Ухвала суду № 56392424, 08.02.2016, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 1317/2106/12 Головуючий у 1 інстанції: Мулявка О.В.

Провадження № 11/783/10/16 Доповідач: Олексієнко М. Ю.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої-судді ОЛЕКСІЄНКО М.Ю.

суддів МИХАЛЮКА В.О., МАЛІНОВСЬКОЇ-МИКИЧ О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові кримінальну справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_5 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 03 листопада 2015 року,

з участю прокурора ДУДЧАКА В.Б.

представника потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_4

захисника ОСОБА_2

та засудженого ОСОБА_5,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Червонограда Львівської області, з середньою спеціальною освітою, одружений, не працюючий, житель АДРЕСА_1 раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки; за ч.3 ст. 191 КК України - на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_5 - підписку про невиїзд до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_5 обчислюється з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_5 на користь Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Прогрес» (80235, Львівська область, Радехівський район, с.Стремільче, вул. Центральна,8, ЄДРПОУ 03762555) 83.201 грн. 20 коп. майнової шкоди.

Застосовані судом заходи забезпечення позову залишено без змін.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що він 20 лютого 2010 року, перебуваючи на посаді директора СТзОВ «Прогрес», являючись службовою особою, здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, знаходячись на території вказаного вище господарства, що у с.Стремільче Радехівського району Львівської області, розпорядився продати ТзОВ «Компанія Зевс ЛТД», що знаходиться у м.Дубно Рівненської області, через ОСОБА_7 20 голів свиней загальною масою 2.034 кг, на загальну суму 29.086 грн. 20 коп. У подальшому ОСОБА_5, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, грошові готівкові кошти в сумі 29.086 грн. 20 коп. привласнив та розтратив, не внісши їх на рахунок СТзОВ «Прогрес», та не відобразив їх у бухгалтерському обліку товариства, завдавши матеріальну шкоду СТзОВ «Прогрес» на вказану вище суму.

Крім того, 05 червня 2010 року ОСОБА_5, перебуваючи на посаді директора СТзОВ «Прогрес», являючись службовою особою, здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, знаходячись на території вказаного вище господарства, що у с.Стремільче Радехівського району Львівської області, розпорядився продати ОСОБА_8 50 голів відгодованих свиней загальною вагою 4.755 кг на загальну суму 52.305 грн. За реалізоване ОСОБА_8 поголів'я свиней ОСОБА_5 отримав від останнього готівкові кошти на загальну суму 52.305 грн., які, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, повторно привласнив та розтратив, не внісши їх на рахунок СТзОВ «Прогрес», чим завдав матеріальну шкоду СТзОВ «Прогрес» на загальну суму 52.305 грн.

Аналогічно 14 червня 2010 року ОСОБА_5, перебуваючи на посаді директора СТзОВ «Прогрес», являючись службовою особою, здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, розпорядився продати ОСОБА_9 2 голови поросят загальною вагою 20 кг на суму 200 грн., про що було виписано накладну № 255 від 14 червня 2010 року. За реалізоване ОСОБА_9 поголів'я свиней, ОСОБА_5 отримав готівкові кошти в сумі 200 грн., які, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, повторно привласнив та розтратив, не внісши їх на рахунок СТзОВ «Прогрес», чим завдав матеріальну шкоду СТзОВ «Прогрес» на вказану суму.

Крім того, 26 вересня 2010 року ОСОБА_5, перебуваючи на посаді директора СТзОВ «Прогрес», являючись службовою особою, здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, розпорядився продати ОСОБА_10 свиню відгодовану загальною вагою 193 кг на суму 1.260 грн., про що було виписано накладну № 53 від 26 серпня 2010 року. За реалізовану ОСОБА_10 свиню ОСОБА_5 отримав готівкові кошти у сумі 1.260 грн., які, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, повторно привласнив та розтратив, не внісши їх на рахунок СТзОВ «Прогрес», чим завдав матеріальну шкоду СТзОВ «Прогрес» на вказану суму.

Також, 11 жовтня 2010 року ОСОБА_5, перебуваючи на посаді директора СТзОВ «Прогрес», являючись службовою особою, здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, розпорядився продати ОСОБА_11 2 голови поросят загальною вагою 24 кг на суму 350 грн., про що було виписано безномерну накладну від 11 жовтня 2010 року. За реалізоване ОСОБА_11 поголів'я свиней ОСОБА_5 отримав готівкові кошти у сумі 350 грн., які, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, повторно привласнив та розтратив, не внісши їх на рахунок СТзОВ «Прогрес», чим завдав матеріальну шкоду СТзОВ «Прогрес» на вказану суму.

