Рішення № 56250819, 25.02.2016, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2016 р. Справа № 923/315/15

Господарський суд Херсонської області у складі судді Сулімовської М.Б., при секретарі Кулик В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Прокурора м.Херсона

до відповідача: Херсонської міської ради, м.Херсон

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: фізична особа-підприємець ОСОБА_2, м.Херсон

про визнання незаконним та скасування пункту рішення

за участю представників сторін:

від позивача: Кущ В.Г. (службове посвідчення №032528, видане 11.03.2015р.);

від відповідача: Верещака О.М. (службове посвідчення серії А №326, видане 07.08.2015р.), представник за довіреністю № 9-1979-9/21 від 29.12.2015р.;

представник третьої особи на стороні відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_2: Шкута О.О. (посвідчення адвоката України №760, видане 24.04.2012р., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №760 від 24.04.2012р., видано на підставі рішення Миколаївської обласної КДКА №17 від 24.04.2012р.), ордер серії ХС № 001067 від 16.03.2015р.

26 лютого 2015 року Прокурор міста Херсон звернувся до господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Херсонської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, в якій просив суд визнати незаконним та скасувати пункт 3 рішення Херсонської міської ради від 26.12.2014 року № 1663 "Про поновлення договорів оренди земельних ділянок із громадянами, фізичними особами-підприємцями та внесення змін до договорів оренди земельних ділянок" в частині зміни цільового використання земельної ділянки "під кафе".

Позовні вимоги мотивовано порушенням норм земельного законодавства при прийнятті спірного пункту рішення.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 08.05.2015р. позов задоволено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.08.2015р. вказане судове рішення скасовано, прийнято нове рішення, яким в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.11.2015р. рішення господарського суду Херсонської області від 08.05.2015р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 18.08.2015р. скасовано, справу №923/315/15 направлено на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Херсонської області від 21.12.2015р. №464, у зв'язку із передачею справи на новий розгляд, справу №923/315/15 призначено до повторного автоматичного розподілу, за результатами якого справу передано на розгляд судді Сулімовській М.Б.

Ухвалою від 25.12.2015р. справу прийнято до провадження та призначено судове засідання із викликом представників сторін.

У зв'язку із необхідністю витребування додаткових доказів розгляд справи неодноразово відкладався, про що було винесено відповідні ухвали.

Ухвалою від 25.12.2015р. суд зобов'язав прокурора надати до матеріалів справи копії рішень Херсонської міської ради від 26.12.2003р. №443 про затвердження викопіювання з Генерального плану м.Херсона, від 20.02.2015р. №1724 про затвердження викопіювання з плану зонування території м.Херсона, від 30.09.2011р. №389 про затвердження площі та меж парку ім.Ленінського комсомолу та матеріали містобудівної документації, затвердженої вищенаведеними рішеннями; третю особу - належним чином засвідчені копії реєстраційних документів; технічну документацію із землеустрою спірної земельної ділянки, яка розроблялась для передачі земельної ділянки в оренду та укладення договору оренди; висновок ПП ПКФ "Експерт" №25/2013 будівельно-технічного дослідження нежитлової будівлі кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_1 від 23.05.2013р.; копію інвентаризаційної справи №36041 кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1".

18.01.2016р. на виконання вимог суду прокурором надано витребувані докази, які судом долучено до матеріалів справи.

29.01.2016р. третьою особою на виконання вимог суду надано до матеріалів справи додаткові докази, які судом розглянуто та долучено до матеріалів справи.

04.02.2016р., 18.02.2016р., 23.02.2016р. та 25.02.2016р. на виконання вимог суду відповідачем Херсонською міською суду надано додаткові докази.

В судове засідання 25.02.2016р. прокурор, представники відповідача та третьої особи прибули.

Прокурор підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просить суд позов задовольнити.

Представники відповідача та третьої особи проти задоволення позову заперечили, просять відмовити в його задоволенні.

В судовому засіданні 25.02.2016р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників провадження, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд, -

в с т а н о в и в:

Відповідно до ст. 121 Конституції України, ст. 36-1 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції Закону станом на момент звернення прокурора із позовом) на прокуратуру покладено представництво інтересів громадян і держави в суді у випадках, передбачених законом. Підставою представництва в суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави.

