Постанова № 56278902, 29.02.2016, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 819/3391/15

29 лютого 2016 р.м.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, в складі:

Головуючого судді Білоус І.О. , судді Ходачкевич Н.І. , судді Осташа А. В.

при секретарі судового засідання Габрилецькій С. Є.

за участю позивача ОСОБА_2, представників:

позивача ОСОБА_3,

відповідача Державної фіскальної служби України - Білого В. В.,

відповідача Тернопільської Митниці ДФС у Тернопільської області - Васильчук І. Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України, Тернопільської Митниці ДФС у Тернопільської області про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_2, звернувся до суду із позовом до Державної фіскальної служби України, Тернопільської митниці ДФС у Тернопільській області, в якому, з урахуванням уточнень просив визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року № 3404-о "Про звільнення ОСОБА_2", поновити ОСОБА_2 на посаді начальника Тернопільської митниці ДФС з 26.10.2015 р., стягнути з Тернопільської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказ про його звільнення вважає незаконним. Вважає, норми ч. 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади», такими що не підлягають до застосування до нього, з огляду на те, що орган, у якому він працював не підпадає під визначені цією статтею критерії. Крім того, вбачає порушення процедури звільнення у тому, що відносно нього не закінчено перевірку, передбачену Законом України «Про очищення влади» та не складено жодної довідки та висновку, передбаченої Порядком проведення такої перевірки. Вважає, що звільнення за наявності таких підстав можливо лише за результатами проведення перевірки та на підставі відповідних довідки та/або висновку. Також посилається на порушення порядку його звільнення у зв'язку з тим, що у день видання оскарженого наказу перебував на лікарняному. Крім того, таким звільненням вважає, порушуються міжнародні норми і принципи люстраційної процедури, у зв'язку із відсутністю індивідуального підходу.

В судовому засіданні заявлений адміністративний позов підтримав, просив задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача - Державної фіскальної служби України, проти позову заперечував, просив у його задоволенні відмовити в повному обсязі. Вважає, що звільнення позивача відбулось на підставі Звіту про результати проведеної перевірки щодо виконання ДФС норм Закону України «Про очищення влади» від 21.10.2015 р., п. 6 витягу з протоколу № 116 засіданні Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 р., у порядку та спосіб, передбачений Законом України «Про очищення влади».

Представник відповідача - Тернопільської митниці ДФС у Тернопільській області - в судовому засіданні надав пояснення в частині позовних вимог, що стосуються стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, просила врахувати включення в суму обов'язкових для утримання податку на доходи фізичних осіб, єдиного соціального внеску та військового збору та отриманих позивачем сум допомоги по безробіттю).

Суд, вивчивши доводи позову та заперечення проти позову, заслухавши пояснення позивача, представників сторін, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, при прийнятті рішення виходить з таких підстав та мотивів.

Позивач з 15.03.1993 р. по 26.10.2015 р. перебував на державній службі в митних органах на різних посадах, в тому числі і на керівних.

Зокрема, з 29.08.2007 р. по 18.10.2011 р. працював на посаді заступника начальника Тернопільської митниці ( а. с. 31)

У зв'язку із реорганізацією Тернопільської митниці Державної митної служби України шляхом її приєднання до Тернопільської митниці Міндоходів, 20.05.2013 позивач був попереджений про наступне вивільнення та наказом Тернопільської митниці від 21.06.2013 № 206-к звільнений з роботи із займаної посади начальника відділу організації митного контролю ( а. с. 34)

Наказом Державної фіскальної служби України від 30.09.2014 № 680-О позивача призначено на посаду начальника Тернопільської митниці ДФС.

Наказом Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 № 3404-О «Про звільнення ОСОБА_2» звільнено з посади начальника Тернопільської митниці ДФС з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади» від 16.09.2014 р. № 1682-УІІ( а. с. 29).

Не погоджуючись із таким наказом, позивач звернувся до суду із зазначеним позовом.

Законом України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року за № 1682-VII (далі - Закон № 1682-VII) визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до ч. 1 та 2 Закону, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України В. Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Частиною 3 ст. 1 Закону встановлено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до ч.4 ст.1 Закону, особи, зазначені у частинах третій, пятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом пяти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.

Статтями 2 та 3 Закону передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації) та її критерії.

