Ухвала суду № 56301934, 04.03.2016, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 133/4037/13

Провадження №11-кп/772/272/2016

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Федчук В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2016 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

головуючого-судді: Федчука В.В.

судді: Ващук В.П.,Мішеніної С.В.

зі секретарем: Міхневич І.А.

розглянув «04» березня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12013010170000583 від 18.07.2013року, щодо

ОСОБА_2

народження 1990 року 07 місяця 31дня,

уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_1

Вінницької області, українця, громадянина

України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: Миколайчука Д.Г.,

захисника-адвоката: ОСОБА_3

обвинуваченого: ОСОБА_2

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_4 на вирок Козятинського міськрайонного районного суду Вінницької області від «25» грудня 2015 року, -

В с т а н о в и в :

Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25 грудня 2015 року ОСОБА_2 визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України.

Виправдано ОСОБА_2 на підставі п.2 ч.1 ст. 284 та п.3 ч.1 ст. 373 КПК України за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що 03.09.2013 близько 17.30 год. працівниками сектору БНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій проведено оперативну закупівлю наркотичних засобів без затримання особи, у ході якої ОСОБА_2 біля будинку №12 по вул. Сєдова в м. Козятин, маючи умисел на збут психотропних речовин, обіг яких обмежено, усвідомлюючи протиправність своїх дій, виконуючи свої злочинні наміри, збув «Покупцю» - особі під вигаданим оперативним псевдонімом ОСОБА_5 Петрович- за грошові кошти у сумі 300 гривень, медичний шприц загальною ємкістю 5 мл, заповнений на 2 мл прозорою рідиною, який ОСОБА_2 незаконно зберігав та перевозив на місце збуту в автомобілі НОМЕР_1, що знаходився у нього в користуванні.

Згідно висновку експерта №853 від 06.09.2013, надана на дослідження рідина в одноразовому медичному шприці, містить метамфетамін, масою 0,0037 г, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

У подальшому, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що 24.09.2013 близько 21.00 год. працівниками сектору БНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області для контролю за вчиненням злочину проведено повторну оперативну закупівлю наркотичних засобів, з затриманням ОСОБА_2, в ході якої останній перебуваючи поблизу території ВАТ «Козятинської швейної фабрики», що розташована по вул. Матросова, буд. 80, в м. Козятин, маючи єдиний умисел на збут психотропних речовин, обіг яких обмежено, усвідомлюючи протиправність своїх дій, виконуючи свої злочинні наміри, збув «Покупцю» - ОСОБА_5 за грошові кошти у сумі 300 гривень медичний шприц загальною ємкістю 5 мл, заповнений на 2 мл прозорою рідиною, який ОСОБА_2 незаконно зберігав та перевозив на місце збуту в автомобілі марки ВАЗ 2106 днз Т 0335, що знаходився у нього в користуванні.

Згідно висновку експерта №912 від 27.09.2013, надана на дослідження рідина в одноразовому медичному шприці, містить метамфетамін, масою 0,0070 г, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Вказані дії ОСОБА_2 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконному зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_4 ставить питання про скасування вироку Козятинського міськрайонного суду від 25 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_2 за ч.1 ст. 307 КК України, у звязку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням кримінального та істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України і призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст.76 ч.1 п.п.2,3 КК України зобовязати ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Вимоги прокурор мотивувала тим, що суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, мотивував своє рішення тим, що в матеріалах справи відсутні будь які докази винуватості ОСОБА_2 у незаконному зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також у незаконному збуті психотропних речовин, що на думку обвинувачення є незаконним. У вироку суду , в порушення п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України 37 від 30.05.1997 року , а також вимог ч. 1 ст. 89 КПК України, не зазначено, які конкретно докази судом визнано недопустимими і чи визнано їх недопустими взагалі. Вказує на те, що суд першої інстанції взяв до уваги тільки докази свідка ОСОБА_5, який придбав наркотичні засоби у ОСОБА_2, що є помилковим, так як є всі наявні докази, надані стороною обвинувачення та долучені до матеріалів кримінального провадження, які вказують на винуватість ОСОБА_2 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України. Судом у вироку не взято до уваги та не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_6 про те, що працівники міліції надавали ОСОБА_5 гроші в сумі 100 грн. для закупівлі наркотичних засобів та вона бачила, як останній пішов до ОСОБА_2 проводити оперативну закупівлю, а також судом проігноровано той факт, що ОСОБА_6 впізнала у судовому засіданні ОСОБА_2, як особу, в якої проводилась оперативна закупівля. Вказує на те, що висновок суду про те, що пояснення свідка ОСОБА_5 були внесені в протокол оперативної закупівлі від 03.09.2015 року ще до початку зазначеної слідчої дії, не вказує на те, що відомості в ньому є недостовірними, оскільки свідки ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8 в судовому засіданні підтвердили те, що ОСОБА_5 дійсно повідомив, що виданий ним наркотичний засіб , він щойно придбав у ОСОБА_2 Суд першої інстанції прийшов до не правильного висновку про те, що ОСОБА_2 не міг 24.09.2013 року одночасно збувати наркотичні засоби ОСОБА_5 та відвозити в цей же час косметику ОСОБА_9, оскільки свідки пояснили, що ОСОБА_2 відвозив косметику приблизно біля 21.00 годин. Згідно протоколу оперативної закупівлі від 24.09.2013 року ОСОБА_5 придбав у ОСОБА_2 шприц о 21.45 годин, тобто після того, як останній відвіз косметику.

