Рішення № 56250528, 23.02.2016, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

______________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2016 р.Справа № 916/2244/14

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі Г.В. Фатєєвій

за участю представників:

від позивача ОСОБА_1,

від відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3,

від третіх осіб:

1) ДАБІ України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в

Одеській області - не зявився,

2) Виконкому Ізмаїльської міської ради Одеської області - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Ізмаїльської міської ради до Приватного підприємства Спортивно-оздоровчого клубу "Котигорошко", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державна архітектурно-будівельна інспекція України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області та Виконавчий комітет Ізмаїльської міської ради Одеської області, про зобовязання знести самовільно збудовані будівлі, -

ВСТАНОВИВ:

У червні 2014 р. Ізмаїльська міська рада звернулась до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Приватного підприємства Спортивно-оздоровчого клубу "Котигорошко" про зобов'язання відповідача знести за власний рахунок самовільно збудовані будівлі: адміністративну будівлю, лабораторію, продовольчий павільйон аптеку, магазин, мясний павільйон, продовольчий магазин, контейнери металеві (34), кіоски, торгові лотки за адресою: м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8. Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

На підставі рішень виконавчого комітету Ізмаїльської ради народних депутатів № 512 від 04.07.1995 р., № 760 від 03.09.1996 р., № 1438 від 22.11.1998 р., Ізмаїльською міською радою народних депутатів та ПП СОК «Котигорошко» було укладено договір (зареєстровано в книзі записів договорів на право тимчасового користування землею № 37 від 19.09.1996 р.) на право тимчасового користування земельною ділянкою від 06.09.1996 р. за адресою: м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8 строком на 29.08.2000 р. для розміщення і експлуатації основних підсобних та допоміжних будівель і споруд. Посилаючись на п.3.2. даного договору по закінченню договору оренди землекористувач зобовязаний (при неможливості продовження) звільнити земельну ділянку та виконати рекультивацію.

26.07.1999 р. виконавчим комітетом Ізмаїльською міської ради було прийнято рішення № 601 „Про затвердження акту державної технічної комісії по прийому до експлуатації тимчасового ринку „Росинка по торгівлі промисловими та сільськогосподарськими товарами по пр. Леніна, 8, в п. 2 якого зазначено, що будівлі та споруди тимчасового ринку „Росинка правової реєстрації не підлягають. В п. 3 цього ж рішення зазначено про попередження ПП СОК „Котигорошко, що по закінченню строку оренди земельної ділянки та неможливості продовження договору на право тимчасового користування землею має бути здійснено знесення будівель то споруд, а також проведено рекультивацію земельної ділянки.

Згідно рішення виконавчого комітету Ізмаїльською міської ради № 990 від 11.09.2000 р. Ізмаїльською міською радою та ПП СОК „Котигорошко було продовжено строк дії договору оренди земельною ділянкою площею 0,33 га за адресою пр. Леніна, 8 на 2 роки. В п. 3.рішення № 990 попереджено директора ПП СОК „Котигорошко про необхідність здійснення рекультивації у випадку неможливості продовження строку договору оренди земельної ділянки.

На підставі зазначеного рішення 08.02.2001 р. з ПП СОК «Котигорошко» укладено договір оренди земельної ділянки за адресою м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8, площею 0,33 га для розміщення та експлуатації ринку. Згідно п.3.2. договору орендар зобовязаний у належному стані повернути орендодавцю земельну ділянку після закінчення строку оренди. Вказаний договір зареєстрований у Ізмаїльському міському відділі земельних ресурсів, про що у книзі приписів державної реєстрації договорів оренди землі вчинено запис № 46 від 16.02.2001 р.

Як вказує позивач, 23.05.2003 р. рішенням Ізмаїльської міської ради № 290-XXIV ПП СОК „Котигорошко продовжено строк оренди земельної ділянки за адресою пр. Леніна, 8, площею 0,33 га для розміщення та експлуатації ринку на 1 рік. На підставі зазначеного рішення 16.07.2003 р. Ізмаїльською міською радою та ПП СОК «Котигорошко» був укладений договір оренди земельної ділянки за адресою пр. Леніна, 8, площею 0,33 га для розміщення та експлуатації ринку на 1 рік. Вказаний договір зареєстрований у Ізмаїльській міській філії ДП „Одеський регіональний центр державного земельного кадастру, про що у книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі вчинено запис № 40 від 31.07.2003 р. Так, строк даного договору закінчився у 2004 р., тому відповідно до п.3.2. договору орендар зобовязаний у належному стані повернути орендодавцю земельну ділянку після закінчення строку оренди.

Поряд з цим 17.09.2004 р. Ізмаїльською міською радою було прийнято рішення № 730-IV, яким затверджено проект відведення земельної ділянки у довгострокову оренду строком на 49 років ПП СОК „Котигорошко для розміщення та експлуатації торгового комплексу „Росинка по пр. Леніна, 8.

Також 25.11.2004 р. ПП СОК „Котигорошко було укладено новий договір оренди земельної ділянки площею 0,3727 га, для розміщення та експлуатації торгового комплексу «Росинка» по пр. Леніна, 8. Договір було зареєстровано в Одеській регіональній філії ДП «Центр державного земельного кадастру», про що у Державному реєстрі землі вчинено запис № 030450700003 від 09.12.2004 р. Як вказує позивач, вказаним рішенням ПП СОК "Котигорошко" було надано нову сформовану земельну ділянку, з іншим розміром та іншим призначенням, а саме: для розміщення та експлуатації торгового комплексу Росинка.

Наразі позивач зазначає, що у ПП "Спортивно-оздоровчий клуб "Котигорошко" всі необхідні документи, передбачені Законом України Про планування і забудову території, які б надавали право підприємству здійснити будівництво об'єктів нерухомості на території земельної ділянки по пр. Леніна, 8 відсутні. Користування земельною ділянкою по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі не є підставою для визнання права власності на будівлі, які відповідно до акту державної технічної комісії прийняті в експлуатацію як тимчасовий ринок Росинка. Вказані обставини встановлені в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 21.02.2007 р., а тому згідно ст. 35 ГПК України не доводяться знов.

Таким чином, позивач вважає, що будівництво було здійснено відповідачем по справі без відповідних документів, які були передбачені діючим на той час законодавством, а рішеннями виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради та договорами попереджено ПП "Спортивно-оздоровчий клуб "Котигорошко" та його директора про необхідність знесення будівель та споруд та проведення рекультивації земельної ділянки.

Крім того, 29.04.2011 р. рішенням Ізмаїльської міської ради № 661-VI була надана згода щодо дострокового розірвання договору оренди земельної ділянки з ПП СОК „Котигорошко за адресою: м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8. До того ж відповідно до наказу інспекції ДАБК в Одеській області № 36 ОК від 28.04.2014 р. «Про скасування реєстрації декларації про готовність обєкту до експлуатації було скасовано реєстрацію декларації від 19.03.2014 р. № ОСОБА_1 143140780092 про готовність до експлуатації обєкта „Будівництво торгівельного комплексу „Росинка; Одеська обл., м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8, замовником якого є ПП СОК „Котигорошко.

При цьому в обґрунтування позовних вимог позивач послався на положення ст. 376 Цивільного кодексу України, якою врегульовані наслідки самочинного будівництва.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.06.2014 р. (суддя Гут С.Ф.) позовну заяву Ізмаїльської міської ради прийнято до розгляду, порушено провадження у справі № 916/2244/14 та справу призначено до розгляду в засіданні суду. Також вказаною ухвалою суду до участі у справі залучено в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області та Виконавчий комітет Ізмаїльської міської ради Одеської області.

