Ухвала суду № 56288985, 26.01.2010, Апеляційний суд Черкаської області

Апеляційний суд Черкаської області

м. Черкаси, вул. Гоголя, 316, 18033, (0472) 37-23-83

Справа №11-8-2010р. Головуючий по 1 інстанції

Категорія ст.ст. 212 ч.2; ОСОБА_1

366 ч.2 КК; Доповідач в апеляційній інстанції

ст.ст.237, 246, 347 ОСОБА_2.

ч.2 п.1; 382 КПК України

(повернення справи судом

на додаткове розслідування

в порядку ст.246 КПК)

УХВАЛА IMEHEM УКРАЇНИ

"26" січня 2010 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Літвінцева В.М.

суддів Кекуха В.Ф., Тапала Г.К.

за участю прокурора Iщенка О.М.

ст.слідчого СВ ПМ

ДПА в Черкаській

області ОСОБА_3

обвинуваченої ОСОБА_4

захисника-адвоката ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси в порядку апеляції кримінальну справу за апеляцією прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 на постанову Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26 жовтня 2009 року, якою кримінальна справа про обвинувачення за ч.2 ст.212, ч.2 ст.366 КК України

ОСОБА_4,

25.12.1961р.народження, мешканки ІНФОРМАЦІЯ_1 (АДРЕСА_1), ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженої, працюючою директором ТП «Вербена», раніше не судимої

повернута прокурору Черкаської області з попереднього (досудового) розгляду справи для проведения додаткового розслідування,

встановила:

Органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що вона, являючись директором ПП «Вербена-ТП» (м.Черкаси, бульвар Шевченка, 287) і будучи наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов'язками, відповідальною за організацію бухгалтерського обліку даного підприємства та контроль за дотриманням встановлених єдиних методологічних засад бухгалтерського обліку по правильному нарахуванню та своєчасній сплаті податків i платежів до державного бюджету, за попередньою змовою з головним бухгалтером ПП «Вербена ТП» ОСОБА_7 (матеріали відносно якої виділені з даної кримінальної справи в окреме провадження 30.07.2009 року у зв'язку із розшуком останньої (т.6 а.с. 210, 211-213) з метою ухилення від сплати податків, шляхом внесения до податкової декларації з податку на прибуток за ІУ квартал 2003 року завідомо неправдивих відомостей, які штучно завищували валові витрати підприємства, невірно вказували убуток балансової вартості запасів, занижували оподаткований прибуток підприємства за цей період часу, після чого підписували та надавали до ДПІ в м.Черкаси таку податкову декларацію з податку на прибуток. Такі умисні i протизаконні дії ОСОБА_4, як службової особи, мали наслідком несплату до держбюджету податку, тобто фактичного ненадходження коштів у великому poзмipi - 66,5 тис.грн. за ставкою 30% загалом за 2003 рік, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.2 ст.212; ч.2 ст.366 КК України (т.6 а.с.286-288; 311-314).

Справа надійшла в порядку ст.232 КПК України до Придніпровського райсуду м.Черкаси вперше, 12.10.2009 року, із затвердженим заступником прокурора Черкаської області 5.10.2009 року обвинувальним висновком.

ОСОБА_4 увесь час знаходиться на підписці про невиїзд з постійного місця проживания (т.6 а.с. 228-229, 295-296, 322). Постанови слідчого про порушення даної криминальної справи від 26 червня 2008 року (т.1 а.с.1) та від 5 серпня 2009 року (т.6 а.с.239) нею окремо не оскаржувалися. Свою вину в скоєнні передбачених ст.ст. 212 ч.2, 366 ч.2 КК України злочинах ОСОБА_4 визнала на слідстві, повністю щиро розкаялась та частково погасила завдані державі збитки, сплативши в бюджет держави 39,5 тис. грн. донарахованого податку на прибуток (т.6 а.с. 281, 282); захист своїх інтересів здійснювала самостійно, т.я. від послуг адвоката добровільно відмовилася, а участь останнього є необов'язковою.

