Вирок № 56289275, 18.02.2016, Печерський районний суд міста Києва

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/18698/13-к

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.02.2016 року

Печерський районний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Карабань В.М.,

при секретарях Майоренко Я.М., Остапенко Ю.О., Мінгазовій А.В., Рибальченко О.Д., Грицюк Н.А., Горовій Н.Г., Бец В.А.,

за участю прокурорів Луговий О.Є., Лавренко А.М., Карпюк Т.С., Трунов Р.В.,

потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Печерського районного суду м. Києва кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12012000000000436 від 12.12.2012 за обвинуваченням

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця селища Вільнопілля Ружинського району Житомирської області, українця, громадянина України, неодруженого, з повною вищою освітою, працюючого на посаді головного спеціаліста відділу правового забезпечення структурних перетворень та розвитку реального сектору економіки управління правового забезпечення економічної політики юридичного департаменту Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 та ч. 1 та 2 ст. 190 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4, обвинувачується в тому, що працюючи на посаді головного спеціаліста відділу правового забезпечення структурних перетворень та розвитку реального сектору економіки управління правового забезпечення економічної політики юридичного департаменту Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, отримавши від представника ТОВ "АДАСТРА ГРУП" ОСОБА_1. інформацію про те, що останньому необхідно отримати ліцензію на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї, діючи з метою незаконного збагачення, намагався шляхом обману незаконно заволодіти майном ОСОБА_1. у великих розмірах.

Для реалізації свого злочинного плану, направленого на заволодіння коштами ОСОБА_1., 26.10.2012, ОСОБА_4 під час зустрічі з ОСОБА_1, яка відбулась в кафе «Кофе Хауз», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 7/11, запевнив останнього, що використовуючи свої владні повноваження, стаж роботи та зв`язки в Міністерстві економічного розвитку і торгівлі України, він має можливість посприяти у видачі ТОВ "АДАСТРА ГРУП" вказаної ліцензії, але за цю послугу ОСОБА_1 повинен заплатити 45000 доларів США, а також запропонував схему передачі йому неправомірної вигоди: 22 500 доларів США - наперед до розгляду комісією Міністерства економічного розвитку і торгівлі України документів ТОВ "АДАСТРА ГРУП", та 22 500 доларів США - після засідання вказаної комісії, але до видачі вищевказаної ліцензії.

При цьому, ОСОБА_4, працюючи в юридичному департаменті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, не мав відношення до Департаменту економіки оборони і безпеки цього Міністерства, яким розглядаються документи з приводу видачі вказаної ліцензії.

Після цього, у період з 26.10.2012 по 13.11.2012 ОСОБА_4 неодноразово телефонував і зустрічався з ОСОБА_1 та наполягав на передачі йому усієї суми 45000 доларів США.

13.11.2012 ОСОБА_1 звернувся до ГУБОЗ МВС України з усною заявою про злочин, а саме - вимагання хабаря ОСОБА_4 Після чого, з метою викриття ОСОБА_4 у вчиненні вказаною злочину, в період часу з 11 год. до 12 год. ОСОБА_1 отримав від працівників ГУБОЗ МВС України 5000 доларів США для подальшої передачі цих коштів ОСОБА_4

В цей же день, о 13 год. 30 хв., перебуваючи поблизу будівлі Кабінету Міністрів України по вул. Грушевського, буд. 12/2, в м. Києві, ОСОБА_1 передав ОСОБА_4 суму в розмірі 5000 доларів США в якості оплати за сприяння у видачі ТОВ "АДАСТРА ГРУП" ліцензії на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї.

Згідно з обвинувальним актом, з середини січня 2013 року представник ТОВ "АДАСТРА ГРУП" ОСОБА_1 відмовився від ідеї отримання вказаної ліцензії та перестав зустрічатися з ОСОБА_4, тому незважаючи на те, що ОСОБА_4 виконав усі, дії, які вважав необхідними, довести свій злочинній умисел спрямований на заволодіти чужим майном шляхом обману (шахрайство) у сумі 45000 доларів США до кінця не зміг по незалежним від його волі обставинам.

Таким чином, ОСОБА_4, діючи з метою незаконного збагачення, заволодів шляхом обману чужим майном, а саме: грошовими коштами у сумі 5 000 доларів США, що за курсом НБУ (7,993 грн. за 1 долар США) на момент вчинення злочину складає 39 965 грн., а також намагався шляхом обману заволодіти майном ОСОБА_1. у загальній сумі 45000 доларів США, що за курсом НБУ (7,993 грн. за 1 долар США) на момент вчинення злочину в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та складає 359 685 грн.

За вказаних обставин ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чцжим майном шляхом обману (шахрайство), а також у замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), у великих розмірах ОСОБА_4 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України та злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України.

Окрім зазначеного вище, 24.04.2013 ОСОБА_4, діючи повторно, під час зустрічі з комерційним директором ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" ОСОБА_6, яка відбувалася біля будинку за адресою: м. Київ, вул. Грушевського, 5, запевнив останнього, що використовуючи свої владні повноваження, стаж роботи та зв'язки у означеному Міністерстві, він має можливість здійснити вплив та посприяти у видачі ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" вказаної ліцензії за винагороду у розмірі 30000 доларів США.

При цьому ОСОБА_4, запевняючи ОСОБА_6 в реальності виконання взятих на себе протиправних повноважень, надав йому копії документів, які нібито необхідно підготувати та наголосив, що іншим шляхом ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" взагалі не зможе отримати вказану ліцензію, а також запропонував таку схему передачі йому неправомірної вигоди: 5000 доларів США - наперед до початку прийняття будь-яких рішень; 15000 доларів США - за 3 дні до засідання комісії з приводу видачі ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" ліцензії, та ще 10000 доларів США - після видачі вищевказаної ліцензії.

В дійсності ОСОБА_4, працюючи в юридичному департаменті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, не мав відношення до роботи департаменту економіки оборони і безпеки цього Міністерства, а мав на меті лише незаконно заволодіти коштами ОСОБА_6, ввівши останнього в оману.

Після цього, згідно обвинувального акту, з 24.04.2013 по 30.05.2013 року ОСОБА_4, неодноразово телефонував і зустрічався з ОСОБА_6 та наполягав на передачі йому усієї суми 30000 доларів США.