В своїх запереченнях захисник адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2, просить винести ухвалу, про залишення вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25.12.2105 року відносно його підзахисного без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. На думку захисту , суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що вина ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні. Також вважає, що обвинувачення ОСОБА_2 побудовано лише на закупівлях наркотичних засобів, які були проведені з грубим порушення закону, а тому є незаконними. Зазначає, що вказані в обвинуваченні ОСОБА_2 оперативні закупівлі наркотичних засобів здійснювалися за відсутності конкретних та обєктивних підстав, чим порушено права та свободи людини. Суд першої інстанції дав належну оцінку всім наданим в ході судового слідства доказам, вирок суду є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_3, які вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_2, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре арґуметоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що : 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_2 виконані в повному обсязі.

Твердження прокурора, що судом безпідставно визнано недопустимими покази свідка ОСОБА_5, який приймав участь в проведенні оперативних закупівель наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_2 03.09.2013 року та 24.09. 2014 року є безпідставними.

Відповідно до ст. 251 КПК України постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України;

3) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія;

4) початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії;

5) відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію;

6) обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб;

7) вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

Відповідно до ч.7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобовязаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Відповідно до ч.1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 2) контрольована та оперативна закупка… Відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв…

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.07.2013 року не відповідає вимогам кримінально процесуального закону, а тому є незаконною, а даний доказ недопустимим.

Як вбачається з постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.07.2013 року, що заступником Козятинського міжрайпрокурора ОСОБА_10 було прийнято рішення про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_2, а саме: для отримання доказів злочинної діяльності, повязаної з незаконним обігом наркотичних засобів, провести оперативну закупівлю наркотичного засобу марихуани та кустарно виготовленого наркотичного засобу із вмістом ефедрину чи псевдоефедрину у ОСОБА_2 в кількості 2 сірникові коробки та 2 мл. відповідно на суму 500 грн.(а.с.14-15, т.2).

У даній постанові не зазначено початок і тривалість негласної слідчої (розшукової) дії, відсутнє обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, не викладено обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Будь-які дані про те, що ОСОБА_2 вчиняється або готується вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину на момент винесення прокурором 18.07.2013 року постанови про проведення контролю за вчиненням злочину в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Рапорт ст. о/у СБНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області, ОСОБА_7 про те, що громадянин на імя ОСОБА_2 збуває особам, схильним до вживання наркотичних речовин, кустарно виготовлений наркотичний засіб із вмістом метамфетаміну та ефедрину чи псевдоефедрину, а також допускає збут марихуани не свідчить про наявність достатніх підстав вважати, що саме ОСОБА_2 готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин ( а.с. 1 т.2).