Статтею 2 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Прокурор в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до п.4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України № З-рп/99 у справі №1-1/99 від 08.04.1999р. прокурор або його заступник самостійно визначає з посиланням на чинне законодавство в чому полягає порушення інтересів держави, обґрунтовуючи в позовній заяві необхідність їх захисту, та визначає орган, який уповноважений державою виконувати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Відповідно до статті 20 Закону України "Про прокуратуру" (у відповідній редакції) при виявленні порушень закону прокурор у межах своєї компетенції має право звертатися до суду в передбачених законом випадках.

За приписами частини другої статті 29 Господарського процесуального кодексу України у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача.

Відповідно до пункту 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 08.04.99р. N 3-рп/99 зі справи за конституційним поданням Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", зазначеним у частині другій статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Враховуючи, що в даному випадку Херсонська міська рада залучена до участі у справі в якості відповідача, оскільки прокурором оскаржується рішення останньої, що унеможливлює її участь в справі в якості позивача, суд констатує, що прокурор звернувся з даним позовом в інтересах держави і в силу приписів статей 2, 29 Господарського процесуального кодексу України цілком правомірно набув статусу позивача по справі.

Захищаючи інтереси держави, прокурор обґрунтував позовні вимоги тим, що оспорюваний пункт рішення Херсонської міської ради в частині внесення змін до договору оренди земельної ділянки щодо виду використання земельної ділянки "під кафе" прийнято з порушенням вимог ст. 19 Конституції України, ст.ст. 1, 16, ч. 1 ст. 17 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ч. 2 ст. 17 Закону України "Про основи містобудування", а тому підлягає визнанню незаконним та скасуванню відповідно до ст. 21 ЦК України. Прокурор зазначив, що за договором оренди земельної ділянки від 25.03.2008р. відповідач надав третій особі в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення площею 0,0171 га під розміщення сезонного літнього майданчика біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться у АДРЕСА_1, із земель раніше наданих в оренду. Цільове використання земельної ділянки: категорія земель - землі житлової та громадської забудови. Прийняття відповідачем оспорюваного пункту рішення та внесення відповідних змін до договору оренди надає орендарю земельної ділянки можливість її подальшої забудови та розміщення на ній капітальної споруди кафе. Проте, розміщення об'єктів нерухомості та проведення будівництва на зазначеній земельній ділянці не допускається у зв'язку з тим, що згідно із основним кресленням Генерального плану м. Херсон та схемою планувальних обмежень вона розташована на території земельних насаджень, а розташування зазначеної земельної ділянки "під кафе" не відповідає Генеральному плану м. Херсона.

В судовому засіданні прокурор підтримав позовні вимоги та просить суд їх задовольнити.

Заперечуючи проти позовних вимог відповідач Херсонська міська рада зазначила, що Державні будівельні норми "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень" №360-92**, котрі є обов'язковими для органів державного управління, місцевого і регіонального самоуправління, підприємств і установ незалежно від форм власності та відомчого підпорядкування, громадських об'єднань і громадян, які здійснюють проектування, будівництво і благоустрій на території міських і сільських поселень, поширюються на проектування і реконструкцію міських і сільських поселень України, допускають існування будівель громадського харчування на землях рекреаційного призначення, що підтверджує дотримання міською радою вимог чинного законодавства при прийнятті оспорюваного рішення.

Представник відповідача підтримав позицію Херсонської міської ради в судовому засіданні, в задоволенні позову просить відмовити.

Представник третьої особи фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 проти позову заперечив, підкреслив, що з огляду на положення статей 20, 38, 39 Земельного кодексу України зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель не є зміною її цільового призначення, а отже, не потребує проходження процедур, які згідно земельного законодавства України застосовуються при зміні цільового призначення (розробки проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, отримання погоджень органів виконавчої влади, тощо). Згідно Плану зонування території м. Херсона спірна земельна ділянка відноситься до категорії земель Р-2 - Рекреаційні зони активного відпочинку. Виходячи з того, що у цих зонах встановлено такі види використання, як, зокрема, їдальні, кафе, заклади харчування, торгівлі та сервісного обслуговування; кінотеатри, концертні майданчики; розважальні комплекси (ігротеки, танцмайданчики, дискотеки), то використання орендованої земельної ділянки "під кафе" не суперечить містобудівній документації.