15.05.2013 ОСОБА_6 звернувся до ГУБОЗ МВС України з заявою про вчинення відносно нього з боку ОСОБА_4 кримінального правопорушення, а саме: незаконного вимагання неправомірної вигоди.

30.05.2013 з метою викриття ОСОБА_4 у вчиненні вказаного злочину, ОСОБА_6 отримав від працівників ГУБОЗ МВС України 5000 доларів США для подальшої передачі цих коштів ОСОБА_4

30.05.2013 о 16 год. 45 хв., перебуваючи поблизу будинку № 20/8 по вул. Інститутській в м. Київ, ОСОБА_6 передав ОСОБА_4 частину означеної суми у розмірі 5000 доларів США в якості оплати за сприяння в видачі ТОВ "ЕКСПЕРТ-СЕРВІС" ліцензії на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї.

Одразу після цього ОСОБА_4 було затримано співробітниками міліції за підозрою у вчиненні вказаного злочину, тому незважаючи на те, що ОСОБА_4 виконав усі дії, які вважав необхідними, довести свій злочинній умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, а саме: грошовими коштами ОСОБА_6 у сумі 30000 доларів США до кінця не зміг по незалежним від його волі обставинам, оскільки був затриманий працівниками МВС України та ГУБОЗ МВС України.

Станом на 30.05.2013 відповідно до курсу Національного банку України курс долара СІТІ А складає 7,993 грн. за 1 долар США.

Таким чином, ОСОБА_4, діючи з метою незаконного збагачення, заволодів шляхом обману чужим майном, а саме: грошовими коштами у сумі 5 000 доларів США, що за курсом НБУ (7,993 грн. за 1 долар США) на момент вчинення злочину складає 39 965 грн., а також намагався шляхом обману заволодіти майном ОСОБА_6 у загальній сумі 30 000 доларів США, що за курсом НБУ (7,993 грн. за 1 долар США) на момент вчинення злочину в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та складає 239 790 грн.

За вказаних обставин ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненими повторно, а також у замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), у великих розмірах, вчиненими повторно, ОСОБА_4 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України та злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України. Таку ж кваліфікацію дій обвинуваченого підтримано державним обвинуваченням.

Під час розгляду справи в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України не визнав та пояснив, що з 31.08.2011 займає посаду головного спеціаліста відділу правового забезпечення структурних перетворень та розвитку реального сектору економіки управління правового забезпечення юридичного департаменту Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. При цьому, в коло його посадових обов'язків не входили питання щодо видачі ліцензії. Разом з тим, приблизно в серпні місяці 2012 до нього звернувся його знайомий ОСОБА_7 для того, щоб отримати інформацію про те, хто видає ліцензію на розроблення, виготовлення, реалізацію, ремонт, модернізацію та утилізацію озброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї, на що ОСОБА_4 пообіцяв з'ясувати це питання для ОСОБА_7, як для свого знайомого. Між ним та ОСОБА_7 з серпня місяця 2012 та по жовтень місяць 2012 були лише розмови про те, що він (ОСОБА_4.) намагатиметься дізнатись про порядок видачі ліцензії. Як вказував обвинувачений, жодних інших розмов з ОСОБА_7 він не мав. Крім того, обвинувачений зазначив про те, що ОСОБА_7 познайомив його з ОСОБА_2, який в свою чергу познайомив його з потерпілим ОСОБА_1 Саме ОСОБА_7 попросив ОСОБА_4, щоб той з'ясував процедуру видачі ліцензії та передав відповідну інформацію йому та ОСОБА_2 З ОСОБА_2 ніяких домовленостей та розмов щодо допомоги в отриманні ліцензії не велось; більш за те, він (ОСОБА_4) ніколи не зустрічався з ОСОБА_2 наодинці. 26.10.2012 в ході телефонної розмови ОСОБА_2 представив ОСОБА_4 чоловіка на ім'я ОСОБА_1 (ОСОБА_1.) як свою довірену особу для подальшого спілкування з ним замість ОСОБА_2, оскільки останній послався на хворобу, що протікала в різкій формі, і потрібність відлежатися. ОСОБА_4 продовжував надавати інформацію щодо порядку отримання відповідної ліцензії ОСОБА_2 через ОСОБА_1, жодного корисливого мотиву та жодних матеріальних благ на меті, як вказав обвинувачений, отримати не мав наміру. ОСОБА_2 чітко повідомив його (ОСОБА_4.), що ОСОБА_1 - це його довірена особа, а отже інформація щодо отримання ліцензії потрібна була ОСОБА_2, який мав намір отримати її для ТОВ «АДАСТРА ГРУП», але ж ліцензія в жодному разі не призначалась ОСОБА_1, як це вбачається із обвинувального акту. З ОСОБА_1 ОСОБА_4 зустрівся декілька (п'ять) разів. Між ОСОБА_1 та ним були розмови загального характеру з приводу порядку отримання вказаної ліцензії. Він (ОСОБА_4.) сприймав ОСОБА_1 виключно, як уповноважену особу ОСОБА_2, яка не є самостійною у прийнятті рішень, і функція якої - це отримання інформації для подальшої передачі ОСОБА_2 При цьому обвинувачений вказував, що не мав наміру зловживати довірою шляхом обману на заволодіння грошових коштів та про ніяку матеріальну винагороду а ні від ОСОБА_1., а ні від ОСОБА_2 не просив, та надавав ОСОБА_1 достовірну, визначену законодавством України, тобто загальнодоступну інформацію щодо отримання ліцензії, та жодних коштів від ОСОБА_1 за свою консультацію не отримував. Між іншим, ОСОБА_1 просив його (ОСОБА_4.) ініціювати питання щодо отримання вищевказаної ліцензії за грошову винагороду, що не входило в коло його посадових обов'язків та повноважень, на що він (ОСОБА_4.) згоди не дав. Після цього ОСОБА_1 ще декілька разів телефонував ОСОБА_4, з показань ОСОБА_4 - дзвінки надходили йому приблизно до середини січня 2013 року з аналогічними проханнями та пропозиціями, на які він згоди також не давав. ОСОБА_4 додав, що ОСОБА_1 за завданням ГУБОЗ МВС України, продовжував просити його про допомогу в отриманні ліцензії та провокував ОСОБА_4 на вчинення службового злочину ймовірно у зв'язку з тим, що він (ОСОБА_4.) повинен був зайняти керівну посаду в своєму управлінні та очолити відділ, а комусь це було не вигідно. Після цього його (ОСОБА_4.) розмови з ОСОБА_1 завершилися. До того ж ОСОБА_1 ніколи не звертався до нього (ОСОБА_4.) з питаннями повернення грошових коштів.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 показав, що в середині березня 2013 до нього зателефонував ОСОБА_7 та попросив надати консультації його знайомому ОСОБА_6 щодо отримання ліцензії на розроблення, виготовлення, реалізацію, ремонт, модернізацію та утилізацію озброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї, на що ОСОБА_4 не заперечував, оскільки надання консультацій жодним злочином не являється, крім того він вважав, що, надаючи консультації, він розширює коло своїх знайомств та підвищує свою професійну кваліфікацію. Невдовзі ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_6 та запропонував зустрітися. Через деякий час він (ОСОБА_4.) з ним зустрівся та детально розповів ОСОБА_6 всі вимоги щодо отримання ліцензії. Під час їхніх наступних зустрічей ОСОБА_6 неодноразово пропонував ОСОБА_4 грошову винагороду за сприяння в отриманні ліцензії, на що він (ОСОБА_4) не погоджувався та повідомляв, що жодним чином в питанні ініціювання видачі ліцензії йому допомогти не може, у зв'язку з тим, що жодного відношення до видачі вказаної ліцензії не має. Також ОСОБА_6 говорив обвинуваченому, що ліцензія потрібна не йому, а ТОВ «ЕКСПЕРТ СЕРВІС» та його директору ОСОБА_9 Зустрічалися вони на прохання ОСОБА_6 декілька разів, зустрічей було 2 чи 3. ОСОБА_4 надав ОСОБА_6 виключно консультації щодо процедури отримання ліцензії, чим не вводив останнього в оману оскільки надавав з приводу цього достовірні та загальнодоступні відомості. ОСОБА_4 також вказав, що в травні місяці він звернувся до ОСОБА_7 для того, щоб той позичив 5000 доларів США, у зв'язку з тим, що в нього (ОСОБА_4.) на той час були фінансові проблеми, оскільки довелось брати кредит для лікування. Даний кредит йому потрібно було сплатити чим скоріше, оскільки на нього нараховувались значні відсотки (копія кредитних договорів т 5 а.с. 68-73). Після цього ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_4 звернутись з цього приводу до ОСОБА_6, з яким попередньо ОСОБА_7 мав поговорити. Після цього ОСОБА_4 запитав у ОСОБА_6, чи мав він розмову з ОСОБА_7 і чи погодиться він позичити ОСОБА_4 кошти, на що останній погодився. Вказаними коштами він (ОСОБА_4.) не мав наміру заволодіти та не повернути їх, тому що не хотів псувати відносини з ОСОБА_6 30.05.2013 під час зустрічі з ОСОБА_6 для отримання позики для розрахунку по кредиту ОСОБА_4, в автомобілі ОСОБА_6 отримав грошові кошти в розмірі 5 000 доларів США. Після цього він був затриманий працівниками міліції за підозрою у вчиненні злочину. Аналогічно першому епізоду, ОСОБА_4 наголосив, що відносно нього створювалась провокація злочину для недопущення його зайняття керівної посади в Міністерстві економічного розвитку і торгівлі України.