На вирок суду захисник засудженого - адвокат ОСОБА_2 та засуджений ОСОБА_5 подали апеляційну скаргу, в якій просять вирок суду скасувати та закрити справу у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину.

Вважають вирок суду незаконним у зв'язку з його упередженістю, однобічністю та неповнотою як досудового так і судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням та неправильним застосуванням кримінального та кримінального процесуального закону. Суд повністю проігнорував встановлений ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості і побудував вирок на припущеннях, не враховуючи здобутих в ході судового розгляду справи сумнівів, які повинні були тлумачитись на користь підсудного. У ході досудового і судового слідства було встановлено, що у СТзОВ «Прогрес» мали місце непоодинокі факти порушення фінансово-господарської дисципліни, грошові кошти, які були виручені від реалізації свиней, у касу товариства не здавались, по документах обліку не облікувались, а зі згоди власника підприємства ОСОБА_12 використовувались для виплати неофіційної заробітної плати і інших господарських потреб, що давало можливість підприємству не платити податки і мати додаткові прибутки. Зокрема, виручені 20 лютого 2010 року кошти в сумі 29.086 грн. від реалізації 20 голів свиней ТзОВ «Компанія Зевс ЛТД», які отримав ОСОБА_5, останній не привласнив і не розтратив, а зі згоди і по вказівці власника підприємства ОСОБА_12 витратив на господарські потреби СТзОВ «Прогрес». Так, 15.867 грн. було витрачено на виплату неофіційної заробітної плати працівникам 6-ї дільниці ТзДВ «Модем» за січень 2010 року, а 13.219 грн. було витрачено в квітні 2010 року на придбання преміксів та на бензин для заправки автомобілів, які не перебували на балансі СТзОВ «Прогрес», але використовувались в робочих потребах підприємства. Використовуючи грошові кошти, виручені від реалізації свиней, які не були здані в касу підприємства, ОСОБА_13 складав на них неофіційні документи, щоб відзвітуватись перед ОСОБА_12 за використання не облікованих грошей. Вказані документи після звірки з ОСОБА_12 він зберігав в себе. 12 вересня 2013 року при дослідженні питання щодо використання грошових коштів, виручених від реалізації свиней «Компанія Зевс «ЛТД», він надав суду для приєднання до матеріалів справи оригінал платіжної відомості за січень 2010 року на виплату неофіційної заробітної плати працівникам ТзДВ «Модем» у загальній сумі 15.867 грн., копії технічних паспортів на автомобілі ВАЗ-2112, який був у користуванні агронома ОСОБА_14, та на автомобіль УАЗ-469, яким користувався працівник товариства ОСОБА_15, картку на автомобіль ВАЗ 212140, яким користувався ОСОБА_5 Вказані автомобілі на балансі СТзОВ «Прогрес» не перебували, але зазначені особи використовували їх у потребах товариства. Суд прийняв зазначені документи і допитав з пред'явленням платіжної відомості на виплату неофіційної заробітної плати бухгалтера ОСОБА_16, яка показала, що вказану відомість вона складала по вказівці ОСОБА_5. Однак, оригінал вказаної платіжної відомості у матеріалах справи відсутній, що дає підставу стверджувати про його викрадення зацікавленою особою - представником цивільного позивача. Свідки ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та інші зазначили в судовому засіданні про отримання неофіційної заробітної плати за січень 2010 року, однак суд у вироку не надав оцінки даним показанням. Щодо придбання преміксів, то суду було надано накладну від 06 квітня та за лютий 2010 року про придбання 850 кг преміксів, а в період квітня - грудня 2010 року придбання преміксів по документах обліку не значиться, але з показів свідків ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 вбачається, що добавки-премікси для відгодівлі свиней використовувались протягом усього 2010 року та їх привозив ОСОБА_5

Кошти в сумі 52.305 грн., виручені 05 червня 2010 року від реалізації свиней ОСОБА_8, були використані наступним чином: 16 червня 2010 року ОСОБА_5 вніс в касу товариства 32.032 грн. для виплати заробітної плати, що підтверджено касовою книгою товариства; на виплату неофіційної заробітної плати було використано у червні 2010 року 8.000 грн. і в липні 2010 року 2.500 грн., а також на придбання преміксів.