В ході розгляду справи відповідачем було подано клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, в обґрунтування якого відповідач зазначив, що для прийняття правильного, обєктивного рішення по даній справі, необхідно встановити чи є адміністративна будівля та лабораторія окремими будівлями чи є однією, чи входить адміністративна будівля та лабораторія окремими будівлями чи є однією, чи входить адміністративна будівля до складу торгового комплексу, чи підлягає адміністративна будівля знесенню під час будівництва торгівельного комплексу, в якій послідовності та в який період передбачено знесення обєктів під час будівництва торгового комплексу „Росинка по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїл, що потребує спеціальних знань в сфері проектування та будівництва.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.10.2014 р. у справі № 916/2244/14 вказане клопотання ПП СОК "Котигорошко" задоволено частково; призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні питання:

1) чи є двохповерхова адміністративна будівля (літ. Б) та лабораторія по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі однією будівлею чи вони є окремими будівлями?

2) чи входить двохповерхова адміністративна будівля літ. Б по пр.. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі до складу торгового комплексу Росинка чи вона підлягає знесенню?

3) які об'єкти ринку Росинка підлягають знесенню під час будівництва торгового комплексу Росинка по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі відповідно до проекту будівництва?

4) в якій послідовності (під час будівництва якої черги) проектною документацією передбачено знесення об'єктів ринку Росинка під час будівництва торгового комплексу Росинка по пр.. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі?

5) чи виконані тимчасові об'єкти торгівлі на ринку Росинка з облаштуванням фундаментів чи їх можливо вільно переміщувати?

Також згідно ухвали суду проведення експертизи доручено Приватному підприємству „Бюро проектування та експертиз. При цьому провадження у справі № 916/2244/14 було зупинено до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.04.2015 р. провадження у справі №916/2244/14 було поновлено у звязку з надходженням до господарського суду висновку судового експерта та поверненням справи.

Рішенням господарського суду Одеської області від 25.05.2015 р. по справі № 916/2244/14 у задоволенні позову Ізмаїльської міської ради відмовлено, стягнуто з Ізмаїльської міської ради на користь Приватного підприємства Спортивно-оздоровчий клуб Котигорошко витрати за проведення експертизи в розмірі 15111,00 грн.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.07.2015 р. вказане рішення господарського суду Одеської області від 25.05.2015 р. у справі № 916/2244/14 залишено без змін

Постановою Вищого господарського суду України від 25.11.2015 р. касаційну скаргу Ізмаїльської міської ради задоволено частково, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.07.2015 р. та рішення господарського суду Одеської області від 25.05.2015 р. у справі № 916/2244/14 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

На підставі розпорядження керівника апарату суду від 14.12.2015 р. було проведено повторний автоматичний розподіл справи № 916/2244/14, за результатами якого вказану справу передано на розгляд судді господарського суду Одеської області Петрову В.С.

Так, ухвалою господарського суду Одеської області від 17.12.2015 р. справу № 916/2244/14 прийнято до провадження судді господарського ОСОБА_4 та розгляд справи призначено в засіданні суду.

21.01.2016 р. до господарського суду Одеської області надійшло клопотання від відповідача про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Державну архітектурно-будівельну інспекцію України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (а.с. 116-117 т. 9). Вказане клопотання обґрунтованим тим, що на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 р. N 150 „Питання функціонування територіальних органів Державної архітектурно-будівельної інспекції територіальні органи Державної архітектурно-будівельної інспекції як юридичні особи публічного права ліквідовано та утворено її територіальні органи як структурні підрозділи апарату Інспекції в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі. Так, згідно вказаної постанови КМУ Інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області як юридичну особу ліквідовано та створено структурний підрозділ - Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області. Відтак, у звязку з ліквідацією вказаної Інспекції ДАБК заявник просив суд на підставі ст. 25 ГПК України залучити до участі у справі її правонаступника - Державну архітектурно-будівельну інспекцію України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.01.2016 р. по справі № 916/2244/14 виключено зі складу третіх осіб Інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області у звязку з її ліквідацією без правонаступництва та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Державну архітектурно-будівельну інспекцію України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області.

25.01.2016 р. позивачем були подані до суду уточнення до позовної заяви (а.с. 207-209 т. 9), згідно яких позивач просить суд зобовязати відповідача знести за власний рахунок самовільну будівлю - кафетерій магазин (літ. А) площею 270,3 кв.м, що знаходиться на земельній ділянці за адресою м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8. У вказаних уточненнях, наданих урахуванням постанови Вищого господарського суду України від 25.11.2015 р., позивач вказав на наступне. Так, пунктом 1 рішення виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради народних депутатів № 512 від 04.07.1995 р. затверджено акт вибору земельної ділянки під розширення та будівництво тимчасового ринку по пр. Леніна, зі споруджуваним на ньому (без оформлення дозволу на будівництво в установленому порядку) будівлі кафе. 26.07.1999 р. прийнято рішення виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради № 601 «Про затвердження акту державної технічної комісії по прийому до експлуатації тимчасового ринку «Росинка» по торгівлі промисловими та сільськогосподарським товарами по пр. Леніна». Відповідно до п. 2 зазначеного рішення будівлі та споруди тимчасового ринку «Росинка» правової реєстрації не підлягають. В п. 3 рішення зазначено про необхідність попередження ПП СОК «Котигорошко», що по закінченню строку оренди земельної ділянки та неможливості продовження договору на права тимчасового користування землею необхідно здійснити знесення будівель та споруд та провести рекультивацію земельної ділянки. В постанові Вищого господарського суду України від 25.11.2015 р. вказано, що акт державної технічної комісії по прийому до експлуатації тимчасового ринку «Росинка» по пр. Леніна був прийнятий до набрання чинності Цивільного кодексу України від 01.01.2004 р. Відповідно до ст. 105 ЦК УРСР від 18.07.1963 р. господарські побутові будівлі та споруди, зведені громадянином без встановленого дозволу або належно затвердженого проекту, чи з істотними відхиленнями від проекту, або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил, за рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів зносяться громадянином, який провадив самовільне будівництво або за його рахунок. При проектуванні торгового комплексу «Росинка» в 2004 р. передбачалось збереження тільки двоповерхової адмінбудівлі з лабораторією, всі інші існуючі будівлі та споруди на території ринку передбачались генпланом проекту МП «ПІК» до знесення, де б вони не знаходились. Крім того експертизою встановлено, що затвердженою проектною документацією не передбачалось виділення черг під час будівництва торгового комплексу «Росинка» по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі, і не визначалась послідовність знесення обєктів ринку «Росинка». Також в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 21.02.2007 р. зазначено, що у ПП СОК «Котигорошко» всі необхідні документи, передбачені Законом України «Про планування і забудову території», які б надавали право підприємству здійснити будівництво обєктів нерухомості на території земельної ділянки по пр. Леніна, 8, відсутні. Таким чином, позивач стверджує, що будівництво було здійснено відповідачем по справі без відповідних документів, які були передбачені діючим на той час законодавством, а рішеннями виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради та договорами попереджено ПП СОК «Котигорошко» та його директора про необхідність знесення будівель та споруд та проведення рекультивації земельної ділянки. Наразі представник позивача зауважив, що 25.11.2004 р. ЧП СОК «Котигорошко» було укладено договір оренди земельної ділянки площею 0,3727 га для розміщення та експлуатації торгового комплексу «Росинка» по пр. Леніна, 8. Вказаним рішенням ПП СОК «Котигорошко» було надано нову сформовану земельну ділянку, з іншим розміром та іншим призначенням - для розміщення та експлуатації торгового комплексу «Росинка». На підставі викладеного, представник позивача зазначає, що підлягає знесенню кафетерій магазин (літ. А) площею 270,3 кв.м, який знаходиться на земельній ділянці за адресою м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8.