Цивільний позов прокурора (т. 1, а.с. 24-27) в інтересах держави в особі Міністерства внутрішніх справ України, поданий в рамках цього кримінального провадження, не визнав, пояснивши, що підтверджених матеріалами кримінального провадження підстав для стягнення з нього грошових коштів не існує.

За пред'явленим йому обвинуваченням у вчиненні шахрайства просив його виправдати.

Заслухавши показання обвинуваченого, потерпілих та свідків, вивчивши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що сторона обвинувачення не надала достатніх доказів і в ході судового розгляду не встановлено фактичних даних, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_4 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 та ч. 1 та 2 ст. 190 КК України з огляду на наведене нижче.

Так, допитаний під час судового засідання потерпілий ОСОБА_1 зазначив, що на початку осені 2012 ОСОБА_2 взяв його на роботу директором ТОВ «АДАСТРА ГРУП» та дав йому завдання отримати ліцензію на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї, а також дав номер телефону ОСОБА_4 та повідомив, що останній зможе допомогти вирішити це питання. Під час зустрічі з ОСОБА_4, дати точно не пам'ятає, яка відбулась в кафе «Кофе-Хауз», що знаходиться в м. Києві по вул. Хрещатик, 7/11, останній повідомив, що дійсно зможе йому в цьому допомогти, але за вказану послугу потрібно заплатити 40 000 доларів США. Наступна зустріч відбулась перед новим роком. ОСОБА_4 надав йому документи та повідомив, що потрібно з цими документами робити. Під час наступної зустрічі, що відбулась у другій половині січня 2013 ОСОБА_4 спочатку хотів 20000 доларів США до комісії та 20000 доларів США після комісії, але домовились про 5000 доларів США. Після цього ОСОБА_1 звернувся до ГУБОЗ МВС України, де йому видали 5000 доларів США, які він, з його слів, передав ОСОБА_4 В подальшому ОСОБА_1 з ОСОБА_4 не мав жодних розмов та зустрічей. При цьому, всі дії ОСОБА_1 координував із ОСОБА_2 ОСОБА_1 зазначив, що претензій до ОСОБА_4 він не має, оскільки грошові кошти йому не належали та жодної шкоди не завдано, також він не телефонував ОСОБА_4 і не вимагав, щоб той повернув йому грошові кошти.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 зазначив, що взимку 2012 року він звернувся до свого товариша ОСОБА_7, щоб той допоміг отримати йому ліцензію на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї, при цьому, останній в подальшому і познайомив ОСОБА_2 з ОСОБА_4 ОСОБА_2 зустрічався з ОСОБА_4 та ОСОБА_7 два рази. В ході зустрічей було зазначено, що за послугу доведеться заплатити 35 000 доларів США. В подальшому ОСОБА_2 захворів та доручив цим питанням зайнятися ОСОБА_1, за умови його подальшого працевлаштування на фірмі ТОВ «АДАСТРА ГРУП» в разі отримання ліцензії. ОСОБА_2 зазначив, що в подальшому ніяких координаційних дій з ОСОБА_1 в нього не було, та вони взагалі більше не телефонували один одному. Про подальші події, які відбулись, він дізнався вже від працівників міліції.