Вважають, що в діях ОСОБА_5 відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність, оскільки має місце продовжуване діяння. Крім того, у нього не було умислу на обернення майна у свою користь. Він отримував кошти від реалізації свиней, однак використовував їх у господарській діяльності товариства.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_5 фактично свою винуватість у невнесенні ним грошових готівкових коштів за продане поголів'я свиней на рахунок СТзОВ «Прогрес» та невідображенні їх у бухгалтерському обліку товариства визнав, дав аналогічні пояснення, де і за яких обставин витратив такі і в чиїх інтересах. Просить не позбавляти його волі.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора та представника цивільного позивача про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_5 слід задовольнити частково з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Такий висновок підтверджується сукупністю зібраних і перевірених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями в судовому засіданні представника цивільного позивача ОСОБА_4, свідків ОСОБА_20, ОСОБА_23, ОСОБА_21, ОСОБА_24, ОСОБА_9, ОСОБА_16, ОСОБА_14, та інших у судовому засіданні, актами ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності СГТзОВ «Прогрес» за період з 01 січня 2010 року по 31 грудня 2010 року від 07 травня 2017 року та від 18 серпня 2014 року, протоколами слідчих дій та речовими доказами.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об'єктивно дослідив обставини справи, розглянув усі докази з позиції достовірності та допустимості, оцінив їх в сукупності, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України при зазначених у вироку суду обставинах.

Суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання засудженого щодо витрачання ним, як директором господарства, коштів за реалізовані свині на потреби господарства на прохання та з ініціативи фактичного власника, оскільки такі не відповідають фактичним обставинам справи й спростовуються об'єктивними доказами, дослідженими судом та наведеним у вироку та не впливають на кваліфікацію дій засудженого.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисника та засудженого, викладеними в апеляційній скарзі, оскільки встановлені у справі обставини свідчать, що дії засудженого кваліфіковано вірно.

Підстав до перекваліфікації дій засудженого з ч.3 на ч.2 ст. 191 КК України з підстав відсутності кваліфікуючої ознаки - повторності вчинення злочину, оскільки такий, на думку захисту, є продовжуваний, у судової колегії немає жодних.

З урахуванням зазначених вище обставин, колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України, а викладені в апеляційній скарзі захисника та засудженого доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону не бере до уваги як безпідставні.

У вироку зазначено, що при обранні покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, здійснює догляд за особою похилого віку.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України і вважає за можливе застосувати до ОСОБА_5 ст. 75 КК України до покарання, призначеного йому на підставі ст. 70 КК України за ч.2 ст. 191 та ч.3 191 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Засуджений ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції фактично визнав свою винуватість, вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, а з часу вчинення ним інкримінованих йому діянь - 2010 року пройшов значний період часу, у якому інших порушень останній не допускав.

Наведені обставини колегія суддів визнає такими, що пом'якшують покарання ОСОБА_5

За змістом ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням може мати місце лише за наявності передбачених законом передумов.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого, особу винного, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, здійснює догляд перестарілої хворої матері, інші наведені вище обставини колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети - виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів можливе без ізоляції засудженого від суспільства та без відбуття ним покарання в порядку ст. 75 КК України.

З огляду на вище зазначені обставини, особу засудженого, обставини, що пом'якшують покарання та в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, колегія суддів вважає, що засудженого ОСОБА_5 слід звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів визнає, що доводи апеляційної скарги захисника та засудженого не спростовують правильних висновків суду щодо наявності в діях засудженого складу злочинів, передбачених ч.2 ст. 191 та ч.3 ст. 191 КК України, є безпідставними, однак при визначенні покарання засудженому судом не в повній мірі враховано особу засудженого та обставини вчинення злочину, а тому вирок в частині призначення покарання слід змінити.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 377, 379 КПК України 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Радехівського районного суду Львівської області від 03 листопада 2015 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст. 191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки; за ч.3 ст. 191 КК України - на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати остаточно визначеним ОСОБА_5 покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням терміном на два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_5 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця праці та проживання, періодично з'являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок Радехівського районного суду Львівської області від 03 листопада 2015 року відносно ОСОБА_5 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОЛЕКСІЄНКО М.Ю. МИХАЛЮК В.О. МАЛІНОВСЬКА-МИКИЧ О.В.