Так згідно п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону встановлено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.

Статтями 1 та 2 ст. 4 Закону передбачено, що особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява). Заява подається не пізніше ніж на десятий день з дня початку проведення перевірки у відповідному органі, на підприємстві згідно з планом проведення перевірок, затвердження якого передбачено пунктом 3 частини другої статті 5 цього Закону.

Механізм проведення перевірки достовірності відомостей, що подаються посадовими і службовими особами органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також особами, які претендують на зайняття відповідних посад, щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" передбачений Порядком проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 (далі - Порядок № 563).

Пунктом 49 Порядку № 563 встановлено, що у разі призначення особи на іншу посаду в межах одного органу державної влади (у тому числі в разі призначення особи з територіального органу в апарат центрального органу виконавчої влади і навпаки) чи органу місцевого самоврядування, призначення в порядку переведення на посаду з одного органу державної влади чи органу місцевого самоврядування до іншого органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, призначення в порядку переведення особи, яка перебуває на посаді в органі державної влади, що припиняється, на посаду до іншого органу державної влади, до якого переходять повноваження та функції органу державної влади, що припиняється, проводиться перевірка у строки та в порядку, визначені пунктами 41-47 цього Порядку.

Відповідно до п. 4 Порядку, організація проведення перевірки покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої проводиться перевірка (далі - керівник органу).

П. 8 зазначеного Порядку передбачено, що особа, яка підлягає перевірці, зобов'язана у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки в органі подати до відповідального структурного підрозділу:

1)у разі незастосування заборон, передбачених частиною третьою або четвертою статті 1 Закону: власноручно написану заяву про проведення перевірки, передбаченої Законом, про те, що до неї не застосовуються заборони, передбачені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 1.

Як встановлено судом, та не заперечується сторонами у справі, а відтак, в силу ч. 3 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не підлягає доказуванню 03.12.2014 р., позивачем на ім'я Голови Державної фіскальної служби України подано заяву про проведення перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади».

У даній заяві ( а. с. 92), він повідомляє, що відповідно до ст. 4 Закону України «Про очищення влади», що заборони, визначені ч. 3 або 4 ст. 1 Закону, не застосовується щодо нього. Одночасно надає згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо себе, відповідно до вимог Закону України «Про очищення влади»

На підставі поданої заяви 04.12.2014 р. розпочато перевірку, передбачену Законом № 1682-VII.

Пунктом 14 Порядку № 563 на відповідальний структурний підрозділ покладено обов'язок протягом десяти днів з дня надходження заяви особи, яка підлягає перевірці, на підставі відомостей, наявних в особовій справі такої особи, або на підставі наданих особою документів, а також інформації з Реєстру про внесення відомостей про особу до Реєстру або відсутність у Реєстрі таких відомостей, перевірити достовірність відомостей, зазначених у заяві, щодо незастосування до неї заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених пунктами 1-8 частини другої, пунктами 1 і 2 частини четвертої статті 3 Закону.

У разі виявлення відповідальним структурним підрозділом відомостей щодо застосування до особи, яка підлягає перевірці, заборони, передбаченої пунктом 14 цього Порядку, керівник органу не пізніш як на третій день з дня виявлення таких відомостей приймає рішення про звільнення особи і в той самий день надсилає до Мін'юсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6, відомості з якого не пізніш як на третій день з дня надходження до Мін'юсту вносяться до Реєстру ( Пункт 15 Порядку № 563 ).

Пунктом 36 Порядку визначено, що на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу.

Тобто визначені наступні підстави для застосування заборони наявність відповіді /висновку/ копії судового рішення.

Відповідно до інформації, що міститься у листі Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом Державної фіскальної служби України, довідка про результати перевірки, передбаченої Законом № 1682-VII стосовно ОСОБА_2 не складалась у зв'язку із звільненням останнього із займаної посади відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України на підставі результатів перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України № 1682-VII від 21.10.2015 р. (вх. ДФС № 61109/5 від 21.10.2015 р) та доручення Кабінету Міністрів України (витяг з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 р. (вх. ДФС № 3789/3 від 26.10.2015 р.)

Тобто, відповідна довідка Державною фіскальною службою України про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" відповідно до додатка 5 до Порядку, затвердженого стосовно ОСОБА_2 не складалась.