Свідок ОСОБА_10, будучи допитаною в судовому засіданні, повідомила, що з вересня 2012 вона почала працювати директором ТОВ «АДАСТРА ГРУП». Деякий час по тому ОСОБА_23 попросив дати на якусь особу довіреність на отримання ліцензії. З ОСОБА_1 особисто вона не знайома. Жодних документів, окрім довіреності ОСОБА_10 не підписувала. Також ОСОБА_10 зазначила, що до неї приходили працівники міліції та брали копії установчих документів.

Потерпілий ОСОБА_6, в судовому засіданні зазначив, що він з ОСОБА_9 влітку вирішили зайнятися діяльністю по обробці воєнної техніки в частині переобладнання. Після цього ОСОБА_9 дав ОСОБА_6 номер телефону ОСОБА_4 та сказав, що останній зможе в цьому питанні допомогти. Всі дії щодо отримання ліцензії ОСОБА_6 координував з ОСОБА_9 В подальшому ОСОБА_6 восени зателефонував ОСОБА_4 та домовився про зустріч. Під час зустрічі, яка відбулась в автомобілі ОСОБА_6, ОСОБА_4 повідомив, що зможе допомогти отримати ліцензію. В подальшому, як зазначив ОСОБА_6, ОСОБА_4 свої послуги оцінив в 30000 доларів США. Після цього, ОСОБА_6 звернувся до ГУБОЗ МВС України з заявою про злочин. Згодом останньому вручили 5000 доларів США для передачі ОСОБА_4 30.05.2013 ОСОБА_6 під'їхав до будівлі Кабінету Міністрів України та в своєму автомобілі передав грошові кошти в розмірі 5000 доларів США ОСОБА_4 Після цього ОСОБА_6 не телефонував ОСОБА_4 з вимогою про повернення грошових коштів. Потерпілим себе визнає, оскільки не зміг справитися з тим завданням, яке перед ним було поставлене.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомив, що він мав фінансувати питання отримання ліцензії на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї, за що йому спочатку ОСОБА_6, сказав, що це буде коштувати 5000 доларів США, після чого через деякий час ця сума виросла до 30000 доларів США. Після цього ОСОБА_9 категорично відмовив ОСОБА_6 у наданні такої суми коштів. Потім ОСОБА_6 поставив ОСОБА_9 перед фактом, що він звертається до міліції.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12, пояснив, що він являється співзасновником ТОВ «ЕКСПЕРТ СЕРВІС» та заначив, що жодної інформації з цього приводу йому взагалі не відомо.

Будучи допитаною в судовому засіданні свідок ОСОБА_13, зазначила, що ОСОБА_4 з 2011 року займає посаду головного спеціаліста відділу правового забезпечення структурних перетворень та розвитку реального сектору економіки управління правового забезпечення юридичного департаменту Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. ОСОБА_13 зазначила, що під час обшуку службового кабінету ОСОБА_4 вона бачила, які предмети та документи були знайдені на робочому місці ОСОБА_4, а саме: блокнот, посвідчення, ключі, декілька документів, а саме: подання на призначення на більш високу посаду, характеристика, карточки, системний блок, і все. Також ОСОБА_13 вказала, що під час обшуку на робочому місці ОСОБА_4 вона не бачила жодних реєстраційних документів ТОВ «АДАСТРА ГРУП» та ТОВ «ЕКСПЕРТ СЕРВІС».

Під час судового розгляду кримінального провадження була допитана свідок ОСОБА_8, яка зазначила, що вона працює заступником директора економіки оборони та безпеки - начальником управління, та знає ОСОБА_4, оскільки він є хорошим фахівцем в галузі права та з інших питань, які відносяться до сфери її управління. Відношення до отримання ліцензій ОСОБА_8 не має. З ОСОБА_4 постійно співпрацювала, оскільки відділ ОСОБА_4 та її управління тісно між собою пов'язані у питаннях юридичного супроводу проектів нормативно-правових актів. Жодних розмов щодо отримання ліцензії та допомоги в отриманні ліцензії між ними не було.

Допитані в судовому засіданні як свідки поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15, пояснили, що їх запросили бути понятими працівники органів внутрішніх справ. ОСОБА_14 повідомив, що він бачив грошові кошти на його думку в сумі 2000 доларів США, які ОСОБА_4 дістав із свого кармана, після чого у ОСОБА_4 також забрали ключ, телефон, та магнітну карточку. Про інші обставини справи їм нічого невідомо.

В судовому засіданні також були допитані як свідки поняті, що брали безпосередню участь при огляді та врученні грошових коштів, а саме: ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_2, які зазначили, що були присутні при видачі та огляді грошових коштів в приміщенні ГУБОЗ МВС України, що знаходиться в м. Києві по вул. Багговутівська, 2, будь-якою іншою інформацією по цій справі вони не володіють.

Оцінюючи та аналізуючи докази в їх сукупності, суд звертає особливу увагу на один із конституційних принципів, закладених в ст. 62 Конституції України, щодо прав, свобод та обов'язків людини і громадянина, де визначено, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, тому що доведення вини - це завдання сторони обвинувачення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 12.12.2012 були внесені відомості до ЄРДР за № 12012000000000436 стосовно того, що службова особа одного з центральних органів виконавчої влади України вимагає хабар в особливо великому розмірі за сприяння в отриманні документу за ч. 3 ст. 369-2 КК України (т. 2 а.с. 1), крім того 16.05.2013 були внесені відомості до ЄРДР за № 12013000000000330, стосовно того, що службова особа одного з центральних органів виконавчої влади України вимагає хабар за вплив на прийняття рішення щодо видачі ліцензій в розмірі 35 000 доларів США за ч. 3 ст. 368 КК України (т. 2 а.с. 9).