Скасовуючи рішення господарського суду Херсонської області від 08.05.2015р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 18.08.2015р. та скеровуючи справу №923/315/15 на новий розгляд, Вищий господарський суду України у своїй постанові від 25.11.2015р. вказав на необхідність дослідження матеріалів містобудівної документації, технічної документації із землеустрою спірної земельної ділянки, яка розроблялась для передачі земельної ділянки в оренду та укладення відповідного договору, та в залежності від встановленого вирішити спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Статтею 111-12 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що вказівки, які містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Оцінивши докази, які містяться в матеріалах справи, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов наступних висновків.

Земельні відносини щодо володіння, користування та розпорядження землею регулюються Конституцією України, Земельним кодексом України і прийнятими відповідно до них нормативними актами.

Згідно з ст. ст. 13, 41 Конституції України від імені Українського народу права власника, зокрема на землю, здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.

За змістом ст. 12 Земельного кодексу до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить розпорядження землями територіальних громад, надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності і зміна їх цільового призначення відповідно до цього Кодексу.

В силу ст. 124 вказаного Кодексу передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Як слідує з матеріалів справи, 25.03.2008р. між Херсонською міською радою, як орендодавцем, та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2, як орендарем, на підставі рішення міської ради від 23.11.2007р. №640, укладено на шість місяців договір оренди земельної ділянки площею 0, 0171 га по АДРЕСА_1 (т.1 а.с.12-зворот -15).

Договір оренди зареєстрований в Херсонському міському відділі Херсонської регіональної філії державного підприємства "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах", про що в Книзі записів державної реєстрації договорів зроблено запис від 12.05.2008р. за № 040871300100.

12.05.2005р. земельну ділянку за актом приймання-передачі передано орендареві (т.1 а.с.16).

19.11.2012р. сторонами до договору укладено додаткову угоду (т.1 а.с.12), якою продовжено строк дії договору до 26.09.2017р.

Додаткову угоду зареєстровано в управлінні земельних відносин Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради 14.03.2013р. за №02130043.

Пунктами 15, 16, 17 договору оренди від 25.03.2008р. визначені умови використання орендованої земельної ділянки, згідно з якими земельна ділянка передається в оренду під розміщення сезонного літнього майданчика біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", яке належить орендарю на праві власності; цільове використання земельної ділянки: категорія земель - землі житлової та громадської забудови; умови збереження стану об'єкта оренди: забороняється самовільна забудова земельної ділянки, використання земельної ділянки всупереч умовам цього договору.

Згідно з довідкою Херсонського міського управління земельних ресурсів від 23.09.2005 орендованій земельній ділянці присвоєно кадастровий номер: НОМЕР_4 (т.1 а.с.16-зворот).

Відповідно до листів Управління Держземагенства у м. Херсоні Херсонської області від 15.01.2015р. № 01-11-6, від 07.04.2015, викопіювання плану розміщення земельних ділянок відповідно до електронної кадастрової карти, витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 10.04.2013р. № НОМЕР_6, виданого реєстраційною службою Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні (т.1 а.с.35) ФОП ОСОБА_2 є орендарем чотирьох суміжних земельних ділянок по АДРЕСА_1 з кадастровими номерами: НОМЕР_2 - площею 0,0213 га, цільове призначення: під кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" з сезонним майданчиком, НОМЕР_3 - площею 0,1576 га, цільове призначення: під автостоянкою, НОМЕР_4 - площею 0,0171 га, цільове призначення: під розміщення сезонного літнього майданчика біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", НОМЕР_5 - площею 0,03га, цільове призначення: під розширення кафе.

Земельна ділянка з кадастровим номером НОМЕР_2, на якій розміщена належна ФОП ОСОБА_2 на праві власності будівля кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", є суміжною з земельною ділянкою з кадастровим номером НОМЕР_4 під розміщення сезонного літнього майданчика біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно № НОМЕР_7 від 10.04.2013р., виданого реєстраційною службою Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні, ФОП ОСОБА_2 є власником кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", загальною площею 504,8 кв. м., розташованого за адресою: АДРЕСА_1.

