Ухвала суду № 56304524, 01.03.2016, Апеляційний суд Сумської області

.

Справа №590/992/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1Номер провадження 11-кп/788/170/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Крадіжка

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Макаровець А. М.,

суддів - Ященка В. А., Рунова В. Ю.,

з участю секретаря судового засідання - Сисенко Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №12015200290000096 від 21 квітня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_4 на вирок Ямпільского районного суду Сумської області від 19 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, який зареєстрований за адресою: вул. Леніна, б. 34 с. Вільна Слобода Глухівського району Сумської області, фактично проживає за адресою: вул. Зарічна. Б. 22 с. Зоряне Ямпільського району Сумської області, раніше судимий:

- 02.06.2009 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст. 309, ч.2 ст.317 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. Постановою Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 17.08.2011 року звільнення від відбування покарання за вищевказаним вироком скасовано, засудженого направлено для відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнився 10.07.2014 року;

- 22.09.2015 року Ямпільським районним судом за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України,-

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрований та проживає за адресою: вул. Леніна, б. 27 АДРЕСА_1, не судимий в силу ст.89 КК України,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

з участю:

прокурора - Савостьянової Л.В.

обвинуваченого - ОСОБА_3

представника цивільного позивача - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_4

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 просить вирок суду змінити, помякшити йому призначене покарання, з застосуванням ст. 69 КК України.

У поданих до початку апеляційного розгляду в порядку ст.ст.36,393,403 КПК України змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_4, перший заступник прокурора Сумської області Задоренко І.В. просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_3 та направити вказане кримінальне провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Як вбачається з вироку суду, 19 квітня 2015 року близько 20 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_3 зайшов до загальнодоступного місця - підвалу розташованого між 6 та 7 підїздами багатоквартирного житлового будинку по вул Куйбишева, 2 в смт. Свеса, Ямпільського району Сумської області з метою справляння природних потреб та побачив закріплені на стінах підвалу телефонні кабелі. В цей же час у нього виник злочинний умисел, спрямований на протиправне, таємне викрадення чужого, належного ПАТ «Укртелеком» майна, а саме телефонного кабелю, з метою його подальшої реалізації. Він ножем зрізав кабель. Зазначений, таємно викрадений, телефонний кабель ОСОБА_3 через вхідні двері виніс з підвального приміщення вказаного будинку, чим завдав ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на суму 512 грн.00 коп. Викраденим майном, в подальшому, розпорядився ним на власний розсуд,

Крім того, 26 квітня 2015 року, обвинувачений ОСОБА_3 в післяобідній час зустрів раніше не знайомого йому ОСОБА_5, та знаходячись біля автобусної зупинки по вул. Леніна в смт. Свеса Ямпільського району, почав розпивати з ним спиртні напої та розмовляти, в ході розмови ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_5 скоїти крадіжку належного ПАТ «Укртелеком» майна, а саме телефонного кабелю з підвального приміщення розташованого біля 7-го підїзду багатоквартирного житлового будинку по вул. Куйбишева 2, в смт. Свеса, Ямпільського району, Сумської області, з метою його подальшої реалізації , на що ОСОБА_5 погодився.

Так, ОСОБА_3, близько 22 год. 00 хв., того ж дня, 26 квітня 2015 року, реалізуючи свій вищевказаний злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з метою незаконного збагачення, таємно, діючи повторно та за попередньою змовою в групі з ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, шляхом вільного доступу, викрали із загальнодоступного місця - підвального приміщення розташованого біля 7-го підїзду багатоквартирного житлового будинку по вул. Куйбишева, 2 в смт. Свеса Ямпільського району Сумської області, належне ПАТ «Укртелеком», майно, а саме: телефонний кабель, завдавши ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків в розмірі 320 грн.00 коп.

Крім того, ОСОБА_3, 01 травня 2015 року, у вечірній час, зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_5 та знаходячись біля автобусної зупинки по вул. Леніна в смт. Свеса Ямпільського району, почав розпивати разом з ним спиртні напої та розмовляти.

О 02 год. 00 хв., 02 травня 2015 року, ОСОБА_3, реалізуючи свій вищевказаний злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з метою незаконного збагачення, таємно, діючи повторно, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, шляхом вільного доступу, викрали з загальнодоступного місця - підвального приміщення розташованого біля 3-го підїзду багатоквартирного житлового будинку по вул. Куйбишева,2, в смт. Свеса Ямпільського району Сумської області належне ПАТ «Укртелеком», майно, а саме телефонні кабелі, завдавши ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків в розмірі 888 грн.03 коп.

Вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 19 листопада 2015 року, ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1.ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з застосуванням ст.72 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Ямпільського райсуду від 22 вересня 2015 року, визначено остаточне покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 обрано тримання під вартою, взято під варту в залі суду, початок строку відбуття покарання рахувати з 19.11.2015 року з 15 год.10 хв.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік. Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_5 відповідні обовязки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 в солідарному порядку на користь ПАТ «Укртелеком» 411 грн. 01 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 61 грн. 38 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь держави 122 грн. 76 коп.

Питання речових доказів вирішено в порядку передбаченому ст.100 КПК України.

Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що:

- обставинами, які помякшують призначене судом покарання є те, що він визнав вину, розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, крім того, у нього на утриманні перебувають неповнолітні діти, а також є хвора мати пенсіонерка, яка потребує догляду, а він у неї один.

Вимоги поданої апеляційної скарги з наступними змінами та доповненнями прокурор мотивує тим, що:

- судом не в повній мірі взято до уваги те, що ОСОБА_3 вчинив три нових злочини, маючи непогашену судимість та після вчинення даних злочинів до проголошення оскаржуваного вироку, був засуджений до 3 місяців арешту за інший злочин;

- в якості обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_3, суд не визнав рецидив злочинів та вчинення ним злочинів у стані алкогольного спяніння;

- суд першої інстанції розглянув матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_5 в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження обставин вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень, проте, в порушення вимог ст.ст.348,349 КПК України, інстанції формально зясував у обвинувачених ОСОБА_3П, та ОСОБА_5В правильність розуміння ними змісту обвинувачення, не в повному обсязі розяснив їм суть вказаної норми кримінального процесуального закону, не переконався в наявності їх добровільної позиції щодо розуміння суті предявленого обвинувачення;

- оголошений текс ухваленого у цьому кримінальному провадженні вироку не в повному обсязі відповідає його друкованому варіанту.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_3, який просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги та не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду та направлення матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд, а також прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, представника цивільного позивача який покладається при вирішенні даного кримінального провадження на розсуд суду, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора з наступними змінами та доповненнями підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.348,349 КПК України, інстанції формально зясував у обвинувачених ОСОБА_3П, та ОСОБА_5В правильність розуміння ними змісту обвинувачення, не в повному обсязі розяснив їм суть вказаної норми кримінального процесуального закону, не переконався в наявності їх добровільної позиції щодо розуміння суті предявленого обвинувачення та розглянув матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_5 в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження обставин вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Крім того, колегією суддів встановлено, що зафіксований запис оголошеного вироку суду першої інстанції від 19 листопада 2015 року на долученому до матеріалів кримінального провадження технічному носії інформації (а.п 33) не відповідає наявному в матеріалах оригіналу цього судового рішення.

За таких обставин, таке судове рішення не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому наявні підстави, передбачені ст.ст. 412, 415 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції, ухваленого відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_5 та повернення справи на новий судовий розгляд, у звязку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Заслуговують на увагу і доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при винесенні вироку не надав оцінку тим обставинам, що злочини ОСОБА_3 вчинені у стані алкогольного спяніння, та не надано оцінку наявності рецидиву злочинів.

Таким чином, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та з урахуванням всіх даних щодо осіб обвинувачених, які є у матеріалах кримінального провадження прийняти законне і обґрунтоване рішення.

При цьому, вимоги прокурора щодо скасування вироку з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_3 через мякість призначеного покарання, за обставин наведених у апеляційній скарзі (щодо збільшенні покарання на декілька місяців), на думку колегії, не свідчать про явну несправедливість через мякість призначеного покарання, у звязку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині.

На думку колегії суддів також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки зі змісту поданої апеляційної скарги та зі змісту поданих змін і доповнень до неї не вбачається, у чому саме полягає зазначене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у звязку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.

Щодо інших доводів апеляційних скарг ОСОБА_3 та прокурора, то колегія суддів не вбачає підстав для проведення їх аналізу, оскільки, відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З урахуванням досліджених матеріалів кримінального провадження за яким ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочинів середньої тяжкості та даних про особу обвинуваченого, який має дві непогашені судимості, офіційно не працевлаштований, у звязку з чим наявні ризики того, що він може продовжити злочинну діяльність, або ухилятись від суду. Приймаючи до уваги вагомість наявних доказів у вчиненні обвинуваченим злочинів, та те, що на даний час зазначені ризики не змінились, а жоден із більш мяких запобіжних заходів, передбачених ч.1 ст. 176 КПК України, не може запобігти зазначеним ризикам, приймаючи до уваги думку прокурора, яка заперечувала щодо задоволення клопотання обвинуваченого, колегія суддів не вбачає обґрунтованих підстав для зміні ОСОБА_3 запобіжного заходу з тримання під вартою на інший.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст. 376 ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_4 та заступника прокурора Сумської області задовольнити частково.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 19 листопада 2015 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_5 скасувати в звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити попередній тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_7. ОСОБА_8.

.