30.05.2013 ОСОБА_4 був затриманий працівниками правоохоронних органів за отримання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди в розмірі 5000 доларів США (т. 3 а.с. 8-12).

31.05.2013 ОСОБА_4 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (т. 3 а.с. 149-152), 16.07.2013 ОСОБА_4 було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 та ч. 2 ст. 190 КК України (т. 5 а.с. 90-98), 22.08.2013 ОСОБА_4 було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 та ч. 1 і 2 ст. 190 КК України (т. 5 а.с. 180-188).

Згідно п. 3 Перехідних положень до КПК України заяви та повідомлення про злочини, які надійшли до органів дізнання, слідчих, прокурорів до набрання чинності цим Кодексом і по яких не прийнято рішення про порушення кримінальної справи або про відмову в порушенні кримінальної справи, передаються органам досудового розслідування згідно з цим Кодексом для початку досудового розслідування в порядку, встановленому цим Кодексом.

Пунктами 5 та 6 ст. 3 КПК України визначаються поняття досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності; та поняття досудове слідство - форма досудового розслідування, в якій здійснюється розслідування злочинів.

Ч. 2 ст. 214 КПК України передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Ч. 5 ст. 214 КПК України визначено, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про:

1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

2) прізвище, ім'я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника;

3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела;

5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) прізвище, ім'я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування;

7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Згідно п. 2.1 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, до Реєстру вносяться відомості, зокрема, про джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та інше.

Ч. 3 ст. 214 КПК України передбачено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Ч. 4 ст. 278 КПК України встановлено, що дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 13.11.2012 звернувся із заявою до ГУБОЗ МВС України щодо вчинення стосовно нього злочину (т. 2 а.с. 18). Кримінальної справи не було а ні порушено, а ні відмовлено в порушенні у встановлені терміни, що на той час вимагав діючий Кримінально-процесуальний кодекс України. Відомості про вчинення злочину були внесені до ЄРДР лише 12.12.2012, тобто через 30 днів після написання заяви.

Згідно п.п. 6.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості про кримінальні правопорушення за заявами і повідомленнями, що надійшли до органів дізнання, слідчих, прокурорів до набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України і в яких не прийнято рішення про порушення кримінальної справи чи про відмову в порушенні кримінальної справи вносяться до Реєстру органами досудового розслідування протягом десяти днів з моменту його впровадження.

Таким чином, органом досудового розслідування було пропущено як строк для порушення кримінальної справи за КПК 1960 р., так і для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Судом також встановлено, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_4 не містять жодних даних про внесення до ЄРДР відомостей щодо події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України, а також кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 та 2 ст. 190 КК України. Тобто тих, які інкримінуються останньому органами досудового розслідування та є безпосереднім предметом дослідження судового розгляду. Разом з тим, до ЄРДР внесені дані лише щодо кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 369-2 КК України (т. 2 а.с. 1) та ч. 3 ст. 368 КК України (т. 2 а.с. 9), тобто тих кримінальних правопорушень по обвинуваченню за якими ОСОБА_4 не захищається в судовому засіданні.

Викладене свідчить про те, що проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 та ч. 1 і 2 ст. 190 КК України є незаконним, таким, що порушує чинний кримінальний процесуальний закон, зокрема, вимоги ст.ст. 214, 291 КПК України, а здобуті в ході такого досудового розслідування докази є недопустимими та не можуть бути підставою для ухвалення обвинувального вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Так в ході незаконного проведення досудового розслідування отримані наступні докази: флеш карти № 714 (запис від 12.10.2012), № 715 (запис від 29.10.2012), № 717 (запис від 17.10.2012), № 720 (09.11.2012), № 721 (запис від 13.11.2012), № 722 (запис від 16.11.2013), № 696 - знаходиться в пошкодженому стані та відтворити зміст запису виявилось неможливим.

Також було досліджено лазерний диск EMTEC DVD+R, 4,7 Gb, № 738т, серійний № PSP6A30009015684 (т. 2 а.с. 113).

Постановами старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України полковником міліції ОСОБА_19 про визнання речей та документів речовими доказами від 18.07.2013 (т. 5 а.с. 161-162), 17.07.2013 (т. 5 а.с. 133), вищевказані флеш карти та лазерний диск відповідно, було визнано речовими доказами по справі після пред'явлення підозри ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 та ч. 1 і 2 ст. 190 КК.

Вищевказані докази були предметом дослідження під час судового розгляду, однак вони не можуть бути визнані допустимим та належними доказами, оскільки отримані з порушенням кримінального процесуального закону та з порушенням права на захист ОСОБА_4 у зв'язку з вищевикладеним. Крім того, зазначені флеш-карти та лазерний диск не містить жодної інформації, яка може підтвердити склад злочину, що інкримінується ОСОБА_4

Додатково викликають обґрунтовані сумніви в законності відкриття оперативно-розшукової справи та документування дій ОСОБА_4 службовими особами ГУБОЗ МВС України, оскільки заява ОСОБА_1 про злочин зареєстрована в ГУБОЗ МВС України 13.11.2012 (т. 2 а.с. 18), про що потерпілий ОСОБА_1 підтвердив в судовому засіданні, а оперативно-розшукові заходи по документуванню неправомірних дій ОСОБА_4 здійснювалися що найменше за три місці до знайомства з потерпілим ОСОБА_1 в рамках ОРС № 201201299, що слідує із Протоколу про результати здійснення оперативно-технічних заходів (т. 2 а.с. 35-38) від 05.12.2012.

Згідно ст.ст. 6, 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції від 19.05.2011 № 3412-VI проведення оперативно-розшукових заходів, пов'язаних з обмеженням прав і свобод, вимагає наявність дозволу суду. Однак у матеріалах кримінальної справи відсутні дані про те, що оперативні заходи стосовно ОСОБА_4 були санкціоновані Головою Апеляційного суду м. Києва або його заступником, як і не було їх надано прокурором суду під час судового розгляду.