Наслідком складання такої довідки, відповідно до приписів п. 37 Порядку, є обов'язок керівника органу, не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини пятої статті 5 Закону, прийняти рішення про звільнення такої особи та у той самий день надіслати в паперовій формі до Мінюсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6 разом із засвідченою копією рішення про звільнення особи, інформація з яких не пізніш як на третій день з дня надходження до Мінюсту вноситься до Реєстру.

При цьому, представником відповідача Державної фіскальної служби України під час розгляду даної справи не наведено жодних підстав та обґрунтувань невиконання приписів п. 36 у встановлений Порядком № 563 спосіб та строки.

Як встановлено судом, та слідує зі змісту оскарженого позивачем Наказу № 3404-о від 26.10.2015 р. підставою його видання зазначено, в тому числі і Звіт про результати проведеної перевірки щодо виконання ДФС норм Закону України «Про очищення влади» від 21.10.2015 р., п. 6 витягу з протоколу № 116 засіданні Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 р., у порядку та спосіб, передбачений Законом України «Про очищення влади».

Як вбачається зі змісту звіту ( а. с. 150) на виконання п. 3 Витягу з протоколу № 100 засідання Кабінету Міністрів України від 21.09.2015 р. спільна робоча група з представників Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Національного агентства України з питань державної служби та Секретаріату Кабінету Міністрів України у період з 29.09.2015 р. по 08.10.2015 р. проведено перевірку виконання Державною фіскальною службою України (далі - ДФС України) норм Закону України від 16.09.2014 р. № 1682 та Порядку № 563.

Відповідно до п. 1.3 Звіту перевіркою виявлено всього 39 осіб які обіймають посади в територіальних органах ДФС України (керівники, заступники), на яких розповсюджуються визначені Законом критерії (ч. 1. п. 1-8 ч. 2, ч. 4 ст. 3 Закону № 1682) та відповідно застосовується заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 Закону. З них стосовно 14 осіб складено Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом № 1682 (довідка за формою згідно з додатком 5 до Порядку № 563), в яких зазначено, що до зазначених осіб передбачені ч. 3 ст. 1 Закону № 1682-VII заборони не застосовуються, що не відповідає вимогам Закону. Стосовно 25 осіб відсутні довідки про результати перевірки, чим порушено строки проведення перевірки, передбачені Порядком проведення перевірки.

Тобто, з аналізу змісту Звіту вбачається, що вищевказану перевірку проведено саме з метою дотримання Державною фіскальною службою України Порядку проведення перевірки, в тому числі і виявлення порушення строків проведення перевірки.

У цьому ж пункті звіту зазначено, що перелік керівників, заступників керівників у територіальних органах ДФС України, на яких розповсюджується визначені Законом критерії (ч. 1, п. 1-8 ч. 2, ч 4 ст. 3 Закону № 1682-VII) та відповідно застосовується заборона, передбачена частиною 3 ст. 1 Закону, наведено у додатку 5.

В переліку додатку № 5 зазначено, що ОСОБА_2 в період з - 08.2007 - 10.2011 перебував заступника начальника Тернопільської митниці. І до нього застосовуються обмеження, передбачені ч. 1 ст. Закону № 1682-VII.

За результатами такої перевірки складено Звіт, у якому зроблений Висновок ( а. с. 168) про виявлений системний характер порушень в роботі керівництва ДФС України (Білоуса І. О. Насірова Р. М.) та неналежну організацію роботи органу в частині виконання вимог Закону, оскільки за 5 місяців перебування Голови ДФС Насірова Р. М. на посаді не зроблено дієвих кроків щодо організації належної роботи Департаменту персоналу, Департаменту правової роботи, про ігнорування вимоги Закону № 1682-VII, що призвело до значної кількості порушень у частині, що стосується виконання норм Закону і Порядку проведення перевірки.

Зі змісту цього висновку вбачається, що під час проведення перевірки ДФС України робочою групою перевірено матеріали особових справ та виявлено порушення щодо незастосування заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону, в тому числі і щодо 39 осіб, на яких поширюються визначені Законом критерії, що становить 15, 35% від загальної кількості працюючих керівників, заступників керівників в територіальних органах ДФС України - 254 особи (без урахування посад, що є вакантними), в тому числі і у списку зазначено під № 19 - ОСОБА_2 (169-170).