Вказані уточнення до позовної заяви судом були приєднані до матеріалів справи, однак питання щодо прийняття їх до розгляду було відкладено у звязку з невизначеністю позивача щодо решти вказаних у позові будівель та споруд.

З огляду на вказані уточнення позовних вимог представник відповідача у судовому засіданні 25.01.2015 р. просив суд залишити без розгляду подане 25.01.2016 р. до суду клопотання про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача (а.с. 122-124 т. 9), а саме: Ізмаїльської районної лікарні державної ветеринарної медицини; Комунального підприємства „Ізмаїльське МБТІ та 21 фізичних осіб-підприємців, які орендують на ринку „Росинка торгові місця - ФОП ОСОБА_5; ФОП ОСОБА_6; ФОП ОСОБА_7; ФОП ОСОБА_8; ФОП ОСОБА_9; ФОП ОСОБА_10; ФОП ОСОБА_11; ФОП ОСОБА_12; ФОП ОСОБА_13; ФОП ОСОБА_14; ФОП ОСОБА_15; ФОП ОСОБА_16; ФОП ОСОБА_17; ФОП ОСОБА_18; ФОП ОСОБА_19; ФОП ОСОБА_20; ФОП ОСОБА_21; ФОП ОСОБА_22; ФОП ОСОБА_23; ФОП ОСОБА_24; ТОВ „Бессарабська паляниця. Наразі представник відповідача в засіданні суду зазначив, що оскільки уточнені позивачем вимоги стосуються лише кафетерію-магазину (літ. А), вказане клопотання відповідача втратило актуальність.

Зазначене клопотання відповідача про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, судом було залишено без розгляду та приєднано до матеріалів справи.

Подане відповідачем до суду 11.02.2016 р. клопотання про залучення у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача (а.с.137-138 т.10), а саме: ФОП ОСОБА_25, ФОП ОСОБА_26, ФОП ОСОБА_27, судом залишено без задоволення з підстав його необґрунтованості щодо можливого порушення прав зазначених осіб при вирішенні даного спору.

Також судом було відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи від 11.02.2016 р. (а.с.155-156 т. 10), в якому заявник вказує, що для прийняття правильного, обєктивного рішення по даній справі необхідно встановити чи є будівля „Магазин з молочним павільйоном та будівля „Кафетерій-магазин однією і тією же будівлею; чи призведе знесення будівлі кафетерію-магазину до припинення електропостачання обєктів ринку „Росинка, в тому числі адміністративної будівлі з лабораторією (літ. „Б).

11.02.2016 р. позивачем були надані до суду пояснення з урахуванням прийнятих по даній справі судових рішень (а.с. 159-161 т.10), відповідно до яких позивач зазначив, що в постанові Вищого господарського суду України від 25.11.2015 р. вказано, що самочинне будівництво стосується нерухомого майна. Тому враховуючи висновки експертизи № 01/11/14 від 17.04.2015 р. про те, що на території за адресою: м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8 знаходиться нерухомий обєкт, а саме кафетерій магазин (літ. „А) - 270,3 кв.м, позивач вказує, що знесенню підлягає саме вказаний кафетерій магазин (літ. „А). При цьому позивач просить не приймати до уваги подані раніше уточнення до позовної заяви від 21.01.2016 р. № 01/24-146 (а.с. 201-203 т. 9) згідно п. 3.10 Постанови Пленуму Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011 р. „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції.

Між тим, як зазначено в п. 3.10 Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011 р. „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції (зі змінами), передбачені частиною четвертою статті 22 ГПК права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції. Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

Згідно п. 3.11 вказаної Постанови Пленуму ВГСУ, ГПК, зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: подання іншого (ще одного) позову, чи збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи об'єднання позовних вимог, чи зміну предмета або підстав позову. У будь-якому з таких випадків позивачем має бути додержано правил вчинення відповідної процесуальної дії, а недотримання ним таких правил тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ГПК та зазначені в цій постанові. Збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру. Якщо в заяві позивача йдеться про збільшення розміру немайнових вимог (наприклад, про визнання недійсним ще одного акта крім того, стосовно якого відповідну вимогу вже заявлено), то фактично також йдеться про подання іншого позову.

Так, у судовому засіданні 23.02.2016 р. представник позивача наполягав на задоволенні позовних вимог, викладених у позові, згідно яких позивач просить суд зобов'язати відповідача знести за власний рахунок самовільно збудовані будівлі: адміністративну будівлю, лабораторію, продовольчий павільйон аптеку, магазин, мясний павільйон, продовольчий магазин, контейнери металеві (34), кіоски, торгові лотки за адресою: м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8, але з урахуванням наданих пояснень по справі від 11.02.2016 р.

Отже, враховуючи викладене та відсутність відповідної заяви позивача про зміну предмета позову до початку розгляду справи по суті, судом розглянуто первинні вимоги позивача, викладені у прохальній частині позову (а.с. 4 т. 1).

Відповідач проти позову заперечує, про що у зазначено у відзиві на позовну заяву (а.с. 215-219 т. 1) та додаткових поясненнях по справі. Також під час нового розгляду справи відповідачем 11.02.2016 р. були подані доповнення до відзиву з урахуванням уточнень до позовної заяви Ізмаїльської міської ради від 21.01.2016 р. (а.с. 101-108 т.10), в яких відповідач зазначив, що рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради народних депутатів № 512 від 04.07.1995 р., яким затверджено акт вибору земельної ділянки під розширення та будівництво тимчасового ринку по пр. Леніна, зі споруджуваним на ньому (без оформлення дозволу на будівництво в установленому порядку) будівлі кафе, на який посилається позивач в обґрунтування позову, не доводиться та обставина, що будівля кафетерію-магазину літ. „А побудована самовільно ПП СОК „Котигорошко. Як вказує відповідач, вказане рішення приймалось стосовно іншої юридичної особи - Пприватного підприємства „СВ-888, а не ПП СОК „Котигорошко; по-друге, в рішенні не вказано адресу земельної ділянки, а позивач просить знести будівлю „А, розташовану на земельній ділянці по пр. Леніна,8; по-третє, позивач не надав жодного доказу, що будівля кафе, про яку йде мова в рішенні, є будівлею кафетерію-магазину літ. „А, яку він просить знести. Також відповідач зазначив, що обґрунтовуючи позов, позивач також посилається на п. 3 рішення виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради № 601 від 26.07.1999 р., відповідно до якого було попереджено ПП СОК „Котигорошко, що по закінченню строку оренди земельної ділянки та неможливості продовження договору на право тимчасового користування землею підприємство повинно здійснити знесення будівель та споруд та провести рекультивацію земельної ділянки. Наразі відповідач вважає, що оренда земельної ділянки по пр. Леніна. 8. ПП СОК „Котигорошко не припинялась, а продовжувалась шляхом прийняття відповідних рішень та укладення нових договорів оренди, відповідно і підстав для знесення будівель і споруд відповідно до п. 3 рішення виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради № 601 від 26.07.1999 р. не було. Також відповідач зауважив щодо ст. 105 ЦК УРСР, на яку посилається Ізмаїльська міська рада, що будівлі та споруди по пр. Леніна, 8, в тому числі будівля кафетерію-магазину літ. „А, будувались на підставі дозволів інспекції ДАБК, відповідно до проекту, який отримав позитивні висновки експертизи, та були прийняті в експлуатацію державною технічною комісією, що підтверджує ту обставину, що вони не є самовільним будівництвом. Крім того, позивач не наводить жодного доказу в підтвердження того, що будівництво кафетерію-магазину літ. „А по пр. Леніна, 8 велось без встановленого дозволу або належно затвердженого проекту, чи з істотним відхиленням від проекту або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил. Щодо висновків судової технічно-будівельної експертизи, на які посилається позивач, то відповідач зазначив, що такі доводи позивача не можуть бути прийняті до уваги, оскільки на стадії проектування знесення будівель та споруд не проводиться. Тобто експертом встановлено ту обставину, що обєкти ринку „Росинка підлягають знесенню саме під час будівництва торгового комплексу „Росинка. Також відповідач зазначив, що вважає необґрунтованими й доводи позивача стосовно того, що 25.11.2004 р. ПП СОК „Котигорошко було укладено договір оренди земельної ділянки. ПП СОК „Котигорошко було надано нову сформовану земельну ділянку, з іншим розміром та іншим призначенням - для розміщення та експлуатації торгового комплексу „Росинка, оскільки при укладенні договору оренди земельної ділянки 25.11.2004 р., який укладався на підставі рішення Ізмаїльської міської ради № 730-IV від 17.09.2004 р.. сторони виходили з того, що на земельній ділянці розташовані обєкти нерухомого майна ПП СОК „Котигорошко. Ця умова була закріплена в п. 3 договору оренди від 25.11.2004 р. наступного змісту: „На земельній ділянці знаходяться обєкти нерухомого майна, що належать орендарю.