Тому, суд вважає обґрунтованими заяви ОСОБА_4 про те, що «легалізовані» матеріали оперативно-розшукових заходів, які були долучені до справи (Т. 2 а.с. 35-56), отримані в порушення ст.ст. 6, 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», тому що в матеріалах кримінального провадження, даних про наявність санкції суду на їх проведення немає, але така санкція повинна бути під час кожного обмеження конституційних прав і свобод людини та громадянина, в тому числі щодо права, передбаченого ст. 32 Конституції України, відповідно до якого ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України та не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, на що звернув свою увагу Пленум Верховного Суду України в своїй Постанові № 2 від 28.03.2008 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства».

З огляду на вимоги ст. 62 Конституції України суд не може прийняти до уваги, як доказ вини ОСОБА_4 протокол вручення грошових коштів від 13.11.2012, складений старшим о/у в ОВС ГУБОЗ МВС України майором міліції ОСОБА_21 в період з 11:00 години до 12:00 години (Т. 2 а.с. 21-34), тобто до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4, оскільки цей доказ є недопустимим, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КПК України (в редакції 1960 року, що діяв на момент складання протоколу) протоколи з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, є доказами в кримінальній справі. Зі змісту протоколу вручення грошових коштів від 13.11.2012 слідує, що даний документ складений старшим о/у в ОВС ГУБОЗ МВС України майором міліції ОСОБА_21: «на підставі ст.ст. 190, 191 КПК України (в редакції 1960 року, що діяв на момент складання протоколу), з роз'ясненням понятим прав, передбачених ст. 127 КПК України (в редакції 1960 року, що діяв на момент складання протоколу), під час слідчих дій» (Т. 2 а.с. 21).

Суд звертає увагу, що в тексті протоколу вручення грошових коштів від 13.11.2012 немає жодного посилання на норму ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», на ОРС № 201201299, на підставі чого старший о/у в ОВС ГУБОЗ МВС України майор міліції ОСОБА_21 міг здійснити документування злочинної діяльності особи до порушення кримінальної справи, у зв'язку з чим суд не має права на власний розсуд визнати цей протокол, як такий, що складений уповноваженим органом за результатами саме оперативно-розшукових заходів в рамках ОРС № 201201299, враховуючи і те, під час судового розгляду свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_17 (які являються працівниками ГУБОЗ МВС України, що підтверджується Листом Департаменту кадрового забезпечення МВС України від 12.05.2014 № 6/1/2-79зі та Листом ГУБОЗ МВС України від 03.06.2014 № 9/11-6243, а також Листом Департаменту кадрового забезпечення МВС України від 31.10.2014 № 614-221зі; що є прямою забороною передбаченою ч. 3 ст. 127 КПК України 1960 року, що діяв на момент залучення понятих; крім того свідок ОСОБА_22 двічі брала участь у огляді та врученні грошових коштів, що свідчить про системний характер протиправного залучення працівника правоохоронних органів до процесуальних дій, які проводились відносно ОСОБА_4.) також вказували на роз'яснення їм прав, передбачених самест. 127 КПК України, а можливість суду перевірити достовірність результатів проведення оперативного заходу суттєво обмежена Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.09.1992, а тому інформація, викладена в даному протоколі, оформлена у непередбачений законом спосіб, з грубим порушенням вимог:

- ст. 6 Конституції України, яка визначає, що органи законодавчої, виконавчої і судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України;

- ст. 19 Конституції України, яка визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто є за своїм змістом непроцесуальною, відповідно сам протокол не може бути процесуальним доказом у кримінальній справі, що дає суду право зробити висновок щодо його невідповідності основним процесуальним принципам належності та допустимості доказів.

Виходячи з тих же вимог, передбачених ст. 62 Конституції України, суд не може прийняти як доказ вини ОСОБА_4 протокол огляду і вручення від 30.05.2013 (т. 2 а.с. 226-240), протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дії від 31.05.2013 (т. 5 а.с. 8); протокол про результати проведення візуального спостереження від 07.06.2013 (т. 5 а.с. 9); карту мікро SD «Transcеnd» 8 Gb № 9173ВА 8G 09DS2 № 949 т; відеокасету «SONY» міні DV 60 інв. № 948 т ГУБОЗ МВС; протокол огляду речей від 27.06.2013 (т. 5 а.с. 10-11) в частині п.п. 7, 10. Щодо протоколу огляду та вручення від 30.05.2013 (т. 2, а.с. 226-240) слід окремо зазначити, що він складений у відповідності до ст. 223 КПК України (Вимоги до проведення слідчих (розшукових) дій). Але всупереч ч. 7 цієї ж статті працівники ГУБОЗ МВС України в якості понятих запросили ОСОБА_2 та ОСОБА_16, які в свою чергу на той час були працівниками ГУБОЗ МВС України, що підтверджується Листом Департаменту кадрового забезпечення МВС України від 12.05.2014 № 6/1/2-79зі та Листом ГУБОЗ МВС України від 03.06.2014 № 9/11-6243. Крім того Листом Департаменту кадрового забезпечення МВС України від 31.10.2014 р. № 614-221зібуло надано роз'яснення про те, що всі працівники, які працюють в МВС України перебувають у трудових відносинах з правоохоронним органом. Крім того, суд зазначає, що такий вид слідчої (розшукової) дії, як проведення огляду та вручення коштів та негласних слідчих (розшукових) дій здійснювався працівниками ГУБОЗ МВС України, які являються працівниками оперативного підрозділу. Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Ч. 2 ст. 41 КПК України визначено заборону оперативним працівникам здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою. Судом також встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про наявність письмових доручень слідчого на проведення слідчої (розшукової) дії та негласних слідчих (розшукових) дій, як це вимагається ч. 1 ст. 41 КПК України. Не надано і таких даних прокурором під час судового засідання.

Суд також не може визнати допустимим доказом флеш карту № 946т, оскільки вона знаходиться в пошкодженому стані та відтворити запис, що знаходиться на ній неможливо, а також відповідний протокол про результати проведення даної негласної (слідчої) розшукової дії (т.5 а.с.7).