На арк. 23 Звіту міститься пропозиція Голові ДФС України, на виконання норм Закону та на підставі частини 72 частини першої статті 36 КЗпП України невідкладно вжити заходів щодо звільнення з посад осіб, до яких застосовується заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 Закону, на основі критеріїв, визначених ч. 1 та 2 ст. 3 Закону, в тому числі посадових осіб, які наведені в додатках 4 та 5, та поінформувати Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад, а саме надати відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади».

Як слідує із заперечень, наданих та підтриманих при розгляді справи представником відповідача - ДФС України - на виконання такої пропозиції, викладеної у Звіті на виконання доручення, прийнято рішення щодо осіб на яких поширюються заборони. Наказом Державної фіскальної служби України від 26.10.15 р. № 3404-0 звільнено ОСОБА_2 з посади начальника Тернопільської митниці ДФС з підстав передбачених Законом України «Про очищення влади».

Аналізуючи наявність підстав винесення такого наказу суд прийшов до наступних висновків.

На реалізацію Закону № 1682-VII згідно із порядком № 563 здійснюється перевірка осіб, посади яких віднесені до категорій визначених ст. 2 Закону, відповідно до критеріїв, встановлених ст. 3 Закону.

Частиною 1 ст. 3 Закону № 1682-VII встановлено часовий критерій, а саме, визначено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25.02. 2010 року по 22 .02.2014 р.

Пунктом 1-10 ч. 1 ст. 3 встановлено перелік посад, відносно яких встановлюються заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 Закону № 1682-VII.

У пункті 8 ч. 1 ст. 3 встановлено, що заборона, передбачена частиною 3 ст. 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Як встановлено судом, та підтверджується матеріалами даної адміністративної справи (а. с. 23-28), ОСОБА_2, з 29.08.2007 р. по 18.10.2011 р. працював на посаді заступника начальника Тернопільської митниці, тобто, з 25.02.2010 р. по 25.02.2011 р. сукупно рік обіймав вказану посаду, що підпадає під визначений ч. 1 ст. 3 Закону № 1682-VII часовий критерій.

При наданні оцінки позиції позивача та представника відповідача - ДФС України, щодо належності посади, яку обіймав позивач у період з 25.02. 2010 р. по 25.02.2011 р. до переліку, встановленому п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону № 1682-VII суд виходить з наступного.

Повноваження щодо забезпечення формування та реалізації державної політики закріплені в положеннях відповідних центральних органів виконавчої влади.

Відповідно до Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2006 № 1837 (було чинним з 2006 року по 2011 рік), Міністерство фінансів України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади із забезпечення єдиної державної податкової, митної політики. Мінфін розробляє пропозиції щодо вдосконалення законодавства та вносить їх в установленому порядку на розгляд Кабінету Міністрів України.

Зазначене є складовою формування податкової та митної політики Міністерством фінансів України у період з 2006 року по 2011 рік.

Крім того, у вказаний період питаннями забезпечення формування та реалізації державної політики відповідно до Положення про Державну митну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 р. № 940 (далі - Положення № 940), займалась Державна митна служба України.

Відповідно до п. 1 Положення № 940 - Держмитслужба була спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи.

Пунктом 3 Положення № 940, однім з основних завдань Держмитслужби є участь у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики в галузі митної справи.

Згідно із абз. 1 п. 7 Положення № 940 - до повноважень Держмитслужби належить видання, у разі потреби, разом із іншими центральними та місцевими органами виконавчої влади спільних нормативно-правових актів, проекти яких підлягають державній реєстрації, погоджуються з Міністерством фінансів України.

Як зазначалось вище, п. 8 ч. 1 ст. 3 встановлено, що заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 Закону № 1682-VII, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Проаналізувавши зміст Положення № 940, суд приходить до висновку, що Тернопільська митниця, у розумінні цього Положення є територіальним (регіональним) органом центрального органу виконавчої влади (Державної митної служби), що забезпечує формування та реалізує державну митну політику.

Як встановлено судом, та не заперечується сторонами, ОСОБА_2 працював на посаді заступника начальника Тернопільської митниці у період з 29.08.2007 р. по 18.10.2011 р.