26.12.2014р. Херсонською міською радою прийнято рішення № 1663 "Про поновлення договорів оренди земельних ділянок із громадянами, фізичними особами-підприємцями та внесення змін до договорів оренди земельних ділянок" (т.1 а.с.9), пунктом 3 якого вирішено внести зміни до договору оренди земельної ділянки, зареєстрованого в Херсонському міському відділі Херсонської регіональної філії державного підприємства "Центр державного земельного кадастру при державному комітеті України по земельних ресурсах", про що в Книзі записів державної реєстрації договорів зроблено запис від 12.05.2008р. за № 040871300100, в частині цільового використання земельної ділянки, а саме: читати: "під кафе", на підставі свідоцтва про право власності на кафе, та продовжити строк дії договору оренди земельної ділянки, укладеного Херсонською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1), площею 0,0171 га, по АДРЕСА_1, під кафе, строком на 15 (п'ятнадцять) років.

В своєму позові прокурор послався на те, що передана третій особі в оренду земельна ділянка розташована на території зелених насаджень та в рекреаційній зоні активного відпочинку Р-2, будівництво і розташування на ній об'єктів капітального будівництва не передбачено. На думку прокурора, спірним пунктом рішення орендодавець надав орендарю право забудови цієї земельної ділянки та розміщення на ній капітальної споруди кафе, що не відповідає вимогам земельного законодавства та Генеральному плану міста Херсон.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, що визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту.

Згідно зі статтею 16 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них. Містобудівна документація на місцевому рівні розробляється з урахуванням даних державного земельного кадастру на актуалізованій картографічній основі в цифровій формі як просторово орієнтована інформація в державній системі координат на паперових і електронних носіях.

За приписами частини другої статті 17 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Генеральний план населеного пункту розробляється та затверджується в інтересах відповідної територіальної громади з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Досліджуючи питання щодо відповідності розташування спірної земельної ділянки Генеральному плану м.Херсон та іншій містобудівній документації судом встановлено наступне.

Як слідує з матеріалів справи, а саме технічної документації із землеустрою щодо складання договору оренди земельної ділянки приватному підприємцю ОСОБА_2 під сезонним літнім майданчиком біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" площею 0,0171 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 із земель, що перебувають в оренді ПП ОСОБА_2 (т.2 а.с.25-59), спірна земельна ділянка надана в оренду відповідачеві ще 22.12.2003р. на підставі рішення сесії міської ради від 05.06.2003р. №307, про що Херсонською міською радою та приватним підприємцем ОСОБА_2 було укладено договір оренди від 22.12.2003р., зареєстрований в Херсонському міському відділі "Херсонської регіональної філії Центру ДЗК", про що 05.02.2004р. в Книзі записів державної реєстрації договорів оренди вчинено запис №040471300025 (т.2 а.с.32-34).

За умовами даного договору орендарю було передано в оренду земельну ділянку загальною площею 0,0171 га із землекористування КП "Херсонкомунсервіс", яка розташована в АДРЕСА_1, під розміщення сезонного літнього майданчика біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Згідно п.2.1 договору земельна ділянка надається в оренду з метою несільськогосподарського використання під розміщення сезонного літнього майданчика біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1". Орендарю надається право розміщати некапітальні будівлі і споруди, проводити поліпшення стану земельної ділянки з метою ефективного користування нею за обраним видом використання.

Відповідно до п.2.2 договір укладено на два роки.

В подальшому ПП ОСОБА_2 звернувся до Херсонської міської ради із заявою про поновлення договору оренди земельної ділянки площею 0,0171 га строком на 5 років (т.2 а.с.51-зворот).

11.11.2005р. між Херсонською міською радою та ПП ОСОБА_2 на підставі рішення міської ради від 26.10.2005р. №940 було укладено договір оренди земельної ділянки площею 0,0171 га, із земель, раніше наданих в оренду, строком на два роки до 26.10.2007р.

Договір було зареєстровано у Херсонській міській філії державного підприємства "Херсонський регіональний центр державного земельного кадастру", про що в Книзі №4АА001969 записів державної реєстрації договорів оренди 23.11.2005р. вчинено запис №040571300764.