Висновок в цій частині суперечить рішенню Конституційного Суду України № 12-рп/2011 року від 20 жовтня 2011 року, винесеному у справі за конституційним поданням Служби безпеки України, щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого, обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушення порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно - розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

В даному випадку недотримання органами досудового розслідування, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність, Конституції України вимог КПК України, слугувало підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Крім того, відповідно до протоколу огляду та помітки грошових купюр від 03.09.2013 року вбачається, що 03.09.2013 року ст. о/у СБНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_7, в присутності понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_8, здійснив огляд та помітку грошових купюр в сумі 300 грн., призначених для проведення оперативної закупівлі. Купюри номіналом: 100 грн. ГА 6323704; 100 грн. ЗД 1914733; 50 грн. КЙ 2401772; 50 грн. КБ 6345766 було ксерокопійовано та помічено люмінісцентним порошком кожну купюру у вигляді двох букв «ОЗ», які під дією світла ультрафіолетової лампи мають жовтий відтінок. Огляд та помітку грошових купюр здійснено для проведення оперативної закупівлі кустарно виготовленого наркотичного засобу у ОСОБА_2 Під час огляду та помітки грошових купюр був присутній ОСОБА_5, разом з тим, місце, де проходила зазначена слідча дія, не вказано(а.с.16-17, т.2).

Як вірно зазначено у вироку суду першої інстанції, викладені у зазначеному протоколі обставини огляду та помітки грошових купюр не співпадають з поясненнями свідка ОСОБА_5П, який показав, що документи він підписував після проведення оперативної закупівлі.

Щодо самої дії проведення оперативної закупівлі, то суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що викладені у протоколі оперативної закупівлі від 03.09.2013 року, обставини проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не співпадають з поясненнями понятої свідка ОСОБА_6, яка в судовому засіданні показала, що біля магазину «Обжорка» по вул. Червоноармійській в м. Козятині в машину сів ОСОБА_5 і вони поїхали в район ПРБ м. Козятина. ОСОБА_7 приїхали на вул. Щорса і, не доїхавши до повороту на вулицю, яка веде до школи №5, (вул. Боженка), зупинились та ОСОБА_5 вийшов з машини і зайшов у двір приватного будинку. В кого і що він брав, вона не бачила і не знає. Було приблизно 16.00 год. Потім ОСОБА_5 повернувся, сів на переднє сидіння і віддав працівнику міліції шприц.

А з самого протоколу вбачається, що 03.09.2013 року о 17 год. 10 хв. оперативна група в складі: ст. о/у СБНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_7, о/у БНОН ОСОБА_11 в присутності понятих ОСОБА_6П, ОСОБА_8 та гр. ОСОБА_5 прибула на вул. Сєдова в м. Козятин, де ОСОБА_5 було оглянуто і вручено раніше оглянуті та помічені грошові купюри в сумі 300 грн. купюрами номіналом: 100 грн. ГА 6323704; 100 грн. ЗД 1914733; 50 грн. КЙ 2401772; 50 грн. КБ 6345766. Після чого ОСОБА_5 о 17 год. 30 хв. вийшов з автомобіля ВАЗ 21102 та пішов по вул. Сєдова у напрямку будинку № 12 для придбання наркотичних засобів. О 17 год. 50 хв. ОСОБА_5 повернувся до автомобіля та в присутності понятих видав з лівого карману штанів медичний шприц ємкістю 5 мл., заповнений на 2 мл. прозорою рідиною. При цьому пояснив, що виданий засіб придбав щойно у ОСОБА_2 за попередньо вручені кошти у сумі 300 грн. Оперативна закупівля проводилась із подальшим затриманням особи продавця та його оглядом і машини, на якій він перевозив наркотичний засіб, що було зазначено у відповідних протоколах слідчим ( а.с. 19 т.2).

Тобто показання свідка ОСОБА_6 суперечать протоколу оперативної закупівлі наркотичних засобів.

Відповідно до висновку експерта №853 від 06.09.2013 року, вбачається, що експертом досліджувалась прозора рідина світло-жовтого кольору, обємом 2.0 мл., яка знаходилась у вилученому у ОСОБА_5 03.09.2013 року одноразовому медичному шприці номінальною ємністю 5 мл. із запаяною канюлею. Експерт дійшов висновку, що надана на дослідження рідина обємом 2.0 мл., в одноразовому медичному шприці містить метамфетамін масою 0,0037 г, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено(а.с.22-24, т.2). Висновок експерта свідчить про те, що при проведенні 03.09.2013 року оперативної закупівлі наркотичних засобів працівниками Козятинського РВ УМВС були порушені визначені прокурором в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.07.2013 року умови проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_2 наркотичного засобу, а саме: замість закупівлі марихуани та кустарно виготовленого наркотичного засобу із вмістом ефедрину чи псевдоефедрину(а.с.14-15, т.2) було закуплено метамфетамін.

