональність, вологість) не було.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив врахувати, що в судових засіданнях приймав участь прокурор, який не входить в групу прокурорів, ОСОБА_1 та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу, обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до вимог п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню: якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду; якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов'язковою.

Згідно постанови прокурора Бродівського району Львівської області Головки Л.В. про призначення прокурора від 12 грудня 2012 року прокурором у даному кримінальному провадженні призначено прокурора Топилко І.М. (т. 3 а.с. 67).

Згідно постанови прокурора Бродівського району Львівської області Головки Л.В. про призначення групи прокурорів від 07 травня 2013 року у даному кримінальному провадженні призначено групу прокурорів у складі Трояновського Б.С. та Топилко І.М. (т. 3 а.с. 129).

Відповідно до ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження участь під час судового провадження у суді першої інстанції здійснювали, крім прокурорів Топилка І.М. та Трояновського Б.С., згідно журналу судового засідання від 13.02.2014 року прокурор Головка Л.В. (т. 2 а.с. 22-31) та згідно журналу судового засідання від 06.03.2014 року прокурор Дудчак В.Б. (т. 2 а.с. 67-71).

Проте, прокурори Головка Л.В. та Дудчак В.Б., не входять до групи прокурорів, які мали здійснювати повноваження прокурорів у даному кримінальному провадженні (т. 3 а.с. 67, 129). Наведені обставини виключали участь прокурорів Головка Л.В. та Дудчака В.Б., у судових засіданнях під час судового провадження у суді першої інстанції відносно ОСОБА_1

Таким чином, суд при розгляді справи допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, що відповідно до вимог п.п.2, 3 ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Крім цього, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

У ч.1 ст. 412 КПК України зазначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню , зокрема 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Проте, органом досудового розслідування ці вимоги закону виконані не в повній мірі.

Відповідно до статті 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Згідно Постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р. обман це повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, зловживання довірою це недобросовісне використання довіри потерпілого, при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього. Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання.

Обов'язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об'єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно

Вищенаведені ознаки мають бути встановлені в ході досудового розслідування і мають міститись в обвинувальному акті.

При цьому, відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Ці вимоги закону слідчим не дотримані, а суд не дав належної оцінки обвинувальному акту на відповідність зазначеним вимогам закону.

Колегією суддів встановлено, що при формулюванні обвинувачення, які прокурор вважає доведеними за ч. 3 ст. 190 КК України, в обвинувальному акті, щодо способу вчинення інкримінованого злочину на заволодіння обвинуваченим ОСОБА_1 майном потерпілого шляхом обману та зловживання довірою, належним чином не мотивовано в обвинувальному акті у чому конкретно полягав обман потерпілого з боку обвинуваченого, а в чому полягало зловживання його довірою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 прокурором було проігноровано вимоги вищевказаних норм процесуального закону, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Крім цього, обвинувальний акт відповідно до ч.3 ст. 291 КПК України підписується прокурором, який його затвердив.

Обвинувальний акт складений 17.07.2013 року заступником начальника СВ Бродівського РВ ГУМВС України у Львівській області Гуляйгродським А.В. затверджений прокурором Топилко І.М., проте підпис прокурора, як передбачено ч. 3 ст. 291 КПК України відсутній (т. 1 а.с. 2-4).

Таке порушення вимог кримінального процесуального закону було безумовною підставою для повернення судом в підготовчому судовому засіданні в порядку п.3 ч.3 ст. 314 КПК України обвинувального акту прокурору, як такого, що не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону. Проте, судом першої інстанції вище зазначене процесуальне порушення залишено поза увагою.

Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3 ст. 412 КПК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок Бродівського районного суду Львівської області від 19 листопада 2015 року відносно ОСОБА_1 слід скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

При новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції повинен повно і всебічно дослідити обставини справи, звернути увагу на доводи, які викладені в апеляційній скарзі та постановити в справі законне й обґрунтоване рішення. Керуючись ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 412, ст. 415, ст. 291 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора Трояновського Б.С. - задоволити частково, вирок Бродівського районного суду Львівської області від 19 листопада 2015 року відносно ОСОБА_1 - скасувати, а кримінальне провадження направити в Бродівський районний суд Львівської області та призначити новий судовий розгляд.

Судді:

Гончарук Л.Я. Партика І.В. Яременко О.Д.