Повертаючи справу на додаткове розслідування зi стадії попереднього (досудового) її розгляду i задовольняючи у такий спосіб усне клопотання обвинуваченої ОСОБА_4 при запереченні i протилежній позиції з цього питания прокурора (прот. с/з-т.6 а.с. 320), суд, з посиланням на ст.ст. 22, 26, 240, 244, 246, 281 КПК України, вказує в постанові як на істотне порушення кримінально-процесуального закону на неправильне порушення даної кримінальної справи слідчим 26.06.2008 року, не безпосередньо проти ОСОБА_4. як засновника i директора тоді ПП «Вербена-ТП», а відносно невизначеного кола службових oci6 цього приватного підприємства за фактом учинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. В подальшому ця обставина дала незаконну можливість органу слідства на протязі більше року безконтрольно з боку наглядаючих прокурорів i без дотримання встановлених законом строків та процедури його продовження (ст. 120 КПК України) проводити досудове слідство, марнуючи час i роблячи нелегітимними зібрані у такий спосіб по справі докази, а також інші важливі процесуальні дії. Судом надані вказівки i наведений у постанові перелік необхідних слідчих дій, направлених на усунення недоліків (прогалин) досудового слідства, усунути які суд самостійно не може i не вправі (постанова, друк.текст -т.бах. 321-322).

В апеляції прокурор, який приймав участь в попередньому (досудовому) розгляді справи (i приймає участь в цій якості i зараз, в суді апеляційної інстанції), ставить питания про скасування постанови місцевого суду та «направления справи на новий судовий розгляд», як просив він про це при попередньому розгляді справи судом 26.10.2009 року (прот.с/з-т.6 а.с. 320), - в той же суд в іншому його складі. Оскільки, на відміну від суду, автор апеляції стверджує, що на стадії дослідчої перевірки i порушення даної кримінальної справи достеменно встановлено не було, хто саме iз службових oci6 ПП «Вербена-ТП» причетний до ухилення від сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів. I тільки після проведения по справі судово-економічної експертизи щодо дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ПП «Вербена-ТП», тобто експертизи за №60 від 7.09.2009 року, була встановлена причетна до вказаного злочину особа i пред'явлене остаточне обвинувачення директору ПП «Вербена-ТП» ОСОБА_4 за ч.2 ч.2 ст.212, ч.2 ст.366 КК України. Про скасування постанови суду i направления справи на новий попередній (досудовий) її розгляд судом першої інстанції в апеляції прокурора не йдеться (т.6 а.с. 323-326).

В запереченнях на апеляцію прокурора обвинувачена ОСОБА_4 вказує про протилежне, вважаючи доводи апеляції безпідставними i такими, що задоволенню не підлягають. Стверджує, що грубе порушення органом досудового слідства вимог ст. 120 КПК України, внаслідок чого розслідування по справi було безпідставно затягнуто iз дозволених законом 2-х місяців більше ніж на piк, було створено навмисно i штучно, зроблено з метою її залякування та перешкоджання законній підприємницькій діяльності, грубо порушило її особисті права та охоронювані законом інтереси. Ще при порушенні кримінальної справи в документах, які стали приводами i підставами для такого рішення слідчого (ст.ст. 94, 98 КПК України), було прямо зазначено, хто iз службових oci6 ПП «Вербена-ТП», передусім вона особисто як засновник i директор цього підприємства, є службовою особою відповідальною за правильність та повноту складання податкової звітності i до кого необхідно спрямувати відповідні претензії. Місцевий суд, на її думку, правильно розібрався з усих цих питань, на відміну від прокурора, а тому рішення суду про повернення справи на додаткове розслідування просить залишити в силі (т.6 а.с. 328-329).

Змін чи доповнень до апеляції прокурора не надходило будь-яких заяв чи клопотань від учасників процесу з приводу процедури апеляційного розгляду-теж. 3 26 жовтня 2009 року у справу в якості захисника обвинуваченої ОСОБА_4 судом першої інстанції допущена адвокат ОСОБА_5 (т.6 а.с. 319 «а», «б»), яка з'явилася iз своїм довірителем також до апеляційного суду на 26.01.2010 року, що дає можливість провести апеляційний розгляд за участі вcix заінтересованих сторін.