Тобто, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що єдиним доказом того, що ОСОБА_5 03.09.2013 року придбав наркотичні засоби саме у ОСОБА_2В, а не в іншої особи, є покази самого ОСОБА_5 які є суперечливими щодо місця придбання наркотичного засобу. Всі інші докази не можуть братися до уваги, тобто обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, та є недопустимими.

17.09.2014 року прокурором Козятинської міжрайпрокуратри ОСОБА_12 було винесено постанову про проведення повторної оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_2

Відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності, затвердженої спільним наказом МВС України, СБ України, МДЗ України від 16.09.2013 року, зареєстрованої в МЮ України 17.10.2013 року за № 1776/24308 (далі Інструкції), оперативна закупка товару проводиться у рамках і в строки ведення оперативно - розшукових справ за наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин. У разі здійснення кримінального провадження, у рамках якого контроль за вчиненням злочинів відбувається у формі контрольованої та оперативної закупки, зазначені заходи є негласними слідчими діями.

Під час підготовки та проведення контрольованої оперативної закупки товару забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину, який би вона за інших обставин не вчинила, або з цією метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем (п. 1.6 Інструкції).

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину ( ч.4 ст.271 КПК України).

Згідно з п.1.4 вказаної Інструкції у разі проведення оперативної закупки товару в рамках кримінального провадження рішення про проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії приймає уповноважений прокурор шляхом винесення відповідної постанови. З метою підтвердження достовірності відомостей, що містяться у постанові, підписи посадових осіб скріплюються відбитком гербової печатки.

За правилами ч.5 ст. 246 КПК України та Інструкції в рішенні про проведення негласної слідчої ( розшукової) дії зазначається строк її проведення.

Пункт 6.1. Інструкції вимагає у випадку проведення закупки у декілька етапів на кожен з них виносити окрему постанову про проведення оперативної закупки.

Відповідно до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.09.2013 року вбачається, що вона підписана прокурором, проте підпис не скріплений відбитком гербової печатки, а також не зазначено початок і тривалість негласної слідчої (розшукової) дії, відсутнє обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, не викладено обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, що є істотним порушенням вимог ст. ст. 251, 271 КПК України.

Крім того, ч.7 ст.271 КПК України вимагає від прокурора у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 КПК України викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч.3 ст.271 КПК України).

Вказані вимоги КПК України та вимоги спеціального нормативного акту , прокурором прокуратури Козятинського району ОСОБА_12 при винесенні постанови, виконані не були (а.с.29-30 т.2)

Відповідно до протоколу огляду та помітки грошових купюр від 24.09.2013 року вбачається, що 24.09.2013 року ст. о/у СБНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_7, в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14, здійснив огляд та помітку грошових купюр в сумі 300 грн., призначених для проведення оперативної закупівлі. Купюри номіналом: 100 грн. ЕЖ 8187608; 100 грн. ГХ 5861733; 100 грн. ЕЮ 7653725 було ксерокопійовано та помічено люмінісцентним порошком кожну купюру у вигляді двох букв «ОЗ», які під дією світла ультрафіолетової лампи мають жовтий відтінок. Огляд та помітку грошових купюр здійснено для проведення оперативної закупівлі кустарно виготовленого наркотичного засобу у гр. ОСОБА_2 Місце, де проходила зазначена слідча дія, не вказано(а.с.27-28, т.2).

Згідно протоколу огляду покупця від 24.09.2013 року вбачається, що 24.09.2013 року о 21 год. 10 хв. - 21 год. 20 хв ст. о/у СБНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_7 в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 здійснив огляд гр. ОСОБА_5 , якому доручено проведення оперативної закупівлі кустарно виготовленого наркотичного засобу у гр. ОСОБА_2 На момент огляду ОСОБА_5 був одягнутий у чорну шкіряну куртку, темні штани. Сторонніх речей в одязі ОСОБА_5 під час огляду не виявлено. ОСОБА_5 було видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 300 грн. купюрами номіналом: 100 грн. ЄЖ 8187608; 100 грн. ГХ 5861733; 100 грн. ЕЮ 7653725(а.с.31, т.2).