Суд, також не може визнати допустимим доказом диктофон Edic-mini Моdel B22, № ТС 157573, аудіо-запис розмови ОСОБА_4 та ОСОБА_6 від 24.04.2013 та стенограму цієї розмови (т. 2 а.с.122-124) з наступних підстав. Потерпілий ОСОБА_6 в судому засіданні 09.10.2013 зазначив, що йому дали в ГУБОЗ МВС України вищевказаний диктофон для запису розмови з ОСОБА_4 Під час дослідження речових доказів в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_6 здійснював аудіо фіксацію розмов, за ініціативою ГУБОЗ МВС України, з ОСОБА_4 на диктофон Edic-mini Моdel B22, № ТС 157573 ще з березня 2013, тобто майже за 2,5 місяці до написання заяви про вчинений злочин та внесення даних до ЄРДР. Так, згідно з ст. 260 КПК України (Аудіо-, відеоконтроль особи) аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов'язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування. Згідно з ч. 1 і 2 ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України; не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 № 12-рп /2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», Конституційний суд України виходить з того, що обвинувачення особи у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на доказах, одержаних в результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод , крім випадків, у яких Основний закон України допускає такі обмеження. При цьому, Конституційний Суд України вважає, що положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, безпосередньо пов'язане з положенням частини першої цієї статті, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Системний аналіз положень Кодексу та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» дає підстави стверджувати, що проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими. Оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов'язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина. Конституційний Суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність». Таким чином, Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина. Тому положення першого речення частини третьої цієї статті «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Таким чином, порушення гарантованих Конституцією України та Кримінальним процесуальним кодексом України прав і свобод ОСОБА_4 полягає у здійсненні аудіо-контролю ОСОБА_4 не під час здійснення кримінального провадження (досудового слідства), що прямо суперечить ст.ст. 214, 246 КПК України; як наслідок - здійснення аудіо-контролю без дозволу слідчого судді, що прямо суперечить приписам ст.ст. 246, 258, 260 КПК України; здійснення аудіо-контролю з залученням приватної особи, що прямо суперечить ч. 2 ст. 5 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність».

Крім того, ч. 11 ст. 290 КПК України передбачено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 стверджує, що стороні захисту не відкривались матеріали кримінального провадження по закінченню досудового слідства і сторона захисту не надала письмового підтвердження прокурора про надання доступу до матеріалів, як того вимагає ч. 9 ст. 290 КПК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши докази, надані прокурором в судовому засіданні, суд дійшов до висновку про обґрунтованість доводів обвинуваченого щодо порушення вимог ст. 290 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 290 КПК України по завершенню досудового слідства прокурор або слідчий за доручення прокурора повідомляє підозрюваного та його захисника і надає доступ до матеріалів досудового розслідування.

За змістом ст. 290 КПК України доступ до матеріалів досудового розслідування та відкриття матеріалів стороною обвинувачення стороні захисті є тотожними поняттями, оскільки у процесі доступу до матеріалів, зібраних під час досудового слідства, стороною обвинувачення практично проводиться їх відкриття стороні захисту. Але ч. 9 ст. 290 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження зобов'язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Насамперед, суд зауважує, що у реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_4 відсутня вказівка щодо даних про письмове підтвердження факту надання обвинуваченому і його захиснику доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів і порядку, передбаченому ч. 9 ст. 290 КПК України.

На виконання доручення прокурора слідчим ОСОБА_19. був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_4 та його захиснику ОСОБА_3 про що свідчить відповідний протокол.

З цього ж протоколу убачається, що підозрюваний ОСОБА_4. та захисник ОСОБА_3 підтвердили факт надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомились з наданими матеріалами повністю.

Проте, запис у протоколі ознайомлення з матеріалами досудового розслідування про повне ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, на думку суду, не можна вважати письмовим підтвердженням підозрюваного та його захисника стороні обвинувачення факту надання їм доступу до матеріалів, як того вимагає ч. 9 ст. 290 КПК України, виходячи з наступного.

Так, у протоколі про надання підозрюваному та його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування зазначено, що слідчий надав підозрюваному ОСОБА_4 і захиснику ОСОБА_3 доступ до матеріалів досудового розслідування № 12012000000000436 від 12.12.2012року.

Також в матеріалах провадження відсутній опис матеріалів досудового розслідування, доступ до яких був наданий підозрюваному та його захиснику в серпні 2013 року, і такий опис не був наданий прокурором в судовому засіданні.

Таким чином, за відсутності матеріалів кримінального провадження з відповідним описом матеріалів (кримінальної справи), неможливо зробити висновок про те, які саме матеріали досудового розслідування були відкриті підозрюваному ОСОБА_4 і захиснику ОСОБА_3 у процесі надання їм доступу до матеріалів кримінального провадження.

За таких обставин відмітка у протоколі про ознайомлення з матеріалами досудового слідства підозрюваним ОСОБА_4 і його захисником ОСОБА_3 не може розцінюватись як письмове підтвердження стороні обвинувачення факту надання їм доступу до матеріалів у порядку, передбаченому ч. 9 ст. 290 КПК України, оскільки підозрюваний та його захисник у протоколі не зазначили найменування матеріалів досудового розслідування, відкритих їм слідчим за дорученням прокурора.

Письмового підтвердження стороні обвинувачення факту надання доступу до матеріалів кримінального провадження підозрюваному ОСОБА_4 і захиснику ОСОБА_3 із зазначенням найменування матеріалів досудового розслідування, відкритих їм стороною обвинувачення у виді окремого документу, в матеріалах провадження немає.

Відкриття матеріалів кримінального провадження з порушенням вимог ч. 9 ст. 290 КПК України прирівнюється до невідкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, оскільки в процесі судового розгляду кримінального провадження необхідно вирішувати питання про допустимість кожного окремо взятого доказу, а в разі відсутності даних про те, які конкретно докази були відкриті стороні захисту, вирішити питання допустимості кожного доказу неможливо.

Таким чином, суд, приймаючи до уваги доводи обвинуваченого, вважає, що у кримінальному провадженні № 12012000000000436 від 12.12.2012 стороною обвинувачення не були відкриті матеріали досудового слідства стороні захисту і в такому разі відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК України суд першої інстанції не мав права допустити відомості, які містились в цих матеріалах, як докази.

Отже, зважаючи на викладене, суд вищезазначені докази не може визнати допустимими.

