Вирок № 56274723, 04.03.2016, Бериславський районний суд Херсонської області

Справа № 2113/5788/12

№ провадження 1/647/1/2016

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2016 року Бериславський районний суд Херсонської області в складі:

головуючого - судді: Захарчук В.В.

за участю секретаря: Соболь Г.А

прокурора: Палагнюк О.І.

захисника: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Берислав Херсонської області справу по обвинуваченню ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, судимого 29.09.2004 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.309 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;15.12.2005 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.ст.315 ч.2, 307 ч.2, 311 ч.2, 317 ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;16.02.2012 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.395 КК України до 3 місяців арешту, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 - в скоєні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, суд -

В С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувального висновку та постанови прокурора про зміну обвинувачення, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що будучи судимим 29.09.2004 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.309 ч.1 КК України та 15.12.2005 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.ст.315 ч.2, 307 ч.2, 311 ч.2, 317 ч.2 КК України, на шлях виправлення не став і знову скоїв злочин.

Так, він незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, переслідуючи при цьому мету збуту, 22.08.2012р. близько 16:30 год. біля будинку АДРЕСА_1 повторно збув гр. ОСОБА_3, речовину, що містить наркотичний засіб - метадон масою 0.0333 гр..

Він же незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, переслідуючи при цьому мету збуту, повторно 03.09.2012р. близько 16:20 год. біля будинку №4 та АДРЕСА_1 повторно збув гр. ОСОБА_3, речовину, що містить наркотичний засіб - метадон масою 0.06 гр..

ОСОБА_2, продовжуючи свої злочинні дії, повторно 03.09.2012 року, незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, без мети подальшого збуту, зберігав речовину, яка відповідно до висновків судових фізико-хімічних експертиз №1363-х від 19.09.2012 року та №1364-х від 20.09.2012 року, є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - метадоном, частину якого, вагою 0,1011 г, ОСОБА_2 зберігав при собі, в кишені джинсових брюк, до того моменту, коли 03.09.2012 року, приблизно о 17.00 год, її було виявлено та вилучено працівниками міліції при проведенні його особистого огляду, а іншу частину, вагою 0,0562 г, зберігав в коробці в кімнаті за місцем свого мешкання - в приміщенні квартири АДРЕСА_1 до того моменту, коли 03.09.2012 року, приблизно о 18.40 год, її було виявлено та вилучено працівниками міліції в ході проведення обшуку.

Дії підсудного при зміні обвинувачення прокурором кваліфіковані за ст.. 307 ч.2 КК України з чим суд не може погодитись.

В ході судового розгляду справи судом встановлено наступне.

ОСОБА_2, будучи судимим 29.09.2004 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.309 ч.1 КК України та 15.12.2005 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.ст.315 ч.2, 307 ч.2, 311 ч.2, 317 ч.2 КК України, на шлях виправлення не став і знову скоїв злочин.

Так, ОСОБА_2, повторно 03.09.2012 року, незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, без мети подальшого збуту, зберігав речовину, яка відповідно до висновків судових фізико-хімічних експертиз №1363-х від 19.09.2012 року та №1364-х від 20.09.2012 року, є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - метадоном, частину якого, вагою 0,1011 г, ОСОБА_2 зберігав при собі, в кишені джинсових брюк, до того моменту, коли 03.09.2012 року, приблизно о 17.00 год, її було виявлено та вилучено працівниками міліції при проведенні його особистого огляду, а іншу частину, вагою 0,0562 г, зберігав в коробці в кімнаті за місцем свого мешкання - в приміщенні квартири АДРЕСА_1 до того моменту, коли 03.09.2012 року, приблизно о 18.40 год, її було виявлено та вилучено працівниками міліції в ході проведення обшуку.

Допитаний у судовому засіданні підсудний ОСОБА_2 свою провину в інкримінованому злочині не визнав, вважав обставини скоєного злочину відносно нього сфальсифіковані досудовим слідством, а тому не бачив смислу давати показання.