Вперше призначений на 22.12.2009 року розгляд апеляції прокурора не відбувся i був перенесений судом на іншу дату за його письмовою заявою (вх.№11-9569 від 22.12.2009р.).

Судове слідство при перевірці рішень місцевих судів даної категорії не проводиться (ч.1 ст.382 КПК); протокол судового засідання - не ведеться.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який разом iз слідчим, підтримав власну апеляцію i наполягав на скасуванні постанови суду з наведених в апеляції мотивів i підстав, одночасно визнавши той факт, що на протязі всього розслідування, яке тривало майже piк та 3,5 місяці, строки розслідування на продовжувалися i провадження по справі процесуально не зупинялося, т.я. підстав для цього, на їхню думку, не було, а багато часу пішло на проведения призначених по справі експертиз; обвинувачену ОСОБА_4 та її захисника-адвоката ОСОБА_5, які, намагаючись детально інформувати суд про перебіг досудового слідства по даній кримінальній справі i штучне створювання умов для не виправдано тривалого розслідування (в т.ч. через порушення справи не проти неї як особи, а за фактом, проти невизначеного кола службових oci6 ПП «Вербена», яких всього було двоє i які слідству добре були відомі) просили судове рішення залишити в силі, відхиливши вимоги апеляції прокурора; перевіривши відповідно до вимог ст.ст. 365, 348 КПК України матеріали даної 6-ти томної кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції прокурора, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення через наступне.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.98 КПК України, якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, справу має бути порушено щодо цієї особи. Так само розцінюються постанови органу слідства про порушення кримінальної справи за фактом учинення злочину, якщо за обставинами справи oco6i, яка порушувала справу, була відома підозрювана у вчиненні злочину особа, але справа чомусь була порушена не щодо неї. На цьому орієнтують суди у своїй практиці i Верховний Суд України.

3 матеріалів справи вбачається, що на момент порушення 26 червня 2008 року ст.слідчим СВ ПМ ДПА в Черкаській області Опара Я.В. кримінальної справи №3600800018 «стосовно службових oci6 ПП «Вербена-ТП» за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмырах за ч.3 ст.212 КК України» за ІУ кв.2003 року та Ш кв. 2006 року (постанова - т.1 а.с.1) органу досудового слідства ОСОБА_4, як директор i засновник ПП «Вербена-ТП», була вже відома як відповідальна за організацію бухгалтерського обліку даного підприємства, в .т. за контроль та дотриманням засад бухгалтерського облку по правильному нарахуванню та своєчасній сплаті до держбюджету податків i платежів, особа.

Про це свідчать матеріали, на підставі яких слідчий порушив справу, зокрема п.2.2 Акту від 30.01.2007р. за №15623-2/30070805 «Про результати виїздної планової перевірки ПП «Вербена-ТП» (код 30070805) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1.10.2003р. - по 1.10.2006 року (т.1 а.с. 9-10; 9-42).

Перевірку проведено з відома директора ОСОБА_4 та в присутності головного бухгалтера ОСОБА_8 В період часу з 17.04.2003р. по 25.08.2004р. головним бухгалтером підприємства працювала ще ОСОБА_7 Але незмінним директором ПП «Вербена ТП» з самого початку перевіряємого періоду по день підписання акту перевірки була i залишається в даний час ОСОБА_4, за підписом якої також були вилучені документи первинної бухгалтерської звітності. Коло службових oci6 ПП «Вербена ТП» обмежувався двома особами: директором i головним бухгалтером.

При цьому директор i засновник ПП відповідальна за все, навіть коли ступінь її участі в несплаті податків державі обмежується необережною формою вини-халатністю. I це добре відомо.

Тому твердження апеляції прокурора про те, що на стадії порушення даної кримінальної справи органу слідства достеменно не було відомо, хто саме із службових oci6 ПП «Вербена-ТП» повинен відповідати за ухилення від сплати податків, колегія суддів вважає нещирими i відхиляє як безпідставні.