Положення № 940 було чинним у період з 18.07.2007 р. по 5.10.2011 р.

Як встановлено судом, та підтверджується матеріалами даної адміністративної справи, періодом, що підпадає під часовий критерій, визначений ч. 1 ст. 3 Закону № 1682-VII, відносно позивача є рік з 25.02.2010 р. по 25.02.2011 р.

Виходячи з вищенаведеного, суд приходить до висновку, що посада заступника начальника Тернопільської митниці, яку обіймав позивач у період з 25.02.2010 р. по 25.02.2011 р., у розумінні Положення № 940 належить до переліку посад, визначених п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону № 1682-VII. Відтак, до нього підлягають застосуванню заборони, передбачені ч. 3 ст.1 цього Закону.

Суд не бере до уваги посилання позивача на застосування у спірних правовідносинах Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» з огляду на те, що судом аналізується період перебування на посаді позивача з 25.02.2010 р. по 25.02.2011 р., а зазначений Закон набув чинності 17.03.2011 р.

Суд також не приймає до уваги посилання позивача на відсутність висновку, у розумінні ч. 12 ст. 5 Закону № 1682-VII, як на підставу скасування наказу про звільнення від 26.10.2015 р. № 3404-о, з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту п. 36 Порядку № 563 обов'язок складання такої довідки покладено на відповідальний структурний підрозділ у триденний строк з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону.

Наслідком складання такої довідки, відповідно до приписів п. 37 Порядку, є обов'язок керівника органу, не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п'ятої статті 5 Закону, прийняти рішення про звільнення такої особи.

Як зазначалося вище, довідка про результати перевірки, передбаченої Законом № 1682-VII відповідно до додатка 5 до Порядку, стосовно ОСОБА_2 не складалась у зв'язку із звільненням останнього із займаної посади відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України на підставі результатів перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України № 1682-VII від 21.10.2015 р. (вх. ДФС № 61109/5 від 21.10.2015 р.) та доручення Кабінету Міністрів України (витяг з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 р. (вх. ДФС № 3789/3 від 26.10.2015 р.). Представником відповідача Державної фіскальної служби України під час розгляду даної справи не наведено жодних підстав та обґрунтувань невиконання приписів п. 36 у встановлений Порядком № 563 спосіб та строки.

Разом з тим, судом встановлено, що за результатами перевірки виконання Державною фіскальною службою України (далі - ДФС України) норм Закону України від 16.09.2014 р. № 1682 та Порядку № 563 складено Висновок, викладений у Звіті про результати проведеної перевірки ( а. с. 168) , в якому зазначено про виявлений системний характер порушень в роботі керівництва ДФС України (Білоуса І. О. Насірова Р. М.) та неналежну організацію роботи органу в частині виконання вимог Закону, оскільки за 5 місяців перебування Голови ДФС Насірова Р. М. на посаді не зроблено дієвих кроків щодо організації належної роботи Департаменту персоналу, Департаменту правової роботи, про ігнорування вимоги Закону № 1682-VII, що призвело до значної кількості порушень у частині, що стосується виконання норм Закону і Порядку проведення перевірки.

Зі змісту цього висновку вбачається, що під час проведення перевірки ДФС України робочою групою виявлено порушення щодо незастосування заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону, в тому числі і щодо 39 осіб, на яких поширюються визначені Законом критерії, що становить 15, 35% від загальної кількості працюючих керівників, заступників керівників в територіальних органах ДФС України - 254 особи (без урахування посад, що є вакантними), в тому числі і у списку зазначено під № 19 - ОСОБА_2 (169-170), в тому числі і стосовно 25 осіб відсутні довідки про результати перевірки, чим порушено строки проведення перевірки, передбачені Порядком проведення перевірки.

Тобто, внаслідок допущених порушень, керівник уповноваженого органу був фактично позбавлений у порядку строки та спосіб, передбачений Порядком № 563 реалізувати свої повноваження щодо виконання приписів Закону України «Про очищення влади» в частині звільнення посадових осіб, до яких застосовуються заборони, передбачені ч. 3 ст. 1 цього Закону.

В той же час, як зазначалося вище, у висновку, викладеному у звіті про результати проведеної перевірки (а. с. 168), проведеною робочою групою перевіркою ДФС України, виявлено порушення щодо незастосування заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону та висунуто пропозиції щодо їх усунення.