23.11.2007р. Херсонською міською радою було прийнято рішення №640 "Про затвердження проектів землеустрою та технічної документації із землеустрою, вилучення, надання в оренду, передачу в суборенду, переукладення договорів оренди земельних ділянок, визнання такими, що втратили чинність, деяких пунктів рішень міської ради та її виконкому" (т.2 а.с.59-зворот), п.3.2. якого вирішено переукласти з приватним підприємцем ОСОБА_2 договір оренди земельної ділянки, площею 0,0171 га, по АДРЕСА_1, під розміщення сезонного літнього майданчика біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", строком на 6 місяців.

Як уже зазначалось, на підставі вказаного рішення Херсонської міської ради 25.03.2008р. між Херсонською міською радою, як орендодавцем, та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2, як орендарем, укладено на шість місяців договір оренди земельної ділянки площею 0, 0171 га по АДРЕСА_1 (т.1 а.с.12-зворот -15), до якого п.3 рішення Херсонської міської ради від 26.12.2014р. №1663 було внесено відповідні зміни.

На підставі викладеного суд констатує, що за укладеним між відповідачем та третьою особою договором оренди від 25.03.2008р. в оренду була передана земельна ділянка, яка, фактично, перебувала в оренді приватного підприємця починаючи з 22.12.2003р.

Рішенням Херсонської міської ради №443 від 26.12.2003р. (т.2 а.с.14), тобто після надання в оренду ПП ОСОБА_2 спірної земельної ділянки, було затверджено Генеральний план міста Херсона та Правила забудови центральної частини міста (І етап. Загальні положення).

Як вбачається з викопіювання з основного креслення Генерального плану м.Херсона (т.2 а.с.15) спірна земельна ділянка розташована на території зелених насаджень.

Відповідно до розділу "Правил забудови центральної частини міста (І етап. Загальні положення)", затверджених рішенням Херсонської міської ради №443 від 26.12.2003р. (т.2 а.с.84-зворот-85) та Схеми зонування м.Херсон (т.2 а.с.86), які є складовими Генерального плану, спірна земельна ділянка знаходиться в функціональній зоні Р-1 - Зона міських парків, бульварів.

Відповідно до пояснювальної записки зона міських парків, бульварів Р-1 виділена для забезпечення правових умов зберігання і використання природних об'єктів у цілях короткочасного відпочинку, спорту і проведення дозвілля населенням на обладнаних відкритих просторах при дотриманні наведених нижче видів і параметрів дозволеного використання нерухомості.

Основні переважні види забудови: парки, набережні, бульвари.

До припустимих видів будівництва відноситься: допоміжні споруди й інфраструктура відпочинку; ігрові майданчики; спортивні майданчики; прокат ігрового і спортивного інвентарю; комплекси атракціонів, ігрові зали; танцювальні майданчики, дискотеки; літні театри і естради; некапітальні і відкриті підприємства громадського харчування (кафе, літні кафе); елементи дизайну, скульптурні композиції, об'єкти декоративно-монументального мистецтва, малі архітектурні форми.

Наведене свідчить про те, що допустимі види використання земельної ділянки відповідно до містобудівної документації не суперечать визначеному оспорюваним рішенням виду її використання "під кафе".

При цьому, суд критично ставиться до тверджень як прокурора так і представника третьої особи про те, що спірна земельна ділянка відноситься до складу земель Р-2 - Рекреаційні зони активного відпочинку.

Віднесення ділянки до зони Р-2 визначено в Плані зонування м.Херсона, затвердженого рішенням Херсонської міської ради від 20.02.2015р. №1724 (т.2 а.с.11-13), тобто після прийняття Херсонською міською радою оскаржуваного рішення від 26.12.2014р.

Таким чином, оскільки на момент ухвалення міською радою оспорюваного прокурором рішення в складі Генерального плану діяла Схема зонування м.Херсон, а не План зонування м. Херсон, розташуванням спірної земельної ділянки була зона Р-1 - зона міських парків, бульварів.

Відповідно до викопіювання зі Схеми планувальних обмежень Генерального плану м.Херсона (т.2 а.с.95) обмеження щодо спірної земельної ділянки відсутні.