З протоколу оперативної закупівлі наркотичних засобів від 24.09.2013 року вбачається, що 24.09.2013 року о 21 год. 00 хв. оперативна група в складі: ст. о/у СБНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_7 , о/у ОСОБА_15 в присутності понятих ОСОБА_13, ОСОБА_14 та гр. ОСОБА_5 прибула на вул. Матросова в м. Козятин, неподалік швейної фабрики, де ОСОБА_5 було оглянуто і вручено раніше оглянуті та помічені грошові купюри в сумі 300 грн. номіналом: 100 грн. ЄЖ 8187608; 100 грн. ГХ 5861733; 100 грн. ЕЮ 7653725. Після чого ОСОБА_5 о 21 год. 30 хв. вийшов з автомобіля ВАЗ 2107 та пішов до синього автомобіля ВАЗ 2106, що знаходився біля швейної фабрики, для придбання наркотичних засобів. О 21 год. 45 хв. ОСОБА_5 повернувся до автомобіля та в присутності понятих видав медичний шприц ємкістю 5 мл., заповнений на 2 мл. прозорою рідиною жовтуватого відтінку. При цьому пояснив, що виданий засіб придбав щойно у ОСОБА_2 за попередньо вручені кошти у сумі 300 грн.(а.с.32.т.2).

Як вірно зазначено у вироку суду першої інстанції, викладені докази у протоколі огляду та помітки грошових купюр від 24.09.2013 року, протоколі огляду покупця від 24.09.2013 року, протоколі оперативної закупівлі наркотичних засобів від 24.09.2013 року обставини проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не співпадають з поясненнями свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні показав, що працівники міліції забрали його вдома і привезли до швейної фабрики, що в райвідділі міліції він не був, як і коли помічались грошові купюри, не бачив, крім того зазначив, що ОСОБА_5 в машині не було, купляти наркотичні засоби ходив працівник міліції.

Потреба у проведенні другої оперативної закупівлі від 17.09.2013 року (при наявності першої 03.09.2013 року) стороною обвинувачення не обґрунтована, рішення про її проведення і план проведення компетентними особами взагалі не приймалися, відповідно відсутні ї правові підстави для її проведення.

Перед початком проведення закупки, без участі покупця, повинен бути складений протокол огляду грошових коштів, які будуть використані під час проведення заходу. У протоколі зазначаються їх індивідуальні особливості та ідентифікаційні ознаки. Якщо купюри позначаються для контролю за їх рухом спецзасобами, то про це обов'язково вносяться відомості в протокол, який також підписується спеціалістом (п.6.7 Інструкції).

По першому та другому епізоду року гроші для оперативної закупки оглядалися ст. о/у СБНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_7 в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , але без участі спеціаліста (а.с.27-28, т.2).

Походження грошей, які використовувалися при проведенні оперативних закупівель, в матеріалах кримінального провадження не зазначено, що є грубим порушенням п. 6.11 Інструкції.

В порушення вимог п.6.9 Інструкції, яка вимагає придбаний товар вилучати у покупця, детально оглянути його, про що скласти протокол, орган досудового розслідування вказану процесуальну дію не провів ні по першому, ні по другому епізоду збуту наркотичного засобу.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що протокол оперативної закупівлі наркотичних засобів від 24.09.2013 року, винесений з істотним порушенням кримінально процесуального закону, тому є недопустимим доказом.

Крім того, в судовому засіданні першої інстанції експерт ОСОБА_16 пояснила, що зразок люмінісцентного порошку, яким був здійснений напис на купюрах, їй на дослідження наданий не був. Група люмінісцентних порошків має різні фізико-хімічні властивості, внаслідок яких кожен порошок під дією ультрафіолету світиться саме йому притаманним коліром - блакитним, жовтим, зелено-жовтим чи іншим. Цей колір є стабільним і не змінюється.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року, - всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Конвенція про захист прав людини та основних свобод не забороняє посилатись на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії досудового розслідування і коли цього вимагає характер злочину. І зовсім інше діло подальше використання їх показів судом в якості підстав для визнання винним особи. Впровадження таємних агентів повинно бути обмежено і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадку боротьби з обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальному провадженню, яке міститься в статті 6 Конвенції веде до того, що публічні інтереси в сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не може слугувати підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції.