Суд вважає, що така поведінка у судовому засіданні ОСОБА_2 обумовлена обраним ним способом захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності оскільки його вина в інкримінованому злочині повністю доведена та підтверджується зібраними судом та під час провадження досудового слідства доказами, а саме:

Протоколом огляду місця події від 03.09.2012 року, в якому відображено, як при проведенні особистого огляду ОСОБА_2, біля будинку АДРЕСА_1, в задній кишені брюк ОСОБА_2 було виявлено паперовий згорток з речовиною у вигляді порошку зеленого кольору, який було вилучено працівниками міліції та направлено для експертного дослідження (а.с.58 т.1).

Висновком судової фізико-хімічної експертизи №1363-х від 19.09.2012 року, згідно якому вилучена 03.09. 2012 року у ОСОБА_2 речовина є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном (6-(диметиламіно)-4,4-дифеніл-3-гептанон), загальною вагою діючої речовини - метадону, у перерахунку на суху речовину 0,1011 грам (а.с.71-75).

Протоколом обшуку від 03.09.2012 року, в якому зафіксовано факт добровільної видачі ОСОБА_2 паперового згортку з речовиною зеленого кольору у вигляді порошку, який останнійц зберігав в дальній лівій кімнаті свого помешкання, а саме на письмовому столі, в картонній коробці синього кольору від парфюмів (а.с.101 т.1).

Висновком судової фізико-хімічної експертизи №1364-х від 20.09.2012 року, відповідно якому вилучена у помешканні ОСОБА_2 речовина у вигляді порошку світло-зеленого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (6-(диметиламіно)-4,4-дифеніл-3-гептанон), загальною вагою діючої речовини - метадону, у перерахунку на суху речовину 0,0562 г (а.с.112-115 т.1).

Оцінивши всі докази у сукупності суд прийшов до висновку, що вина підсудного найшла своє підтвердження в судовому засіданні. Злочинні дії ОСОБА_2 необхідно кваліфікувати по ст.309 ч.2 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені т.ст. 315 ч.2, 307 ч.2, 311 ч.2, 317 ч.2 КК України.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_2, з урахуванням постанови прокурора від 22.11.2013 року про зміну обвинувачення, кваліфіковані за ст.307 ч.2 КК України, як незаконне, з метою збуту, зберігання, а також збут наркотичного засобу, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.ст.315 ч.2, 307 ч.2, 311 ч.2, 317 ч.2 КК України.

Суд вивчивши всі докази надані сторонами, допитавши свідків вважає, що стороною обвинувачення не надано достатніх даних, які б свідчили про причетність ОСОБА_2 до незаконного зберігання з метою збуту, а також збуту наркотичних засобів, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст.315 ч.2, 307 ч.2, 311 ч.2, 317 ч.2 КК України, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, оскільки судом встановлено, що основні докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України не можна визнати законними та допустимими, так як їх було одержано без дотримання установленого законом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 67 КПК України / в редакції 1960р./ , жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року (зі змінами, внесеними згідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993 р., № 12 від 03.12.1997 р. та № 6 від 30.12.2008 р.), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Даючи оцінку доказам, що містяться в матеріалах кримінальної справи по епізодам збуту наркотичних засобів, суд дослідив основні умови проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів: це а) наявність об'єктивної інформації про факт незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_2; б) дотримання законності при її проведенні; в) недопущення провокаційних дій з боку оперативних працівників, спрямованих на спонукання особи до вчинення злочину та виходячи із сутності оперативної закупівлі, яка полягає у здійсненні угоди купівлі - продажу з особою, яку підозрюють в торгівлі наркотичними засобами.

Докази злочинної діяльності ОСОБА_2 щодо обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, органом досудового слідства здобувалися шляхом використання положень Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у статті 5 якого передбачена можливість проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів для їх отримання.