Що стосується показань в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_6, за відсутності інших доказів у справі суд не може їх взяти до уваги при обґрунтуванні доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст.190 та ч.1 і 2 ст. 190 КК України з огляду на наступне.

Так, диспозицією ст. 190 КК України регламентоване кримінальне правопорушення, безпосередніми елементами (складом), якого є наявність спричинення потерпілій стороні матеріальної шкоди. При цьому, потерпіла сторона повинна не здогадуватись щодо умислу заволодіння її майном та добровільно передати вказане майно, не усвідомлюючи, що до неї вчинятиметься обман або зловживання довірою.

Так в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_1 та ОСОБА_6 прямо вказали про те, що жодної матеріальної шкоди ОСОБА_4 їм не завдано, оскільки особистих коштів за обставин викладених в обвинувальному акті ОСОБА_4 не передавали.

Крім того, слід зазначити матеріали справи містять данні, які повинні бути враховані на користь ОСОБА_4, які викликають сумнів щодо необізнаності потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_6 у можливих незаконних діях відносно них з боку ОСОБА_4 пов'язаних з обманом або зловживання довірою. Зокрема, це заяви потерпілих про вчинення злочину, які передували обставинам викладеним в обвинувальному акті, а також те, що потерпілі ОСОБА_1 та ОСОБА_6 ще з самого першого дня знайомства з ОСОБА_4 та до написання заяви в правоохоронні органи здійснювали приховану аудіо-відео фіксацію розмов з ним, що виключає наявність в потерпілих довіри до ОСОБА_4

На думку суду потерпілі ОСОБА_1 та ОСОБА_6 не мали також і дійсного наміру отримати ліцензію на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї та боєприпасів до неї, оскільки видачу вказаної ліцензії здійснює Міністерство економічного розвитку і торгівлі України де і працює ОСОБА_4 Так, відповідно до Переліку документів, які додаються до заяви про видачу ліцензій для окремого виду господарської діяльності, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.07.2001 № 756, перед зверненням до вказаного Міністерства потрібно зібрати певний перелік документів, зокрема, засвідчена в установленому порядку копія дозволу на провадження відповідного виду господарської діяльності, пов'язаної з державною таємницею (у разі використання інформації, яка належить до державної таємниці), засвідчена в установленому порядку копія відповідного дозволу (висновку) на початок (продовження) виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію об'єктів, машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, а також про проходження працівниками, які залучаються до виконання робіт з підвищеною небезпекою, відповідного навчання та інше. Зазначені дозволи та погодження видають Служба Безпеки України, Державна служба гірничого нагляду та промислової безпеки України та Державна служба з надзвичайних ситуацій України. При цьому, матеріали кримінального провадження містять відповідні відповіді Служби Безпеки України, Держгірпромнагляду України, Державної служби з надзвичайних ситуацій України про те, що такі підприємства, як ТОВ "Адастра Груп" та ТОВ "Експерт-Сервіс" не звертались за отриманням дозволів та погоджень від зазначених служб для подальшого оформлення ліцензії.

Також, відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від № (т. 4 а.с. 142-143) на запит Головного слідчого управління МВС України (т. 4 а.с. 141), стосовно того чи зверталися ТОВ "Адастра Груп" та ТОВ "Експерт-Сервіс" за видачею вищезазначеної ліцензії, Мінекономрозвитку України повідомило, що таких звернень на надходило.

Суд вважає, що стороною обвинувачення не надані докази наявності прямого умислу, корисливого мотиву і мети ОСОБА_4 на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 1 та 2 ст. 190 КК України, враховуючи те, що ця норма передбачає кримінальну відповідальність за вчинення умисних дій, зокрема, за заволодіння чужим майном шляхом обману або зловживання довірою.

Крім того, неспростованими залишаються посилання ОСОБА_4 на можливість вчинення відносно нього провокативних дій пов'язаних з його просуванням по службі, що вбачається із відповідних документів, які містяться матеріалах кримінального провадження, а саме наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.05.2013 № 493-к про проходження стажування ОСОБА_4 на посаді заступника начальника управління-начальника відділу юридичного департаменту (т. 4 а.с. 133) та подання щодо призначення на зазначену посаду безпосередньо перед подіями про які зазначено в обвинувальному акті.

Вказані обставини в силу ст. 62 Конституції України повинні бути враховані на користь ОСОБА_4

З урахуванням викладеного суд вважає, що наявність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 та чч. 1 і 2 ст. 190 КК України, є лише припущенням сторони обвинувачення та не підтвердженим жодним доказом.

Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визначено, що докази мають визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

За таких обставин слід зазначити, що згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов'язок доведення лежить на обвинуваченні і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ст. 2 КПК України передбачає, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких між іншим, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Так, зокрема, згідно з ст. ст. 8, 9, 17 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таким чином, в ході судового розгляду справи вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст.190 та чч. 1 і 2 ст. 190 КК України не знаходить свого підтвердження у зв'язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_4 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Згідно ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, кримінальне провадження закривається.

Керуючись ст.ст. 6, 19, 32, 62 Конституції України, ст.ст. 2, 3, 7, 8, 9, 17, 23, 41, 94, 214, 223, 246, 258, 260, 278, 284, 291, 370, 373, 374 КПК України, -

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 190 та ч. 1 і 2 ст. 190 КК України, - виправдати, а провадження закрити у зв'язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_4 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_4 у вигляді особистого зобов'язання - скасувати.

Захід забезечення кримінального провадження стосовно ОСОБА_4 у вигляді відсторонення від посади - скасувати.

Службове посвідчення головного спеціаліста відділу правового забезпечення структурних перетворень та розвитку реального сектору економіки управління правового забезпечення економічної політики юридичного департаменту Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, виданого на ім'я ОСОБА_4 - повернути ОСОБА_4

Арешт накладений на годинник "JAQUES LEMANS 1-1447" - скасувати.

Речовий доказ "iPhone" чорного кольору, модель А-1429, ІМЕІ НОМЕР_1; піджак синього кольору - повернути ОСОБА_4, як власнику.

Речові докази: які містяться в матеріалах провадження, залишити в справі.

Процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 1323 грн. 90 коп. відшкодувати за рахунок держави.

Цивільний позов - залишити без розгляду.

Суддя В.М.Карабань