Таким чином, дана кримінальна справа (за наявності для цього приводів i підстав) повинна була порушуватися не за фактом вчинення вказаного там складу злочину стосовно невизначеного кола суб'ектів-службових oci6 ПП «Вербена-ТП», а щодо директора цього підприємства ОСОБА_4 та головного бухгалтера конкретно.

Орган досудового слідства ці вимоги закону порушив, що вплинуло на правильність обчислення i дотримання передбачених ст. 120 КПК України строків досудового слідства по справі, яка в подальшому вже об'єднувалась з іншою (т.6 а.с. 239, 240) i в кінцевому були завершенні розслідуванням під загальним №3600800018.

Досудове слідство по даній справі почалося ще 26 червня 2008 року i до направления справи прокурору з обвинувальним висновком 30 вересня 2009 року тривало майже один рік i три місяці. Жодного разу строки розслідування прокурором не продовжувалися, провадження по справі процесуально не зупинялося i підстав для цього не було. Тривала процедура призначення i проведения по справі слідчим експертиз з точки зору дотримання вимог чинного законодавства також підстав для цього не давала. В суд на розгляд справа надійшла вперше, вперше вона направлена i на додаткове розслідування.

Із порушень вимог ст. 120 КПК України зараз випливає те, що значну частину слідчих дій, яка виконувалася поза межами встановленого законом 2-х місячного строку та прийнятих в цей період процесуальних piшень не можна визнавати законними, а здобуті тод ж докази - допустимими з точки зору їхньої легітимності.

Процес неконтрольованого процесуальними строками досудового слідства по кримінальній справі, а значить i кримінально-правового переслідування особи,- не може бути нескінченним у чaci i в даному випадку підставно був припинений судом, який у такий спосіб ліквідував ще існуючу негативну практику з даного питания деяких слідчих органів.Які, до того ж, порушивши дану справу за фактом вчинення злочину, а не щодо конкретної особи позбавили обвинувачену ОСОБА_4 права перевірити законність постанови слідчого в суді в порядку, передбаченому ст.ст. 236-7, 236-8 КПК України.

Рішення суду першої інстанції є законним, достатньо вмотивованим та переконливим i колегія суддів з ним погоджується.

В ході додаткового розслідування необхідно буде зробити правильний перерахунок дотримання строків, передбачених ст. 120 КПК України, виявити i скласти повний перелік слідчих дій, виконаних поза межами допустимих законом термінів i, там де це можливо. відновити втрачене шляхом повторного їx проведения i фіксації результатів з безумовним дотриманням вимог чинного законодавства. При необхідності виконання значної за обсягом роботи - продовжити строки досудового слідства у встановленому порядку. В залежності від здобутих доказів заново вирішити питания щодо можливості притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності i передачі справи до суду.

В цей період можливо буде розшукана нарешті головний бухгалтер ПП «Вербена-ТП» ОСОБА_7 (т.6 а.с. 210, 211-213), як можливий співучасник; сумісний розгляд справ в даному випадку є найбільш бажаним варіантом, відповідно до вимог ст.26 КПК України. До тих пір її прізвище не може бути прямо вказано у фабулі пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення (т.6 а.с. 286-288; 311-314).

Останній недолік вказує на неправильність пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення i являється додатковою підставою для повернення даної кримінальної справи на додаткове розслідування для його усунення. Постанова суду в цій частині підлягає доповненню за наявності підстав, передбачених ст.370 КПК України, яке, як i його рішення в цілому, підлягає виконанню.

До того ж, вимоги апеляції прокурора повинні повністю відповідати процесуальним можливостям суду апеляційної інстанції (ч.2 ст.366 КПК), який у випадку скасування розглядаємої постанови місцевого суду мусить направляти справу на новий (повторний) попередній (досудовий) її розгляд, а не відразу ж на судовий розгляд, як хоче того апелянт-прокурор i що далеко не одне i те ж.

Тому, виходячи з наведёного i керуючись ст.ст. 365, 366 ч.2, 370, 377 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Постанову Придніпровського районного суду м.Черкаси відщ 26 жовтня 2009 року про направления на додаткове розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_4 залишити без змін, а апеляцію прокурора Іщенка О.М. - без задоволення.

Головуючий

Судді