Оперативна закупівля наркотичних засобів згідно Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (ст.8) є заходом оперативно-розшукової діяльності, порядок проведення якої здійснюється у відповідності до «Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, засобів і речовин, у тому числі і заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від права власності», що затверджена Наказом МВС України, СБУ, Міністерством доходів і зборів України, від 16.09.2013 року №887дск/384дск/480дск (далі Інструкція).

Так, обвинувачення ОСОБА_2 у незаконному зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів та вчиненні таких дій повторно, ґрунтується на результатах оперативних закупівель в нього наркотичної речовини, отриманих у результаті заходів з контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки, порядок проведення якої визначається законодавством, однак суду не надано жодного доказу законності проведення вказаного заходу.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», підставою для проведення оперативно - розшукових заходів є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, зокрема про: злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами; осіб, які готують або вчинили злочин.

При цьому, суду стороною обвинувачення не надано ніяких відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об'єктивних підстав для проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_2 хоча зобов'язані були це зробити, оскільки відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12.10.2012 у справі Веселова та інших проти Росії, (яке згідно ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права), якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції.

Наявність конкретних та об'єктивних підстав є обов'язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям, а сторона обвинувачення не навела доказів зворотного.

З огляду на п.1.3 Інструкції контрольована поставка, контрольована та оперативна закупка товару проводяться у строки ведення оперативно-розшукових справ, передбачених ст. 9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року, яким регламентуються процедура проведення оперативно-розшукових заходів, строки ведення оперативно-розшукових справ щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці до вчинення злочину, порядок встановлення та фіксації фактичних даних про протиправні діяння, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України.

Відповідно до п.5.1 Інструкції - контрольна (оперативна) закупка є оперативно-розшуковим заходом, але в порушення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» суду не надано будь-яких даних, які б свідчили про заведення з цього приводу оперативно-розшукової справи, її номера, дати заведення, строку дії, що унеможливлює суд встановити наявність підстав для проведення цих оперативно-розшукових заходів та їх законність, дати оцінку зібраним у такий спосіб доказам, як з точки зору їх допустимості, так і перевірити, чи не було в даному випадку провокації (підбурювання) до його кримінальної діяльності з боку працівників міліції через їх агента.

Необхідність безпосереднього дослідження судом матеріалів оперативно-розшукової справи та результатів оперативно-розшукової діяльності випливає і з висновків Європейського суду з прав людини, наведених у п.34 рішення в справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», відповідно до якого: „Суд в котре наголошує на тому, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази."

Стороною обвинувачення також і під час судового провадження не надано будь-яких відомостей про законність проведення таких дій щодо ОСОБА_2.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України грунтується лише на даних оперативних закупівель в нього наркотичних речовин та показаннях свідка ОСОБА_3, який проводив оперативну закупівлю та пояснив в судовому засіданні, що 22.08.2012 року та 03.09.2012 року ОСОБА_2 збув йому наркотичний засіб - метадон.

Оперативні закупівлі були проведені однією особою під псевдонімом ОСОБА_3, на підставі однієї постанови про проведення оперативної закупівлі від 21.07.2012 року (а.с.9 та а.с.37 т.1), згідно з якою останньому доручалося проведення закупівлі.

При винесені даної постанови не були дотримані вимоги передбачені в п.1.8 розділу 1 Інструкції в якій повинно бути зазначено це дата та підстави заведення оперативно розшукової справи, її номер; підстави для проведення; правова кваліфікація злочину з зазначенням частини та статті КК України; відомості про особу стосовно якої, буде проводиться зазначений оперативно розшуковий захід; загальна назва, кількість чи інші характеристики «товару», який підлягає закупці; розмір коштів, цінності, послуги, імітаційні засоби, тощо, які будуть використані під час закупки; дані покупця. При проведення кожного наступного етапу закупки у постанові обґрунтовується його доцільність та негативні наслідки, у разі не проведення, зазначається строк дії постанови.