Третя особа - Державна архітектурно-будівельна інспекція України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області в судові засідання не зявлялась, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась судом належним чином, письмові пояснення по суті спору не надала.

Третя особа - Виконавчий комітет Ізмаїльської міської ради Одеської області повністю підтримує позовні вимоги, про що представником було заявлено у судовому засіданні.

Заслухавши пояснення представників сторін і третьої особи, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

14.11.1994 р. Ізмаїльською міською радою народних депутатів було прийнято рішення № 938 „Про попереднє погодження місцезнаходження земельної ділянки під будівництво тимчасового ринку (а.с. 42 т. 2), яким дозволено ПП „СВ-888 підготовку матеріалів для розробки проектної документації і надання земельної ділянки в оренду під будівництво ринку.

Рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради народних депутатів № 1089 від 28.12.1994 р. „Про дозвіл проектування будівництва тимчасового ринку по торгівлі промисловими і сільськогосподарськими товарами (а.с. 43 т. 2) був затверджений акт вибору земельної ділянки від 18.11.1994 р. під проектування тимчасового ринку по торгівлі промисловими та сільськогосподарськими товарами по пр. Леніна, також дозволено ПП „СВ-888 проектування та будівництво тимчасового ринку по торгівлі промисловими та сільськогосподарськими товарами по пр. Леніна, площею ділянки 0,21 га.

Рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міськради народних депутатів № 467 від 20.06.1995 р. „Про організацію ринка „Росинка (а.с. 38 т. 2) було організовано ринок „Росинка по пр. Леніна, 6.

Рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради народних депутатів № 512 від 04.07.1995 р. «Про надання в довгострокову оренду земельної ділянки ПП „СВ-888 (а.с. 41 т. 2) було затверджено акт вибору земельної ділянки під розширення та будівництво тимчасового ринку по пр. Леніна, зі споруджуваною на ньому (без оформлення дозволу на будівництво в установленому порядку) будівлею кафе, також затверджено проект відводу земельної ділянки по пр. Леніна ПП „СВ-888 і останньому надано в оренду (довгострокову) строком на 5 років із земель запасу земельну ділянку площею 0,2846 га для розміщення та експлуатації основних підсобних і допоміжних будівель та споруд (тимчасовий ринок).

03.09.1996 р. виконкомом Ізмаїльської міської ради народних депутатів прийнято рішення № 760 Про надання в тимчасове користування на умовах оренди земельної ділянки по проспекту Леніна спортивно-оздоровчому комплексу Котигорошко (а.с. 19 т. 1), яким було розірвано договір на право тимчасового користування землею (на умовах оренди), укладений з ПП „СВ-888 29.08.1995 р. на підставі рішення міськвиконкому № 512 від 04.07.1995 р., при цьому вказану земельну ділянку площею 0,2846 га по пр. Леніна, яка раніше перебувала у користуванні ПП СВ-888, надано ПП СОК „Котигорошко у тимчасове користування на умовах оренди строком до 29.08.2000 р.

26.11.1996 р. виконкомом міської ради прийнято рішення № 1057 Про надання СОК „Котигорошко у тимчасове користування на умовах оренди земельної ділянки по пр. Леніна (а.с. 18 т. 1), відповідно до якого був затверджений проект відводу додаткової земельної ділянки до ринку „Росинка СОК „Котигорошко, при цьому останньому надано у тимчасове користування на умовах оренди ділянку площею 0,0532 га для розміщення ринку Росинка по пр. Леніна, на строк оренди до 29.08.2000 р.

В подальшому на підставі вказаних рішень виконавчого комітету Ізмаїльської ради народних депутатів № 760 від 03.09.1996 р. та № 1057 від 26.11.1996 р. між Ізмаїльською міською радою народних депутатів та Приватним підприємством „Спортивно-оздоровчий клуб „Котигорошко 06.09.1996 р. було укладено договір на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) (а.с. 29 т. 1), згідно якого відповідачу передавалась в оренду земельна ділянка площею 0,2846 га для розміщення та експлуатації основних, підсобних та допоміжних будівель та споруд, строком до 29.08.2000 р. Вказаний договір був зареєстрований в книзі записів договорів на право тимчасового користування землею 19.09.1996 р. за № 37. Наразі слід зазначити, що рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради народних депутатів № 1438 від 22.12.1998 р. „Про зміну меж земельної ділянки приватному підприємству спортивно-оздоровчому комплексу Котигорошко по проспекту Леніна (а.с. 21 т. 1) було погоджено зміну меж земельної ділянки, наданої ПП СОК Котигорошко по пр. Леніна (ринок „Росинка). Відповідно змінені площі ділянки були зазначені у вказаному договорі від 06.09.1996 р. (0,2846 га + 0,0532-0,0078), у звязку з чим фактично відповідачу у користування було надано земельну ділянку площею 0,33 га.

При цьому матеріали справи свідчать, що Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю спочатку видано дозвіл № 8/1 від 15 серпня 1995 р. на здійснення ПП „СВ-888 будівельно-монтажних робіт з будівництва ринку по пр. Леніна (а.с. 93 т. 2), а в подальшому було видано дозвіл № 18 від 30 липня 1998 р. (а.с. 92 т. 2) на здійснення ПП СОК „Котигорошко будівельних робіт з будівництва тимчасових павільйонів продовольчого магазину і молочного магазину.

Розпорядженням міського голови м. Ізмаїл № 681 від 31.12.1997 р. (а.с. 44 т. 2) земельній ділянці для організації тимчасового ринку „Росинка було присвоєно адресний номер: пр. Леніна, 8. Режим роботи тимчасового ринку „Росинка було встановлено розпорядженням міського голови № 741р від 30.09.1998 р. (а.с. 39 т. 2).