Крім цього, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що рішенням Херсонської міської ради від 30.09.2011р. №389 "Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельних ділянок під парками на території м.Херсона" (т.2 а.с.16) було затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж земельних ділянок під парками на території м.Херсона та встановлено, крім інших, межі земельної ділянки площею 32,0006 га під парком ім.Ленінського комсомолу, в межах АДРЕСА_2 - АДРЕСА_3 - АДРЕСА_4 - АДРЕСА_1.

Згідно викопіювання з електронної Публічної кадастрової карти України (т.2 а.с.99) земельній ділянці площею 32,006 га під парком ім.Ленінського комсомолу присвоєно кадастровий номер НОМЕР_8, за класифікацією видів цільового призначення земель - землі історико-культурного призначення (для іншого історико-культурного призначення - 08.03).

В той час як спірна земельна ділянка, відповідно до викопіювання з електронної Публічної кадастрової карти України (т.2 а.с.98) має кадастровий номер НОМЕР_4 (що узгоджується з довідкою Херсонського міського управління земельних ресурсів від 23.09.2005 - т.1 а.с.16-зворот), за класифікацією видів цільового призначення земель - землі громадської забудови (для будівництва та обслуговування будівель торгівлі - 03.07).

Також, згідно Кадастрового плану земельної ділянки під парком ім.Ленінського комсомолу (т.2 а.с.96) спірна земельна ділянка площею 0,0171, передана в оренду ПП ОСОБА_2, до паркової зони не входить і є ділянкою стороннього користувача.

За приписами статтями 18 - 21 Земельного кодексу України земельний фонд України відповідно до цільового призначення поділяється на дев'ять категорій, кожна з яких має свій правовий режим залежно від характеру землекористування, системи державних органів, що здійснюють функції державного управління землями та обсягом компетенції цих органів у галузі управління використання земельних ділянок.

Цільове призначення земель - це встановлені законодавством порядок, умови та межі використання земель для конкретних цілей відповідно до їх категорій.

Цільове призначення конкретної земельної ділянки залежить від категорії земель, з яких її виділено, від планування та зонування території і є встановленою компетентним органом при наданні земельної ділянки межею її використання для конкретного призначення відповідно до затверджених планів розвитку території, зонування земель, а також правового режиму відповідної категорії земель.

Встановлення та зміна цільового призначення земель здійснюється згідно із статтею 20 Земельного кодексу України, частиною першою якої встановлено, що віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення.

Згідно вимог частини п'ятої наведеної норми види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Таким чином, порядок зміни виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель, на відміну від зміни цільового призначення земель, визначається її власником, як і в даному випадку - відбулась зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель, а саме: земель житлової та громадської забудови.

Відповідно до положень ст.38 Земельного кодексу України до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об'єктів загального користування.

Земельна ділянка може використовуватися власником у спосіб, який відповідає категорії земельної ділянки.

Класифікація видів цільового призначення земель затверджена наказом Державного комітету України із земельних ресурсів 23.07.2010р. N 548, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.11.2010р. за N 1011/18306. Цією класифікацією визначено поділ земель на окремі види цільового призначення земель, які характеризуються власним правовим режимом, екосистемними функціями, видом господарської діяльності, типами забудови, типами особливо цінних об'єктів і застосовуються для ведення обліку земель та формування звітності із земельних ресурсів.

Вказаним наказом здійснена класифікація видів цільового призначення земель. Так, землі громадської забудови (землі, які використовуються для розміщення громадських будівель і споруд (готелів, офісних будівель, торговельних будівель, для публічних виступів, для музеїв та бібліотек, для навчальних та дослідних закладів, для лікарень та оздоровчих закладів), інших об'єктів загального користування) виділяють такі підрозділи: 03.01 для будівництва та обслуговування будівель органів державної влади та місцевого самоврядування; 03.02 для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти; 03.03 для будівництва та обслуговування будівель закладів охорони здоров'я та соціальної допомоги; 03.04 для будівництва та обслуговування будівель громадських та релігійних організацій; 03.05 для будівництва та обслуговування будівель закладів культурно-просвітницького обслуговування; 03.06 для будівництва та обслуговування будівель екстериторіальних організацій та органів; 03.07 для будівництва та обслуговування будівель торгівлі; 03.08 для будівництва та обслуговування об'єктів туристичної інфраструктури та закладів громадського харчування; 03.09 для будівництва та обслуговування будівель кредитно-фінансових установ; 03.10 для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури; 03.11 для будівництва та обслуговування будівель і споруд закладів науки; 03.12 для будівництва та обслуговування будівель закладів комунального обслуговування; 03.13 для будівництва та обслуговування будівель закладів побутового обслуговування; 03.14 для розміщення та постійної діяльності органів МНС; 03.15 для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови; для цілей підрозділів 03.01 - 03.15 та для збереження та використання земель природно-заповідного фонду.