Окрім цього, у досліджених у судовому засіданні матеріалах кримінальної справи відсутні документи про зашифрування даних про виконавця контрольної закупки (покупця), а тому суд позбавлений можливості пересвідчиться у тому чи не було порушено вимоги п.п.1.12, 1.13 Інструкції, ст..15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб які беруть участь у кримінальному судочинстві» та ст..12 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», а саме: чи є саме ОСОБА_3, виконавцем контрольованої закупки (покупцем), оскільки у суду відсутні відомості про те, що саме ця особа потребує захисту.

Згідно з пунктом 6.11 Інструкції проведення закупки здійснюється виключно за грошові кошти та з використанням майна, в тому числі імітаційних засобів органів і підрозділів, які здійснюють оперативно розшукову діяльність.

В досліджених матеріалах кримінальної справи відсутнє документального підтвердження використання коштів органів і підрозділів, які здійснюють оперативно розшукову діяльність при проведенні оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_2 у серпні та вересні 2012 року, а саме: відсутній корінець платіжного доручення, виданого структурою в Херсонській області, який свідчить про видачу працівникам правоохоронних органів видатків спеціального призначення у даному кримінальному провадженні.

У порушення вищезазначеної вимоги Інструкції в матеріалах кримінальної справи взагалі відсутні рапорти працівників міліції про виділення грошей для проведення оперативних закупівель, а довідки про виділення грошових коштів на проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів на картковий рахунок співробітнику ВБНОН УМВС України в Херсонській області ОСОБА_4 на суму 10000 грн. / згідно платіжного доручення № 1035 від 08.08.2012р./ за підписом начальника ВФЗБО УМВС України в Херсонській області підполковника міліції ОСОБА_10 , який взагалі не мав відношення до проведення ОРД та досудового слідства, суд не може прийняти як допустимий доказ(т.2 а.с. 179,180).

Судовою практикою загально визнано, що документ набирає такого статусу лише тоді, коли виконані всі вимоги щодо його змісту та форми.

Разом з цим, будь-яких даних про виділення грошових коштів для оперативної закупівлі наркотич-них засобів саме у ОСОБА_2 (надання грошових коштів саме о/у ОСОБА_6 та ОСОБА_11) суду не надано.

Положенням п.2.9 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Державної податкової адміністрації України від 30 листопада 2011 року №1065дск/ 482/дск, встановлено, що для проведення оперативної закупівлі використовуються кошти зазначених установ.

З огляду на наведені положення закону, та з урахуванням того, що для проведення оперативних закупівель, здійснених з різницею в 11 днів, повинні були виділяться грошові кошти за відповідними розпорядженнями. Матеріали кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2, взагалі, не містять жодних документів, які б підтверджували законність походження грошових купюр і їх використання, законність проведення 22.08.2012 року та 03.09.2012 року оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_2 є сумнівною.

Суд приходить до висновку, що у кримінальній справі відсутні дані про те, які ж саме кошти були використані для проведення оперативної закупівлі, відсутні дані про законність їх походження та не може визнати з вищезазначених підстав довідки про виділення грошових коштів на проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів співробітниками СБНОН Каховського РВ УМВС України в Херсонській області у якості допустимого доказу.

Суд констатує, що за відсутності видатків спеціального призначення, оперативні працівники міліції об'єктивно не могли видати закупнику грошові кошти, необхідні для проведення оперативної закупівлі та відповідно, останній об'єктивно не міг закупити у ОСОБА_2 наркотичну речовину за ці кошти, тобто судом встановлено грубе порушення норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель, на підставі цього суд визнає неприпустимим та неналежним використання фактичних даних, отриманих при використанні не облікованих грошових коштів, результатів огляду та вручення покупцеві ОСОБА_3 грошових купюр, а також легітимність проведення оперативних закупівель.

З матеріалів кримінальної справи вбачається відсутність будь яких даних щодо належного процесуального оформлення використання порошку люмінофору.