10.06.1999 р. державною технічною комісією було прийнято в експлуатацію тимчасовий ринок „Росинка по торгівлі промисловими та сільськогосподарськими товарами по пр. Леніна, 8, про що свідчить складений вказаною комісією акт державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом обєкта до експлуатації від 10.06.1999 р. (а.с. 23-25 т. 1). Вказаний акт був затверджений рішенням виконкому Ізмаїльської міської ради № 601 від 26.07.1999 р. (а.с. 22 т. 1), в п. 2 якого вказано, що будівлі та споруди тимчасового ринку „Росинка правовій реєстрації не підлягають. Також в п. 3 рішення вказаного про попередження ПП „Спортивно-оздоровчий клуб „Котигорошко (дир. ОСОБА_3Г.), що по закінченню строку оренди земельної ділянки та неможливості продовження договору на право тимчасового користування землею необхідно здійснити знесення будівель та споруд, провести рекультивацію земельної ділянки. Зазначений пункт рішення встановлював, що будівлі та споруди мають бути знесені у випадку неможливості продовження договору на право тимчасового користування землею.

Між тим після закінчення строку, визначеного вищевказаним договором від 06.09.1996 р., рішенням виконкому Ізмаїльської міської ради від 11.09.2000 р. № 990 „Про продовження строку оренди земельної ділянки по пр. Леніна, 8, приватному підприємству СОК „Котигорошко (а.с. 20 т.1) було продовжено строк оренди ПП СОК „Котигорошко земельної ділянки площею 0,33 га по пр. Леніна, 8 на 2 роки. На підставі цього рішення 08.02.2001 р. між Ізмаїльською міською радою та ПП СОК „Котигорошко було укладено відповідний договір оренди земельної ділянки (а.с. 30-31 т. 1), згідно якого відповідачу було надано в оренду земельну ділянку площею 0,33 га за адресою м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8, для розміщення та експлуатації ринку. Згідно п. 3.2. договору орендар зобовязаний у належному стані повернути орендодавцю земельну ділянку після закінчення строку оренди, який становив 2 роки згідно п. 2.2 договору. Вказаний договір був зареєстрований у Ізмаїльському міському відділі земельних ресурсів, про що у книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі вчинено запис № 46 від 16.02.2001 р.

В подальшому Ізмаїльською міською радою було прийнято рішення за № 290-ХХІV від 23.05.2003 р. „Про продовження приватному підприємству спортивно-оздоровчому клубу „Котигорошко строку оренди земельної ділянки на 1 (один) рік по пр. Леніна, 8 (а.с. 16 т.1). На підставі цього рішення 16.07.2003 р. між Ізмаїльською міською радою (орендодавець) та ПП СОК „Котигорошко (орендар) було укладено договір оренди земельної ділянки (а.с. 32-33), згідно якого відповідачу було надано в оренду земельну ділянку площею 0,33 га за адресою м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8. Вказаний договір був зареєстрований у Ізмаїльській міській філії Державного підприємства „Одеський регіональний центр державного земельного кадастру, про що у книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі вчинено запис № 40 від 31.07.2003 р. Відповідно до п. 2.2. договору термін дії договору 1 (один) рік.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.09.2004 р. Ізмаїльською міською радою було прийнято рішення № 730-ІV „Про надання земельної ділянки у довгострокову оренду строком на 49 років приватному підприємству Спортивно-оздоровчий клуб „Котигорошко для розміщення та експлуатації торгового комплексу „Росинка по пр. Леніна, 8 (а.с. 26. т. 1), яким було затверджено проект відведення земельної ділянки у довгострокову оренду строком 49 років ПП СОК „Котигорошко для розміщення та експлуатації торгового комплексу „Росинка по пр. Леніна, 8, також ПП СОК „Котигорошко надано у довгострокову оренду строком на 49 років земельну ділянку площею 0,3727 га із забудованих земель для розміщення та експлуатації торгового комплексу „Росинка по пр. Леніна, 8.

На підставі вказаного рішення 25.11.2004 р. між Ізмаїльською міською радою (орендодавець) та ПП „Спортивно-оздоровчий клуб „Котигорошко (орендар) було укладено договір оренди земельної ділянки (а.с. 34-35 т. 1), на підставі якого відповідачу передавалась в оренду земельна ділянка площею 0,3727 га за адресою: м. Ізмаїл, проспект Леніна, 8. Відповідно до п. 3 договору на земельній ділянці знаходяться обєкти нерухомого майна, що належать орендарю. Згідно п. 8 договору орендна плата вноситься орендарем в розмірі податку 1,2% від грошової оцінки землі в рік з щорічним збільшенням на 0,05%, а при не вводі в експлуатацію торгового комплексу в нормативний термін будівництва 42 місяці установлюється орендна плата в розмірі податку на землю з застосуванням коефіцієнту 5. Згідно п. 13 договору оренди земельна ділянка передається для розміщення і експлуатації торгівельного комплексу. Вказаний договір був зареєстрований в Одеській регіональній філії ДП „Центр державного земельного кадастру, про що у Державному реєстрі землі вчинено запис № 030450700003 від 09.12.2004 р.

Як вказує позивач, 29 квітня 2011 року Ізмаїльською міською радою було прийнято рішення № 661-VІ „Про надання згоди на дострокове розірвання договору оренди землі по пр. Леніна, 8 з ПП СОК „Котигорошко. Однак, вказане рішення позивача було оскаржено відповідачем до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області (ухвала від 04.07.2013 р. про відкриття провадження у справі № 500/3895/13-а за адміністративним позовом ПП СОК "Котигорошко" до Ізмаїльської міської ради про скасування рішення № 661-VІ від 29.04.2011 р., а.с. 214 т. 1), але рішення з вказаного спору на момент розгляду даної справи не прийнято.

Таким чином, судом встановлено, що у користуванні відповідача перебувала земельна ділянка, на якій було розміщені належні відповідачу обєкти нерухомого майна, саме з метою розміщення та експлуатації торгового комплексу Росинка по пр. Леніна, 8.

Так, згідно заявлених вимог позивач просить суд зобов'язати відповідача знести за власний рахунок самовільні будівлі: адміністративну будівлю, лабораторію, продовольчий павільйон аптеку, магазин, мясний павільйон, продовольчий магазин, контейнери металеві (34), кіоски та торгові лотки за вищевказаною адресою: м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8, де розміщено торговий комплекс „Росинка. При цьому в обґрунтування позову позивач зазначає, що будівництво було здійснено відповідачем по справі без відповідних документів, які були передбачені діючим на той час законодавством, а рішеннями виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради та договорами попереджено ПП Спортивно-оздоровчий клуб "Котигорошко" та його директора про необхідність знесення будівель та споруд та проведення рекультивації земельної ділянки. Також в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 21.02.2007 р. зазначено, що у ПП СОК «Котигорошко» всі необхідні документи, передбачені Законом України «Про планування і забудову території», які б надавали право підприємству здійснити будівництво обєктів нерухомості на території земельної ділянки по пр. Леніна, 8, відсутні. Так, відповідно до п. 2 рішення виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради від 26.07.1999 р № 601 „Про затвердження акту державної технічної комісії по прийому до експлуатації тимчасового ринку „Росинка» по торгівлі промисловими та сільськогосподарським товарами по пр. Леніна рішення будівлі та споруди тимчасового ринку „Росинка правовій реєстрації не підлягають. В п. 3 рішення зазначено про необхідність попередження ПП СОК «Котигорошко», що по закінченню строку оренди земельної ділянки та неможливості продовження договору на права тимчасового користування землею необхідно здійснити знесення будівель та споруд та провести рекультивацію земельної ділянки. З огляду на те, що акт державної технічної комісії по прийому до експлуатації тимчасового ринку „Росинка по пр. Леніна був прийнятий до набрання чинності Цивільного кодексу України від 01.01.2004 р., позивач згідно вказівок ВСГУ в постанові від 25.11.2015 р. в обґрунтування позову посилається на положення ст. 105 ЦК УРСР від 18.07.1963 р., згідно якої господарські побутові будівлі та споруди, зведені громадянином без встановленого дозволу або належно затвердженого проекту, чи з істотними відхиленнями від проекту, або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил, за рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів зносяться громадянином, який провадив самовільне будівництво або за його рахунок. Наразі позивач стверджує, що при проектуванні торгового комплексу „Росинка в 2004 р. передбачалось збереження тільки двоповерхової адмінбудівлі з лабораторією, всі інші існуючі будівлі та споруди на території ринку передбачались генпланом проекту МП „ПІК до знесення, де б вони не знаходились. Крім того експертизою встановлено, що затвердженою проектною документацією не передбачалось виділення черг під час будівництва торгового комплексу „Росинка по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі, і не визначалась послідовність знесення обєктів ринку „Росинка.

Разом з тим, зі змісту позовної заяви випливає, що позивач просить знести усі будівлі та споруди, які перераховані в акті державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкта до експлуатації від 10.06.1999р., що був затверджений рішенням виконкому Ізмаїльської міської ради № 601 від 26.07.1999 р. Зокрема, відповідно до акту від 10.06.1999 р. за адресою: м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8 в експлуатацію був прийнятий тимчасовий ринок Росинка в складі: адміністративна будівля, лабораторія (1 шт.); продовольчий павільйон (1 шт.), аптека (1 шт.), магазин „Садко (1 шт.), мясний павільйон (1 шт.), продовольчий магазин (1 шт.), контейнери металеві розміром 2,45х6 м (21 шт.), контейнери металеві розміром 2,1х1,3 м (13 шт.), кіоски розміром 2,1 х 2,1 (7 шт.), торгові лотки 2,2 х 3,1 м (42 шт.).

Як встановлено судом, на момент подачі позову будівлі та споруди, перелічені в акті від 10.06.1999 р. і які розміщувались у порядку, визначеному Генеральним планом 1999 р., та які позивач просить знести, уже в більшій кількості були знесені відповідачем, що можливо встановити, порівнявши генеральний план станом на 1999 р. та технічну документацію за період 1999-2014 рр.

Відповідно до генплану проекту МП ПІК (а.с. 2 т. 6) на території по пр. Леніна, 8, в м. Ізмаїлі повинні знаходитись:

- запроектований двоповерховий блок А площею забудови 288,1 кв.м;

- запроектований триповерховий блок Б площею забудови 1217,5кв.м;

- запроектований одноповерховий блок В площею забудови 576,3кв.м;

- існуюча двоповерхова будівля (адмінбудівля за техпаспортом).

Під час будівництва першої черги торгівельного комплексу в 2005 р. були знесені контейнери та торгові лотки, що розміщувались в південній та західній частинах земельної ділянки. На їх місці було збудовано першу чергу торгового комплексу, яка в технічному паспорті позначена як літ. «К».

Під час підготовки будівельного майданчика під будівництво другої черги торгівельного комплексу в 2006-2007 рр. були знесені контейнери металеві та торгові лотки, що розміщувались в східній частині земельної ділянки, що підтверджується Генеральним планом земельної ділянки станом на 2004 р., в якому знесені споруди позначені спеціальною позначкою, а також технічними паспортами.

Так, в технічному паспорті за 2007р. на плані земельної ділянки вказані наступні будівлі та споруди: кафетерій - магазин літ А, адміністративна будівля з лабораторією літ Б, павільйони літ В та літ. Г, павільйон літ. Д, павільйон літ. Е, павільйон літ. З, навіс літ. И, новозбудований торгівельний комплекс (перша черга) літ. К, літ. 1 - надвірні споруди. В технічному паспорті за 2008р. в зв'язку із знесенням павільйонів уже вказані тільки кафетерій - магазин літ А, адміністративна будівля з лабораторією літ Б, павільйон літ В, новозбудований торгівельний комплекс (перша черга) літ. К та надвірні споруди (1-7). Тобто станом на 2008р. із будівель та споруд, які перераховані у акті від 10.06.1999р. і які позивач просить знести, залишалися адміністративна будівля з лабораторією літ Б та павільйон літ В. В 2014р. був демонтований продовольчий павільйон (в технічному паспорті літ. В).

Отже, за період 2005-2014 рр. було демонтовано також магазини та павільйони, повністю демонтовано кіоски та торгові лотки.

Згідно висновку судового експерта № 01/11/14 від 17.04.2015 р., складеного за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи по даній справі згідно ухвали суду від 21.10.2014 р., встановлено наступне:

1.Двоповерхова адміністративна будівля (літ. "Б") по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі загальною площею 85,2 м2, є однією будівлею і має цілісні єдині конструктивні елементи (фундаменти, стіни, перекриття, покрівлю). Приміщення лабораторії розташовано на першому поверсі будівлі літ. "Б", та не є окремою будівлею.

2.Двоповерхова адміністративна будівля літ. "Б" по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі розміщена на земельній ділянці, яка відводилась під забудову торгового комплексу Росинка, та за генпланом проекту входить до складу торгового комплексу Росинка, як існуюча будівля, що не підлягає знесенню.

3.При співставленні генплану проекту тимчасового ринку в 1998 (а.с.13 том 4) з генпланом проекту торгового комплексу Росинка, виконаного МП ПІК у 2004 році (див. арк. справи 184 том 3), встановлено, що передбачалось збереження тільки двоповерхової адмінбудівлі з лабораторією, всі інші існуючі будівлі та споруди на території тимчасового ринку передбачались до знесення.

Під час будівництва торгового комплексу Росинка по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі відповідно до проекту будівництва підлягають знесенню об'єкти ринку Росинка позначені на генплані МП ПІК перекресленими контурами, а саме: продовольчий павільйон, аптека, магазини, молочний павільйон, всі металеві контейнери, всі кіоски, всі торгові ряди.

4.Затвердженою проектною документацією не передбачалось виділення черг під час будівництва торгового комплексу Росинка по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі, та не визначалась послідовність знесення об'єктів ринку Росинка.

5.При обстеженні на місці та вивченні матеріалів технічної інвентаризації встановлено, що на період обстеження на території ринку знаходяться три капітальні будівлі: літ. А кафетерій-магазин, літ. Б адміністративна будівля, літ. К торговий комплекс. Всі інші споруди на території ринку Росинка виконані як тимчасові об'єкти торгівлі - контейнерного типу без облаштування фундаментів (див. фото додатку №4), та їх можливо переміщувати за допомогою спеціальних транспортних засобів.

6. Дослідженням по третьому питанню, встановлено, що при проектуванні торгового комплексу Росинка в 2004 році передбачалось збереження тільки двоповерхової адмінбудівлі з лабораторією, всі інші існуючі будівлі та споруди на території ринку передбачались генпланом проекту МП ПІК до знесення, а саме позначені на генплані перекресленими контурами: продовольчий павільйон, аптека, магазини, молочний павільйон, всі металеві контейнери, всі кіоски, всі торгові ряди.

Враховуючи висновки експертизи № 01/11/14 від 17.04.2015 р. про те, що на земельній ділянці за адресою: м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8, знесенню підлягає саме кафетерій магазин (літ. „А) площею 270,3 кв.м.

Як зясовано судом, будівля кафетерію-магазину була запроектована проектом ринку «Росинка» як будівля „Магазини з молочним павільйоном» (а.с. 177 т. 1). В Генеральному плані проекту будівництва ринку „Росинка (а.с. 223 т. 1) ця будівля позначена як будівля, що складається з магазину „А, молочного павільйону „Б, магазину „В. В акті державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкта до експлуатації від 10.06.1999 р., затвердженого рішенням міськвиконкому № 601 від 26.07.1999 р.(а.с. 22-24 т. 1 24), ця будівля вказана як: магазин «Садко» площею 58,62 кв.м, м'ясний павільйон площею 160,98 кв.м., продовольчий магазин площею 58,62 кв.м. Загальна площа цієї будівля становила на момент прийняття в експлуатацію 278,22 кв.м.

Під час технічної інвентаризації об'єктів нерухомості по пр.. Леніна, 8 з врахуванням того, що магазини і павільйон А, Б, В - одна будівля, з одним фундаментом, спільними стінами, одним дахом, в технічному паспорті вони були вказані як кафетерій-магазин площею 273,50 кв.м. (а.с. 233 т. 1). У зв'язку із встановленням тимчасових перегородок площа будівлі кафетерію-магазину літ. „А зменшилась і у в 2014 р. становила 270; кв.м. (а.с. 7-49 т. 4).

Відповідно до абзацу 38 п. 3.2. розділу 3 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затвердженою наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 р. № 127, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.07.2001 р. за №582/5773 із відповідними змінами, виявлені в установленому порядку самочинно збудовані будинки або прибудови до будинків, господарські будівлі (прибудови), торговельні, господарські кіоски та павільйони, металеві гаражі, підлягають технічній інвентаризації з включенням їх у планові та інші матеріали. У разі самочинного будівництва на оригіналах інвентаризаційної справи, технічного паспорта і копіях планових матеріалів, що їх видають власникам, на вільному від записів місці, з лицьового боку проставляють штампи встановленого зразка.

Проте, під час проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомості по пр.. Леніна, 8, ні в 2007 році, ні в 2008 році, ні в 2014 році не було встановлено самочинного будівництва, про що свідчить відсутність відповідних записів в технічних паспортах.

Таким чином, будівлі та споруди по пр.. Леніна, 8, тому числі будівля кафетерію-магазину літ. „А, будувались на підставі дозволів інспекції ДАБК, відповідно до проекту, який отримав позитивні висновки експертизи, та були прийняті в експлуатацію державною технічною комісією, що підтверджує ту обставину, що вони не є самовільним будівництвом.

Крім того, позивач не наводить жодного доказу в підтвердження того, що будівництво кафетерію-магазину літ. „А по пр. Леніна, 8 велось без встановленого дозволу або належно затвердженого проекту, чи з істотним відхиленням від проекту, або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил.

Доводи позивача про те, що відповідно до наказу інспекції ДАБК в Одеській області № 36 ОК від 28.04.2014 р. „Про скасування реєстрації декларації про готовність обєкту до експлуатації було скасовано реєстрацію декларації від 19.03.2014 р. № ОСОБА_26 143140780092 про готовність до експлуатації обєкта „Будівництво торгівельного комплексу „Росинка; Одеська обл., м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8, замовником якого є ПП СОК „Котигорошко, не свідчать про те, що на момент зведення вказаних у позові спору був відсутній відповідний дозвіл.

Щодо вказаних у позові споруд, то слід зазначити, що Інспекцією Державного архітектурно будівельного контролю було видано дозволи від 15.08.1995 р. за №8/1 та від 20.07.1998 р. за №18 на ведення будівельно-монтажних робіт з будівництва будівель ринку Росинка (дана інформація також зазначена в акті від 10.06.1999 р. про готовність закінченого будівництвом обєкта до експлуатації).

Відповідно до ч.1 п."б" пп.1 Закону України від 21.05.1997 "Про місцеве самоврядування" у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, до делегованих повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів у порядку, встановленому законодавством, а згідно частини 2 цієї норми у тій же редакції, до відання виконавчих органів міських рад (за винятком міст районного значення), крім повноважень, зазначених у пункті "б" частини першої цієї статті, належить також видача забудовникам архітектурно-планувальних завдань та технічних умов на проектування, будівництво, реконструкцію будинків і споруд, благоустрій територій та надання дозволу на проведення цих робіт.

З огляду на вказане, судом встановлено наявність дозволів на зведення відповідачем вказаних у позові споруд.

Крім того, суд вважає необґрунтованими посилання позивача на обставини, встановлені в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 21.02.2007 р., де зазначено, що у ПП СОК „Котигорошко всі необхідні документи, передбачені Законом України „Про планування та забудову територій», які б надавали право підприємству здійснити будівництво об'єктів нерухомості на території земельної ділянки по пр. Леніна, 8, відсутні. Так, Закон України „Про планування та забудову територій, на який посилається Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 21.02.2007 р. набрав чинності після закінчення будівництва і прийняття об'єктів ринку „Росинка в експлуатацію. Зазначений закон було прийнято 20.04.2000 р. та опубліковано в № 31 Відомостей Верховної Ради України. Так, Вищий господарський суд України в постанові від 25.11.2015 р., скасовуючи рішення першої та апеляційної інстанцій по даній справі, вказав, що судам необхідно врахувати, що об'єкти ринку „Росинка були прийняті в експлуатацію в 1999 р., а тому необхідно керуватись нормами, чинними на момент будівництва цих об'єктів. Відтак, суд вважає, що посилання позивача у даному спорі на ЗУ „Про планування та забудову територій є безпідставним.

Щодо посилання позивача на висновки судової технічно-будівельної експертизи, відповідно до яких при проектуванні торгового комплексу „Росинка в 2004 р. передбачалось збереження тільки двохповерхової адмінбудівлі з лабораторією, всі інші існуючі будівлі та споруди на території ринку передбачались генпланом проекту МП «ПІК» до знесення, де б вони не знаходились, суд зазначає наступне.

Згідно висновку судового експерта під час будівництва торгового комплексу „Росинка» по пр. Леніна, 8 м. Ізмаїлі відповідно до проекту будівництва підлягають знесенню об'єкти ринку „Росинка, позначені на генплані МП „ПІК перекресленими контурами, а саме: продовольчий павільйон, аптека, магазини, молочний павільйон, всі металеві контейнери, всі кіоски, всі торгові ряди. Тобто, експертом встановлено ту обставину, що об'єкти ринку «Росинка» підлягають знесенню саме під час будівництва торгового комплексу „Росинка.

Як відображено в генеральному плані проекту торгового комплексу „Росинка (том 1 арк. 224) знесення будівлі кафетерію-магазину (літ. «А») передбачено під час будівництва пускового комплексу - блоку „А.

Відповідно до абз. 3 п. 2.3. ДБН А.3.1-5-96 „Організація будівельного виробництва», чинного на початок будівництва торгового комплексу, та п.п. 2.2.2 і 2.2.3 ДБН А 3.1.5- 2009 „Організація будівельного виробництва, чинних на момент подання позову, знесення існуючих будівель та споруд відноситься до внутрішньомайданчикових підготовчих робіт. Підготовчі роботи повинні здійснюватись лише після отримання документу дозвільного характеру (п. 1.2 ДБН А.3.1-5-96 та п. 1.6 ДБН А 3.1.5-2009). В свою чергу виконання підготовчих робіт, в тому числі і здійснення знесення будівель і споруд ринку „Росинка, можливе лише після отримання дозвільного документу.

05.05.2005 р. Інспекцією ДАБК м. Ізмаїла було видано дозвіл № 175 (а.с. 211 т. 3) ПП СОК „Котигорошко на виконання будівельних робіт по будівництву торгового комплексу «Росинка» по пр. Леніна, 8 (І черга будівництва - блок „В). Так, Інспекцією ДАБК видано дозвіл на будівництво не всього торгового комплексу, а лише на будівництво одного пускового комплексу - блоку „В, тоді як знесення будівлі кафетерію-магазину (літ. „А) передбачено під час будівництва пускового комплексу - блоку „А.

Крім того, Ізмаїльська міська рада не заперечувала проти поступового, по мірі будівництва торгового комплексу, знесення будівель та споруд. Так, на період будівництва була затверджена схема розташування об'єктів, яка погоджувалась відповідно до рішення комісії виконкому Ізмаїльської міськради (а.с. 241, 242 т.1). На поступове знесення об'єктів під час будівництва погодився також і виконком Ізмаїльської міської ради, позиція якого викладена в листах № 16/01-12-1931 від 20.06.2006 р. та №16/01-12-1931 від 14.07.2006 р. (а.с. 59-60 т. 2). На функціонування об'єктів ринку «Росинка» по пр.. Леніна, 8 погодилась також і Ізмаїльська міська рада, яка своїми рішеннями встановила ставку ринкового збору на ринку „Росинка та становила на ньому пільгові торгові місця (а.с. 61-62 т. 2).

Не можуть бути прийняті до уваги суду й посилання позивача на п. 3 рішення виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради № 601 від 26.07.1999 р., відповідно до якого було попереджено ПП СОК „Котигорошко про те, що по закінченню строку оренди земельної ділянки та неможливості продовження договору на право тимчасового користування землею підприємство повинно здійснити знесення будівель та споруд та провести рекультивацію земельної ділянки. Так, з матеріалів справи вбачається, що оренда земельної ділянки по пр. Леніна, 8, ПП СОК „Котигорошко не припинялась, а продовжувалась шляхом прийняття відповідних рішень та укладення відповідних договорів оренди землі.

Стосовно посилань позивача в обґрунтування своїх вимог на положення ст. 105 Цивільного кодексу Української РСР 1963 р., чинного на момент початку будівельних робіт по зведенню будівель та споруд на ринку по торгівлі промисловими і сільськогосподарськими товарами та прийняття в експлуатації тимчасового ринку „Росинка (1999 р.), суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 105 Цивільного кодексу Української РСР 1963 р, яка визначала наслідки самовільного будівництва жилого будинку, господарських і побутових будівель та споруд, громадянин, який збудував або будує жилий будинок, здійснив або здійснює його перебудову чи прибудову без встановленого дозволу, або без належно затвердженого проекту, або з істотними відхиленнями від проекту, або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил, не вправі розпоряджатися цим будинком чи частиною його (продавати, дарувати, здавати в найом тощо). За позовом виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів такий будинок або частина його можуть бути безоплатно вилучені судом і зараховані до фонду місцевої Ради народних депутатів або за рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів знесені громадянином, який провадив самовільне будівництво, або за його рахунок. Знесення чи вилучення будинку, який побудовано чи будується з істотними відхиленнями від проекту або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил, провадиться, коли громадянин не привів його, після попередження, у відповідність з проектом чи зазначеними нормами і правилами. Господарські і побутові будівлі та споруди, зведені громадянином без встановленого дозволу або належно затвердженого проекту, чи з істотними відхиленнями від проекту, або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил, за рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів зносяться громадянином, який провадив самовільне будівництво, або за його рахунок.

Між тим виходячи з аналізу положень вказаної статті ЦК УРСР, правила цієї статті про наслідки самовільного будівництва застосовуються саме до жилого будинку, господарських і побутових будівель та споруд, що примикають до жилого будинку, які будувались громадянином. В свою чергу, враховуючи субєктний склад учасників спірних правовідносин, норми вказаної статті ЦК УРСР не можуть бути застосовані у даному спорі. Тим більш за нормами вказаної статті господарські і побутові будівлі та споруди, зведені громадянином без встановленого дозволу або належно затвердженого проекту, чи з істотними відхиленнями від проекту, або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил, зносяться громадянином саме за рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів, а не за рішенням суду. Як встановлено судом під час розгляду справи у судовому засіданні та підтверджено представником Виконкому, відповідне рішення про знесення вказаних у позові споруд виконкомом Ізмаїльської міської ради не приймалось.

Відповідно до ст. 181 Цивільного кодексу України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також обєкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні обєкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

У позовній заяві позивач посилався на ст. 376 ЦК України, відповідно до ч. 1 якої житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Між тим вказана стаття застосовується виключно до об'єктів нерухомого майна, якими в свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 181 ЦК України є земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи при обстеженні на місці та вивчені матеріалів технічної інвентаризації встановлено, що на період обстеження на території ринку знаходяться три капітальні будівлі: літ. А кафетерій-магазин, літ. Б адміністративна будівля, літ. К торговий комплекс. Всі інші споруди на території ринку Росинка виконані як тимчасові об'єкти торгівлі - контейнерного типу без улаштування фундаментів (див, фото додатку №4) та їх можливо переміщувати за допомогою спеціальних транспортних засобів. Зважаючи на це, контейнери, кіоски, торгові лотки, які позивач просить знести як самовільні будівлі, не є нерухомим майном, а тому не можуть бути визнані самочинним будівництвом та відповідно не можуть бути знесені як самочинне будівництво.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відтак, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги позову Ізмаїльської міської ради не обґрунтовані, не відповідають фактичним обставинам та матеріалам справи, у звязку з чим не підлягають задоволенню .

У звязку з тим, що рішення відбулось не на користь позивача, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за проведення експертизи, які були сплачені відповідачем згідно платіжного доручення № 24 від 25.02.2015 р. на суму 15111,00 грн., відносяться за рахунок позивача.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України,

суд -

В И Р І Ш И В:

1.У задоволенні позову Ізмаїльської міської ради до Приватного підприємства Спортивно-оздоровчого клубу "Котигорошко", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державна архітектурно-будівельна інспекція України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області та Виконавчий комітет Ізмаїльської міської ради Одеської області, про зобовязання знести самовільно збудовані будівлі відмовити.

2.Стягнути з Ізмаїльської міської ради (68600, м. Ізмаїл, пр. Суворова, 62, код ЄДРПОУ 26569223) на користь Приватного підприємства Спортивно-оздоровчого клубу "Котигорошко" (68610, м. Ізмаїл, вул. Гагаріна, 20, код ЄДРПОУ 24776337, р/р 26005300170593 у філії Одеського ОУ АТ Ощадбанк в м. Одесі, МФО 328845) витрати за проведення експертизи в розмірі 15111/п'ятнадцять тисяч сто одинадцять/грн. 00 коп.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного господарського суду, яка подається через місцевий господарський суд протягом 10-денного строку з моменту складення та підписання повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо не буде подано апеляційну скаргу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено та підписано 29 лютого 2016 р.

Суддя В.С. Петров