З системного аналізу положень ст. 5 Закону Закону № 1682-VII, а також Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 № 228, суд приходить до висновку, що Мін'юстом, як головним органом відповідальним за проведення перевірки у висновку, що міститься у Звіті встановлено, що до позивача повинні бути застосовані заборони передбачені ч. 3 ст. 1 Закону № 1682-VII, та зважаючи та не, що у відповідному звіті було встановлено про порушення строків і порядку проведення перевірки, що в свою чергу позбавило уповноважений орган реалізувати приписи Закону України «Про очищення влади» у строки та спосіб, передбачені Порядком № 563, суд приходить до висновку, що при виданні оскарженого наказу від 26.10.2015 р. № 3404-о "Про звільнення ОСОБА_2" відповідач - ДФС України, належним чином реалізував обов'язок, щодо звільнення позивача, передбачений Законом України «Про очищення влади».

Окрім того, позивач у в судовому засіданні наголошував на тому, що наказ про його звільнення було прийнято 26.10.2015, тоді як у період із 21.10.2015 по 25.10.2015 та із 26.10.2015 по 30.10.2015 він перебував на лікарняному, що підтверджується копіями листків непрацездатності які містяться в матеріалах адміністративної справи (а. с. 5-7 т. 2).

В постанові від 23.01.2013 р. у справі № 6-127 цс 12 Верховний Суд України зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України від 10.12. 1971 р. № 322-VIII, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Аналогічні правила застосовуються й до випадків звільнення працівника з підстав, передбачених ч. 3 ст. 41 зазначеного Кодексу.

У даній справі ВС України висловив правову позицію стосовно того, що зміст поняття "розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу" розкрито законодавцем у п. 4 ст. 36 КЗпП України, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених ст.ст. 40, 41 цього Кодексу. Це виключає охоплення змістом терміну "розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу" будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена в ст.ст. 40, 41 КЗпП України, або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Тому судом не приймається до уваги таке посилання позивача на порушення процедури його звільнення, як належне.

Також судом не приймається до уваги твердження позивача з приводу порушення принципів, передбачених ч. 2 ст. 1 Закону № 1682-VII, зокрема, принципу індивідуальної відповідальності, з огляду на те, що під час проведення перевірки робочою групою, окрім іншого, досліджено та опрацьовано особові справи працівників центрального апарату ДФС (голів та їх заступників), самостійних структурних підрозділів центрального апарату ДФС (керівників та їх заступників), територіальних органів ДФС (керівників, заступників, у тому числі податкової міліції, керівників, заступників митниць відповідного рівня) та досліджено інформацію щодо працівників ДФС, які обіймали посади, визначені в пунктах 1, 3, 4 ч. 2 ст. 3 Закону, в тому числі і щодо позивача ОСОБА_2 Крім того, додатками № 4 та № 5 встановлено порушення щодо посадових осіб центрального апарату та територіальних органів ДФС України, по кожному окремо, із зазначенням як фактичних так і юридичних підстав застосування заборон, передбачених ч. 3 ст. 1 Закону № 1682-VII.

Крім того, не є належним твердження позивача, що відносно нього, внаслідок не складення висновку, в порядку, передбаченому п. 39 Положення № 563, його позбавлено можливості оскарження такого висновку внаслідок того, що такий порядок застосовується у разі застосування наслідку перевірки достовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у п. 1-10 ч. І ст. 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел, а не у випадку, передбаченому щодо перевірки заборон, визначених ч. 3 ст. 1 Закону № 1682-VII.

Згідно із частиною 1 статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частина 2 ст. 71 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи встановлені судом обставини справи, досліджені в судовому засіданні докази, норми законодавства України, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими, доказів, які б спростовували правомірність дій відповідача позивачем не представлено, а судом таких доказів не здобуто, в зв'язку з чим суд приходить до переконання, що в задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 94, 158-167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України, Тернопільської Митниці ДФС у Тернопільської області про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів - відмовити.

Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд в порядку і строки, передбачені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України та набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови виготовлено 04.03.2016 р.

Головуючий суддя Білоус І.О.

Суддя Осташ А. В.

Суддя Ходачкевич Н. І.

з оригінаном згідно

Суддя Білоус І.О.