Відсутній акт огляду і маркування виданих для проведення оперативної закупівлі грошових купюр, а судом не може бути визнано допустимим доказом по справі протокол огляду від 03.09.2012 року у якому зазначено, що ОСОБА_3 було вручено грошові кошти в сумі 200 грн., які оброблені спецзасобом люмінофор, оскільки не зазначено спосіб обробки спецзасобом люмінофор.( т.1.а.с.39).

Крім того, гроші стороною обвинувачення суду для огляду не надавалися, тому перевірити, чи відповідають купюри, які вказані в протоколах огляду з виявленими в ході обшуку у ОСОБА_2, суд позбавлений можливості ( т.1а.с. 58).

Як зазначає Європейський суд з прав людини, п.3 ст. 6 Конвенції передбачено, що суд повинен безпосередньо дослідити показання, речі, документи.

Експертний висновок №31368-х від 21.09.2012 року за відсутності самого речового доказу, а саме грошових купюр, які суду не надані стороною обвинувачення для огляду та безпосереднього дослідження, не може бути прийнятий судом в якості достовірного доказу.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що згідно актів огляду покупця від 22.08.2012 року (а.с.11 т.1) та від 03.09.2012 року (а.с.39 т.1), під час огляду, ОСОБА_3 видано для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів гроші у сумі по 70 грн та 200 грн, відповідно.

При цьому, обидва акти містять підписи понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за участю яких складались і протоколи оперативної закупівлі. Огляд покупця проводився в приміщенні кабінету №21 Каховського РВ УМВС України.

Однак суд не може визнати як належними доказами скоєння злочину ОСОБА_2 це акти огляду покупця та протоколи оперативної закупки так як дані процесуальні дії були вчинені з порушенням процесуального законодавства - з залученням в якості понятого ОСОБА_9, який на момент проведення слідчої дії проходив кадрову підготовку для прийняття на службу в органи УМВС України, а за таких обставин суд відносить критично, як до належних доказів показань в якості свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8, оголошених та досліджених в судовому засіданні в порядку ст.. 306 КПК України та немаючи можливості їх безпосередньо перевірити в судовому засіданні шляхом допиту свідків в судовому засіданні.

Суд також враховує, що гр-н ОСОБА_3 на досудовому слідстві (а.с.35, а.с.131 т.1) був допитаний у якості свідка не слідчим, а оперуповноваженим ВБНОН УМВС України в Херсонській області ОСОБА_6, який був причетний до проведення останнім оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_2 , який не був наділений повноваженням для проведення допиту ОСОБА_3.

Суд не може залишити поза увагою, що допит ОСОБА_3 відбувався через тривалий час після проведення закупок 31.08. 2013 року та 28.09.2013 року.

Таким чином, до пояснень ОСОБА_3, наданих ним, як в ході досудового слідства, так і у судовому засіданні, суд відноситься критично, оскільки останній в ході його допиту у якості свідка надавав супере-чливі пояснення, нечітко пам'ятав події, плутався в обставинах закупівель, що не може не викликати сумнівів в правдивості його пояснень та їх об'єктивності.

Крім того, оцінюючи допустимість та належність показань ОСОБА_3, який діяв за дорученням працівників міліції з метою спонукання ОСОБА_2 до вчинення злочину, передбаченого ст.307 КК україни, з точки зору Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод слід зазначити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово ( у справах „Костовські проти Нідерландів", „Делькруг проти Бельгії", „Тейксейра де Кастро проти Португалії", тощо) вказував, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями, навіть у справах, пов'язаних із боротьбою і торгівлею наркотиками, хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці, тому суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції.

З цих підстав, коли обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України грунтується лише на показаннях свідка ОСОБА_3, який у даному випадку виступав провокатором за дорученням працівників міліції, самостійно телефонуючи ОСОБА_2 з пропозиціями продати наркотичні засоби, і не підтверджується жодними іншими належними та достовірними доказами, суд вважає, що вина ОСОБА_2 у вчиненні даного злочину не доведена, оскільки визнання особи винуватою у вчиненні злочину можливе лише за умови доведеності її вини, при цьому, в силу ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Таким чином, суд дослідивши матеріали кримінальної справи та добуті докази в ході судового розгляду справи вважає, що досудовим слідством та стороною обвинувачення не надано достатніх даних, які б свідчили про причетність ОСОБА_2 до незаконного зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст.315 ч.2, 307 ч.2, 311 ч.2, 317 ч.2 КК України, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, оскільки судом встановлено, що основні докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України не можна визнати законними та допустимими, тому що їх було одержано без дотримання установленого законом порядку.

Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Суд вважає, що епізоди збуту наркотичних засобів 22.08.2012 року,03.09.2012 року підлягають виключенню з загального обсягу обвинувачення ОСОБА_2 у зв'язку з недоведеністю його участі у скоєнні даних правопорушень.

Суд приходить до переконання про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 у інкримінованому злочині за ч.2 ст.309 КК України..

Не визнання вини ОСОБА_2 у вчинених кримінальних правопорушеннях, суд розцінює як бажання уникнути відповідальності за вчинене та обраний ним спосіб свого захисту.

Таким чином, винність обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України доказана повністю та підтверджена дослідженими у судовому засідання доказами.

Вирішуючи питання про призначення підсудному покарання, суд керується вимогами ст.ст.65-67 КК України та роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" з послідуючими змінами та виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При призначенні виду і розміру покарання обвинуваченому суд, у відповідності до ст.ст.65-67 КК України враховує, що ОСОБА_2 як особа раніше судима з непогашеною судимістю, підлягає покаранню за вчинення злочину середньої тяжкості, який за місцем проживання характеризується позитивно та має позитивну характеристику Всеукраїнської благодійної організації « Всеукраїнська мережа ЛЖВ» знаходиться на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «Опійна наркоманія».

Обставин, які пом»якшують та обтяжують покарання підсудного ОСОБА_2 судом не встановлено.

Наведені обставини у своїй сукупності, свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, який маючи непогашену судимість вчинив новий аналогічнимй злочин, що свідчить небажання останнього стати на шлях виправлення а тому суд важає, що виправити підсудного ОСОБА_2 та запобігти його злочинній діяльності не можливо без його ізоляції від суспільства, в зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підсудний ОСОБА_2 має бути засудженим за вчинені кримінальні правопорушення до покарання у вигляді позбавлення волі, в межах, передбаченої санкції статті.

Витрати на проведення експертиз (а.с.70 т.1, а.с.111 т.1) - підлягають стягненню з підсудного.

Витрати на проведення експертизи наркотичного засобу за епізодами обвинувачення, визнаними судом недоведеними (а.с.а.с.25, 51, 83 т.1 ) - віднести на рахунок держави.

Речові докази : наркотичні засоби - підлягають знищенню, грошові кошти - перерахувати на користь держави (а.с.134 т.1).

Керуючись ст.ст. 321-324 КПК України в редакції 1960р./, суд -

З А С У Д И В:

ОСОБА_2 визнати винним в скоєні злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Обрану відносно ОСОБА_2 міру запобіжного заходу змінити на утримання під вартою, після набрання вироком законної сили.

Строк покарання відраховувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк покарання період перебування ОСОБА_2 під вартою з 03.09.2012 року по 27.12.2012 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_2 у строк відбування покарання, період його попереднього ув'язнення з 03.09.2012 по 27.12.2012р. із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 956,28 грн.

Речові докази: наркотичні засоби - знищити, а грошові кошти - перерахувати на користь держави (а.с.134 т.1).

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Херсонської області через Бериславський районний суд Херсонської області протягом 15 діб з дня його оголошення.

Суддя В. В. Захарчук