За наведеного суд зазначає, що зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель не є зміною її цільового призначення, а тому не потребує проходження процедур, які відповідно до земельного законодавства застосовуються при зміні цільового призначення (розробки проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, отримання погоджень органів виконавчої влади, тощо).

За приписами ст.39 цього Кодексу використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням державних стандартів і норм

Аналіз вищенаведених матеріалів містобудівної документації дає суду підстави констатувати, що оспорюване рішення Херсонської міської ради було прийнято у відповідності до містобудівної документації.

Крім цього, суд вважає за необхідне зазначити про наступне.

Так у позовній заяві прокурором наголошено на тому, що прийняття відповідачем оспорюваного пункту рішення та внесення відповідних змін до договору оренди надає орендарю земельної ділянки можливість її подальшої забудови та розміщення на ній капітальної споруди кафе.

Суд звертає увагу на те, що згідно п.17 укладеного між Херсонською міською радою та приватним підприємцем ОСОБА_2 договору оренди земельної ділянки від 25.03.2008р. сторони узгодили умови збереження стану об'єкта оренди, а саме - заборона самовільної забудови земельної ділянки, використання земельної ділянки всупереч умовам цього договору.

Як слідує з Акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 22.06.2015р. (т.1 а.с.194), проведеної на підставі листа прокуратури Херсонської області від 09.06.2015р. №05/1-1126вих-15, на об'єкті виконання будівельних робіт по АДРЕСА_1, кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" - розташована на спірній земельній ділянці площею 0,0171 га дерев'яна тераса, прибудована до будівлі кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", не є капітальною забудовою.

Отже станом на день розгляду справи спірна земельна ділянка не забудована капітальною спорудою кафе, що не спростовано прокурором.

Якщо ж в майбутньому орендарем буде вжито заходів щодо розміщення на спірній земельній ділянці капітальної споруди кафе, то це буде предметом реагування як орендодавця Херсонської міської ради у зв'язку із порушенням умов договору оренди, так і відповідних державних органів, до компетенції яких входить контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до ст. 21 ЦК України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін.

У відповідності до вимог ст. 54 ГПК України позовна заява повинна містити виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги з зазначенням доказів. До обставин, на яких позивач обґрунтовує свої вимоги, відносяться обставини, які становлять предмет доказування у справі. Предмет доказування це сукупність обставин, які необхідно встановити для правильного вирішення справи. У предмет доказування включаються факти матеріально-правового характеру, що є підставою вимог позивача та заперечень відповідача.

За загальним правилом обов'язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується позивача/прокурора, який повинен доказати факти, на підставі яких пред'явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких ґрунтуються його заперечення проти позову.

В силу вказаної норми предметом доказування є обставини, які свідчать про дійсні права та обов'язки сторін у справі та складаються з фактів - підстав позову та фактів, якими відповідач обґрунтовує заперечення проти позову. Позовні вимоги повинні бути доведені і не можуть базуватись на припущеннях.

Пунктом 4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 "Про судове рішення" передбачено, що господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Окремо слід зауважити, що сторони спору (у тому числі і прокурор) є рівними у своїх правах та охоронюваних законом інтересах.

За таких обставин, з огляду на підстави, викладені у позовній заяві, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими, недоведеними та не підлягаючими задоволенню в повному обсязі.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 32, 33, 34, 43, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позову відмовити.

Повний текст рішення складено та підписано 03.03.2016р.

Суддя М.Б. Сулімовська