Якщо кримінальне правопорушення було попередньо спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не свідчить, що воно було б скоєно і без якого-небудь втручання, то ці дії вже не являються діяльністю таємного агента, а являються підбурюванням для скоєння злочину. Подібне втручання і використання його результатів в кримінальному процесі приводить до того, що буде підірваний принцип справедливого судового розгляду кримінального провадження. ( Постанова Європейського суду по правам людини, по справі «ОСОБА_14 проти Російської Федерації» від 15 рудня 2005 року; по справі ОСОБА_17 і Карпенко проти України»).

В судовому засіданні першої інстанції, ОСОБА_2 пояснив, що він не виготовляв і не збував наркотичні засоби та психотропні речовини. Автомобіль марки ВАЗ 2106 днз Т 0335 КХ в цей час був на ремонті в ремонтній майстерні «Стимул», що біля кафе «Мірошник» у м. Козятині, так як 30 серпня 2013 року , він здав машину у ремонт, так як збив задню балку, а забрав її з ремонту 6-го чи 7-го вересня 2013 року. Крім того вказав, що 24 вересня 2013 року він також не збував наркотичні засоби. Він був у своєї дівчини, також був у міліції у слідчого 2-й кабінет ліворуч на першому поверсі, з 14.30 год. до 18.00 год. Після цього поїхав додому, трохи побув удома та поїхав машиною до своєї дівчини. Приблизно о 20 годині вони поїхали до ОСОБА_17 , по вул. Сєдова,12 у м. Козятині. В цей же вечір він їздив машиною до рідної тітки сестри його матері ОСОБА_18, в якої він забрав косметику, щоб відвезти на прохання тітки її знайомій, будинок якої розташований поблизу швейної фабрики. На все це у нього пішло приблизно 20 хв. Приблизно о 21.20 год. 24.09.2013 року його знайомий ОСОБА_19 віддав йому гроші - 400 грн., які він у нього позичав. Ці гроші він поклав в автомобіль в «барсетку». Також пояснив, 24 вересня 2013 року він був затриманий працівниками міліції о 22 год. 50 хв. по вул. Сєдова,12 у м. Козятині, йому зразу вдягнули кайданки на руки, після чого зробили змиви з рук. Коли робили змиви, його руки були заведені за спину і були у кайданках. Після цього було проведено обшук його автомобіля, який стояв біля підїзду будинку по вул. Сєдова,12 у м. Козятині, та знайдено ті гроші, які йому віддав ОСОБА_19, і які під дією ультрафіолетової лампи світились. Крім того зазначив, що ОСОБА_19 раніше судимий за наркотики (а.с.172 т.2)

Це знайшло своє підтвердження при розгляді справи в апеляційному суді.

Також як вірно вказано у вироку суду першої інстанції , такі докази, як постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.07.2013 року протоколи огляду та помітки грошових купюр від 03.09.2013 року , протокол оперативної закупівлі наркотичних засобів від 03.09.2013 року, протоколи огляду та помітки грошових купюр від 24.09.2013 року , протокол оперативної закупівлі наркотичних засобів від 24.09.2013 року, не можуть братися до уваги та не визнаються допустимими доказами вини обвинуваченого.

Висновки судової експертизи наркотичних засобів лише вказують, що надані на дослідження речовини містять особливо небезпечним наркотичний засіб, обіг якого заборонено - дезоморфін, і не містить прямої вказівки на те у кого і при яких обставинах проведено їх вилучення.

Таким чином, не надано жодних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та обєктивних підстав для проведення закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_2

Таким чином вищевикладене, на думку апеляційного суду, вказує на недоведеності вини ОСОБА_2 за ст. 307 ч.1 КК України у незаконному зберіганні, перевезенні з метою збуту, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст.404, 405, 407, 408, 419 КПК України, суд, -

Постановив :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляд справи судом першої інстанції ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 25.12.2015 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3-х місяців, з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_22

Згідно з оригіналом: