Ухвала суду № 56242981, 26.02.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 640/10505/14-к Головуючий суддя І інстанції Губська Я. В.

Провадження № 11-кп/790/98/16 Суддя доповідач Мозговий О.Д.

Категорія: Злочини у сфері службової діяльності

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2016р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого судді Мозгового О.Д.

- суддів: Очеретного С.С., Григорова П.О.

- при секретарі Дригайло С.М.

- за участю прокурора ОСОБА_45.

- обвинуваченого ОСОБА_1

- захисників обвинуваченого - адвокатів Панченка А.В., Кузьміна С.О.

- потерпілого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_1, його захисника - адвоката Панченка А.В. на вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 липня 2015 року, матеріали кримінального провадження №640/10505/14-к за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Пісочин Харківського району Харківської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, депутат VІ скликання Солоницівської селищної ради Дергачівського району Харківської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2,

засуджений за ч.4 ст.368 КК України до покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, зі спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 170 000 (сто сімдесят тисяч) грн., які були вилучені у нього при затриманні, та з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено попередній - утримання під вартою у слідчому ізоляторі міста Харкова до вступу вироку по даній справі у законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 обчислюється з дня його фактичного затримання, тобто з 26 квітня 2014 року, зараховано час перебування під вартою в час відбуття покарання.

Питання про речові докази вирішене.

Грошові кошти у розмірі 502 грн., які вилучені у ОСОБА_1, конфісковано на користь держави в порядку конфіскації майна.

Грошові кошти в розмірі 170000 грн., які перебувають на зберіганні в СУ ГУМВС України в Харківській області - конфісковані на користь держави в порядку спеціальної конфіскації.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в загальному розмірі 11128,04грн.

Згідно вироку, ОСОБА_1 на підставі постанови № 25 засідання Солоницівської селищної виборчої комісії Дергачівського району Харківської області «Про оприлюднення результатів виборів по виборах депутатів Солоницівської селищної ради по виборах голови Солоницівської селищної ради» від 04.11.2010 року рішенням першої сесії VI скликання Солоницівської селищної ради Дергачівського району Харківської області від 11.11.2010 року визнано обраним депутатом до вказаної селищної ради.

Відповідно до ст.ст. 45,46 регламенту Солоницівської селищної ради Дергачівського району Харківської області VI скликання, затвердженого рішенням селищної ради від 10.11.2010 року, депутат повинен входити до складу однієї з постійних комісій ради, та зобов'язаний приймати участь в роботі пленарних засідань, постійних та інших комісій та робочих груп, до складу яких він входить.

Крім того, депутат має право вирішального голосу у всіх питаннях, які розглядаються на пленарних засіданнях ради, комісій та робочих груп.

Відповідно до ст.ст. 11, 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» ОСОБА_1, зокрема, наділений наступними повноваженнями: офіційно представляти виборців свого виборчого округу та інтереси територіальної громади в місцевих органах виконавчої влади, відповідних органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності з питань, що належать до відання органів місцевого самоврядування відповідного рівня; брати участь з правом дорадчого голосу у засіданнях інших місцевих рад та їх органів, загальних зборах громадян за місцем проживання, засіданнях органів самоорганізації населення, що проводяться в межах території його виборчого округу; порушувати перед органами і організаціями, передбаченими пунктом 1 частини першої цієї статті, та їх посадовими особами, а також керівниками правоохоронних та контролюючих органів питання, що зачіпають інтереси виборців, та вимагати їх вирішення; вносити на розгляд органів і організацій, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, та їх посадових осіб пропозиції з питань, пов'язаних з його депутатськими повноваженнями у виборчому окрузі відповідно до закону, брати участь у їх розгляді.

На підставі рішення Солоницівської селищної ради № 20 від 26.09.2013 року як депутат Солоницівської селищної ради VI скликання ОСОБА_1 є головою постійної комісії з питань агропромислового комплексу, земельних відносин та використання природних ресурсів, екології, землевпорядкування та землекористування.

Відповідно до Положення про постійні комісії селищної ради, затвердженого рішенням І сесії VI скликання Солоницівської селищної ради №7 від 11.11.2010 року основними повноваженнями постійних комісій є: розгляд звернень, заяв, скарг громадян з питань, які входять до їх компетенції, вивчення та підготовка питань про стан і розвиток відповідних галузей господарства і соціально-культурного будівництва, інших питань, які вносяться на розгляд ради, розробка проектів рішень ради та підготовка висновків з цих питань, здійснення контролю за виконанням рішень ради її виконавчого комітету.

Відповідно до зазначеного Положення основними напрямками діяльності постійної комісії з питань агропромислового комплексу, земельних відносин та використання природних ресурсів, екології, землевпорядкування та землекористування є: внесення пропозицій щодо проведення позачергової сесії ради, внесення пропозицій до порядку денного сесії ради, визначення доповідачів, створення зі свого складу постійних підкомісій та тимчасових робочих груп для аналізу необхідних матеріалів дія підготовки проектів висновків на розгляд комісії, висловлення позиції комісії при розгляді будь якого питання на сесії ради, що має пряме чи опосередковане відношення до компетенції сесії, вивчення стану, внесення пропозицій щодо вирішення питань земельних відносин і землекористування підприємствами, організаціями, громадянами селища, здійснення погодження розміщення об'єктів на території селища, землевідведення, здійснення контролю за дотриманням рішень ради з питань землекористування, підготовка висновків щодо регуляторного впливу внесених на розгляд ради проектів регуляторних актів з питань, віднесених до компетенції даної комісії.

Відповідно до розділу 13 зазначеного положення ОСОБА_1, як голова постійної комісії з питань агропромислового комплексу, земельних відносин та використання природних ресурсів, екології, землевпорядкування та землекористування: скликає і веде засідання комісії, підписує протокол, висновки та рекомендації комісії; організовує підготовку необхідних матеріалів на засідання; дає відповідні доручення членам комісії; організовує роботу по реалізації висновків і рекомендацій комісії.

Таким чином, ОСОБА_1 в силу вказаних вище вимог Закону України «Про місцеве самоврядування», Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», Положення про постійні комісії Солоницівської селищної ради Дергачівського району Харківської області, примітки 1 до ст.364 КК України здійснює функції представника місцевого самоврядування, тобто є службовою особою.

На початку листопада 2013 року до ОСОБА_1 звернувся ОСОБА_4 з метою з'ясування питання щодо можливості отримання позитивного рішення сесії Солоницівської селищної ради Дергачівського району Харківської області з питань виділення трьох земельних ділянок загальною площею 0,5 га громадянам ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які розташовані за адресами: АДРЕСА_3.

При цьому, у ОСОБА_1 виник злочинний намір на отримання шляхом вимагання від ОСОБА_4 неправомірної вигоди у розмірі 19 500 доларів США поетапно різними частинами.

Реалізуючи свій злочинний намір на отримання неправомірної вигоди у великому розмірі шляхом вимагання ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4 про те, що за підготовку позитивного проекту рішення засідання земельної комісії вказаної ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення зазначених земельних ділянок площею 0,5 га, подальше винесення вказаного проекту на чергове засідання сесії селищної ради та підтримання цього проекту під час виступу на сесії йому необхідно передати неправомірну вигоду в розмірі 1500 доларів США.

В подальшому, після отримання вищезазначеного рішення ОСОБА_1 пояснив, що потрібно винести на сесію Солоницівської селищної ради Дергачівського району Харківської області питання щодо затвердження проектів землеустрою земельних ділянок, та за позитивне вирішення цього питання йому в подальшому необхідно буде передати 15000 доларів США у якості неправомірної вигоди.

15 листопада 2013 року ОСОБА_1, знаходячись біля будівлі, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Астрономічна 35-Г зустрівся з ОСОБА_4, та згідно попередньої домовленості отримав від останнього частину неправомірної вигоди у розмірі 1500 доларів США за підготовку позитивного проекту рішення засідання земельної комісії вказаної ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою зазначених земельних ділянок загальною площею 0,5 га, подальше винесення вказаного проекту на чергове засідання сесії селищної ради та підтримання цього проекту під час виступу на сесії.

У період з листопада 2013 року по лютий 2014 року, під час неодноразових зустрічей ОСОБА_4 з ОСОБА_1 останній вимагав збільшення суми раніше отриманої частини неправомірної вигоди щонайменш на 1000 доларів США, посилаючись на невірне розуміння ОСОБА_8 розміру неправомірної вигоди, яку очікував отримати ОСОБА_1 за підготовку позитивного проекту рішення засідання земельної комісії вказаної ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою зазначених земельних ділянок площею 0,5га, подальше винесення вказаного проекту на чергове засідання сесії селищної ради та підтримання цього проекту під час виступу на сесії, і ОСОБА_8 був вимушений погодитись на вказану незаконну пропозицію ОСОБА_1.

14 лютого 2014 року ОСОБА_1, перебуваючи біля кафе «Лесное», розташованого в сел. Солоницівка Дергачівського району Харківської області, продовжуючи реалізовувати злочинний намір на отримання неправомірної вигоди у великому розмірі шляхом вимагання, отримав від ОСОБА_4 500 доларів США у якості частини неправомірної вигоди.

При цьому, ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_1 три рішення ХLVІ сесії Солоницівської селищної ради Дергачівського району Харківської області VI скликання №№11,12 та 13 від 13.02.2014 року «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд» громадянам ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, відповідно інтереси яких представляв за довіреністю ОСОБА_4

16 квітня 2014 року ОСОБА_1, з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на отримання неправомірної вигоди у великому розмірі, під час зустрічі з ОСОБА_4 біля кафе «Кентукі» за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська 79/1 вимагав передати йому останню частину неправомірної вигоди в сумі 15000 доларів США за підготовку позитивного проекту рішення засідання земельної комісії вказаної ради про затвердження проектів землеустрою на земельні ділянки загальною площею 0,4048 га громадянам ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, розташованих за адресами: АДРЕСА_4, подальше винесення вказаного проекту на чергове засідання сесії селищної ради та підтримання цього проекту під час виступу на сесії.

При цьому ОСОБА_1, маючи намір на отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання, погрожував ОСОБА_9 ініціюванням питання на черговій сесії ради про скасування вищезазначених рішень селищної ради.

26 квітня 2014 року близько 11-00 год. ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати злочинний намір на отримання шляхом вимагання неправомірної вигоди у великому розмірі, діючи протиправно, перебуваючи біля будівлі №54 по вул. Пушкінській у м. Харкові, згідно попередньої домовленості отримав від ОСОБА_9 останню частину неправомірної вигоди у розмірі 170 000 грн. за підготовку позитивного проекту рішення засідання земельної комісії вказаної ради про затвердження проектів землеустрою на земельні ділянки загальною площею 0,4048 га громадянам ОСОБА_10, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, розташованих за адресами: АДРЕСА_5, подальше винесення вказаного проекту на чергове засідання сесії селищної ради та підтримання цього проекту під час виступу на сесії.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_1 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій строком на три роки, зі спеціальною конфіскаціє грошових коштів у сумі 170000грн., які були вилучені при затримання, та з конфіскацією належного йому майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що ОСОБА_1 вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 10 років.

Як вказує прокурор у своїй апеляції, ОСОБА_1 в ході судового розгляду кримінального провадження свою вину не визнав, зазначав про факт провокування вчиненого кримінального правопорушення, однобічність проведення досудового розслідування, некомпетентність та зацікавленість співробітників правоохоронних органів, численні порушення вимог чинного законодавства при проведенні слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, що, на думку сторони обвинувачення, є спробою уникнення від кримінальної відповідальності шляхом спотворення обставин вчиненого кримінального правопорушення, намагання введення суду в оману, та дискредитації правоохоронних органів.

Крім того, прокурор зазначає, що про суспільно-небезпечний характері дій обвинуваченого, а значить, і невідповідність призначення покарання його особі свідчить характер вчиненого кримінального правопорушення, звертаючи увагу на пріоритетність та суспільну необхідність у боротьбі зі злочинами у сфері службової діяльності.

Як вказує прокурор, відповідно до практики Європейського суду з прав людини суд своїм рішення повинен забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

Тому, на думку державного обвинувача, обставини вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, розмір отриманої неправомірної вигоди, постзлочинна поведінка обвинуваченого свідчать про неспроможність обвинуваченого на виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, а призначене судом майже мінімальне покарання не здатне забезпечити його мету.

Обвинувачений ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі та в доповненні до неї просить вирок скасувати, дане кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений вказує, що в обґрунтування вироку суд першої інстанції вказує мотиви та підстави прийняття рішення про його винуватість саме те, що він є суб'єктом інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на його посаду депутата Солоницівської селищної ради, а також те, що він є головою постійної комісії з питань агропромислового комплексу, земельних відносин та використання природних ресурсів, екології, землеустрою.

Крім того, його діяльність регламентують Закон України «Про місцеве самоврядування», Закон України «Про статус депутатів місцевих рад», положення про постійні комісії Солоницівської селищної рада, Постанова Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику по справам про хабарництво», однак при цьому, на його думку, суд бере до уваги тільки ті норми, котрі формально вказують на те, що він є суб'єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Як вказує обвинувачений, суб'єктом даного кримінального правопорушення є виключно посадові особи, наділені відповідно владою чи мають службове становище, яке дасть право посадовій особі на здійснення чи не здійснення тих чи інших дій на користь особи, яка дає хабара чи третіх осіб.

ОСОБА_1 звертає увагу на те, що відповідно до п.1 ППВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно з чинним законом відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи.

При цьому слід мати на увазі, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції висувати вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, а також наділені правом організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.

Як вказує обвинувачений, п.18 цієї постанови передбачено, що службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені в п. 1 примітки до ст. 364, посади яких згідно зі ст. 25 Закону України від 16 грудня 1993 р. "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади і управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

На думку обвинуваченого, судом першої інстанції не було враховано ст.1 Закону України «Про державну службу», яка визначає поняття державної служби, ст.2 цього ж закону, яка визначає поняття посади, поняття посадової особи, визначеного цим же законом, ст.1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», що визначає поняття посадової особи місцевого самоврядування, а також документи, що підтверджують та вказують на відсутність у нього належності до державних службовців та займаючи посади в їх структурних підрозділах та одиницях.

В своїй апеляції ОСОБА_1 також зазначає, що відповідно п.13 ст.47 Закону України «Про місцеве самоврядування» депутати працюють в постійних комісіях на добровільних началах.

Він же вказує, що судом першої інстанції не враховано, що відповідно до ст.18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» в обов'язки депутата місцевої ради в раді та його органів входить обов'язок приймати участь в його постійних комісіях, всебічно сприяти виконанню їх рішень, виконувати доручення ради, його органів, сільського, селищного, міського голови, інформувати їх про стан їх доручень.

Відповідно до ст.19 цього ж закону депутат місцевої ради, до якої він входить, має право на один голос, про що також вказано в регламенті Солоницівської селищної ради.

Згідно з положеннями «Про постійні комісії» Солоницівської селищної ради рішення в формі рекомендацій чи висновків в комісіях приймаються шляхом голосування більшості голосів, що, як вказує обвинувачений, свідчить про неможливість самостійного прийняття рішення будь-ким із членів комісії.

На думку ОСОБА_1, фактом необґрунтованості та обвинувального нахилу вироку є те, що у вироку вказані показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, які начебто підтверджують факт його одноособового прийняття рішення та підготовки нормативних документів, які стануть обов'язковими для виконання фізичними та юридичними особами, що не відповідає дійсності, оскільки сідок ОСОБА_11 в судовому засіданні 05.08.2014 року пояснила, що всі рішення Солоницівської селищної ради, які пов'язані з виділенням земельних ділянок чи будь-яких інших питань, приймаються колегіально, шляхом голосування більшості голосів депутатами, що входять в склад ради, та бути прийнятими будь-ким одноособово не можуть, а проекти рішень для обговорення їх на сесії підготовлює саме вона, а не як вказано в рішенні суду першої інстанції.

Подібні показання надали свідки ОСОБА_14, ОСОБА_12

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений вказує, що в мотивувальній та резолютивній частині вироку містяться посилання та вказівки на статті кримінального закону, формування яких не відповідає принципу правової визначеності.

Вказаний термін суду у вироку, без конкретного посилання на дату прийняття рішення кримінального закону та його номеру свідчить про порушення його права на захист у зв'язку з неконкретністю обвинувачення, та як наслідок - неправильного застосування кримінального закону.

Обвинувачений також вказує, що суд у мотивувальній частині вироку вказує про доведеність факту вимагання ним коштів у потерпілого за підготовку позитивного проекту з надання рішень засідання земельної комісії Солоницівської селищної ради, однак дане формулювання суду не відповідає обставинам кримінального провадження, оскільки підготовка проектів рішень засідань земельної комісії в його обов'язки не входить, прийняти подібне рішення самостійно жодний член комісії не має можливості, матеріали кримінального провадження не містять жодного протоколу засідань земельної комісії, на які посилається суд у вироку, а потерпілий в судовому засіданні показав, що нічого у нього не вимагав, а всі сфабриковані документи, що містяться в матеріалах провадження, є результатом провокаційних дій працівників міліції та прокуратури, які виконували замовлення депутата ОСОБА_15

Також, як вказує ОСОБА_1, кримінальне провадження у відношенні нього було відкрите 24.04.2014 року за ч.4 ст.368 КК України, що підтверджується витягом з ЄРДР, підставами для його відкриття стали протоколи оперативно-технічних заходів, доповнення до них у вигляді п'яти карт пам'яті, чотирьох DVD дисків, які були складені за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій до відкриття кримінального провадження, що підтверджується рапортом ОСОБА_16, що, на думку ОСОБА_1, автоматично виключає той факт, що кримінальне провадження відкрите за заявою потерпілого.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений також зазначає, що протоколи оперативно-технічних заходів являли собою проведення негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо- відеокнтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що потребує спеціальних дозволів слідчих суддів, а подібні дій можуть проводитись виключно в межах відкритого кримінального провадження.

ОСОБА_1 вважає, що в порушення вимог ст.ст.84,85,86,87,89 КПК України, Постанови Пленуму Верховного суду України №11 від 27.12.1985 року зі змінами №6 від 30.05.2008 року було не розглянуте його клопотання про визнання протоколів оперативно-технічних заходів недопустимими та закриття кримінального провадження, а повідомлено судом, що рішення буде прийняте при винесенні вироку.

Суд мотивував допустимість протоколів оперативно-технічних заходів та доповнень до них, пославшись на відповідні номера дозволів суду на проведення негласних слідчих розшукових дій, а також на відповідь голови апеляційного суду Харківської області, та на те, що відсутність дозволу апеляційного суду в матеріалах кримінального провадження пов'язане з тим, що вони відносяться до списку секретної інформації, що становить державну таємницю, що робить недопустимим їх наявність у справі.

Однак, на думку ОСОБА_1, дані твердження суду є необґрунтованими, оскільки номера дозволів, на які посилається суд у вироку, а також відповіді апеляційного суду не несуть в собі інформації про те, на який же вид негласних слідчих (розшукових) дій вони видавались, та на який проміжок часу, що не дає можливості суду прийти до висновку, що вони проведені законно.

ОСОБА_1 також вважає, що твердження суду, що в протоколах оперативно-технічних заходів є розмови потерпілого з ним, під час яких є факти вимагання коштів, є голослівними твердженнями суду, та такими, що не відповідають матеріалам провадження, оскільки стороною обвинувачення не доказано, що на телефонних розмовах присутні розмови між ним та потерпілим, а перевірити даний факт шляхом призначення фоноскопічної експертизи йому було відмовлено.

На думку обвинуваченого, матеріали кримінального провадження не містять жодного процесуального документу, отриманого в установлений КПК спосіб, інформація про застосування технічних засобів відсутня, носії інформаціє є цифровими копіями.

Також ОСОБА_1 в доповненнях посилається на те, що відповідно то матеріалів провадження ні слідчий, ні прокурор по даному кримінальному провадженню не назначались, тому, на його думку, всі процесуальні документи підлягають виключенню, провадження закриттю, а суд взяв на себе функцію сторони обвинувачення, і самостійно прийняв рішення про направлення запиту до СУ ГУМВС України та прокуратури Харківської області з метою встановлення факту призначення слідчого та прокурора, при цьому вказав, що запити направлені у зв'язку з задоволенням клопотань сторони захисту.

Крім того, відповідно до наданої інформації, слідчий ОСОБА_42. для розслідування кримінального провадження не назначався.

З урахуванням наданої інформації ОСОБА_1 було заявлено клопотання з проханням виключити всі процесуальні документи та закрити кримінальне провадження, але суд по даному питанню рішення не прийняв.

На думку обвинуваченого, постанова заступника прокурора Харківської області Туркова К.Л. про призначення групи прокурорів від 09.07.2014 року не відповідає вимогам ст.37 КПК України, оскільки група прокурорів назначається відразу після заведення кримінального провадження, а не під час судового слідства.

Крім того, вона містить суперечливі дані про те, що ОСОБА_17 ознайомився з матеріалами провадження перед тим, як її винести, та матеріали провадження не містять інформації, коли та в який спосіб ОСОБА_17 мав можливість ознайомитись з ними 09.07.2014 року, оскільки провадження знаходиться в суді з 23.06.2014 року.

15.07.2014 року, як вказує обвинувачений, дана постанова була таємно від сторони захисту долучена до матеріалів провадження, та судом відмовлено у задоволені клопотання про відвід всіх прокурорів, оскільки дане питання про доручення постанови обговорювалось, однак, твердження суду не відповідає дійсності, оскільки не підтверджується аудіозаписом судового засідання, журналом судового засідання від 15.07.2014 року.

В порушення ст.293 КПК України 17.06.2014 року, як вказує ОСОБА_1, обвинувальний акт йому було вручено не прокурором, а слідчим ОСОБА_43., який вдавав себе за прокурора ОСОБА_44., який відповідно до довідки СІЗО його приміщення не відвідував.

Також, як стверджує обвинувачений, ОСОБА_18 сфальсифікував його підпис в обвинувальному акті, дорученні прокурора, та в запиті.

Судом було частково задоволено клопотання про виклик в якості свідків прокурорів ОСОБА_44., ОСОБА_45., слідчих ОСОБА_46., ОСОБА_42., ОСОБА_47., та в подальшому суд пояснив, що подібне рішення він не приймав.

ОСОБА_1 вважає, що йому необґрунтовано було відмовлено у задоволенні клопотання про проведення почеркознавчої експертизи.

Як вказує обвинувачений, 12.06.2015 року прокурором в судовому засіданні йому було вручено копію обвинувального акту в новій редакції.

Так як в обвинувальному акті була відсутня дата прийняття рішення, прокурор під час перерви у присутності всіх учасників, шляхом службового підлогу датує обвинувальний акт 28.05.2015 року.

Обвинувачений також зазначає, що під час ознайомлення з даним обвинувальним актом було встановлено, що кваліфікація не змінилася, обвинувальний акт складений не прокурором ОСОБА_45., та погоджений не з керівником Київської районної прокуратури м. Харкова.

Також, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначає, що за результати одного і того ж заходу - контролю за вчиненням злочину, зафіксовано у різних процесуальних документах: протоколі контролю за злочином, протоколі оперативно-технічних заходів з додатками.

Однак матеріали провадження не містять постанови прокурора про прийняття рішення на проведення такого виду негласних слідчих (розшукових) дій.

На думку обвинуваченого, мало місце порушення ч.2 ст.246 КПК України, оскільки негласні слідчі (розшукові) дій проводяться у випадку, якщо відомості про злочин та особу неможливо отримати іншим шляхом, тобто, якщо відомо, який саме злочин вчинено та особу, яка його вчинила, то проводити контроль за вчиненням злочину заборонено.

Як вказує обвинувачений, згідно з протоколом контролю, протоколом оперативно-технічних заходів оперативний співробітник ОСОБА_16 в порушення ст.41 КПК України проявив власну ініціативу, діяв незаконно, вийшов за межі дорученого прокурором, вручив потерпілому технічний засіб невідомого походження, провів контроль за вчиненням злочину.

В матеріалах провадження відсутні протоколи огляду, помітки та вручення грошових коштів потерпілому.

Обвинувачений також вказує про незаконність залучення до негласних слідчих (розшукових) дій потерпілого ОСОБА_4, оскільки законодавцем заборонено залучати до конфіденційного співробітництва фізичних та юридичних осіб, які не уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність, залучення даних осіб можливо лише у випадках, передбачених КПК України.

Обвинувачений зазнає, що контроль у відношенні нього 26.04.2014 року проводився за участю одного понятого ОСОБА_19, який є родичем оперативного співробітника ОСОБА_16, інший понятий - ОСОБА_20, є уявним персонажем.

Вищевказані поняті приймали участь одночасно в двох різних слідчих діях, що, на думку обвинуваченого, підтверджується протоколом контролю за вчиненням злочину та протоколом огляду місяця події.

Як вказує обвинувачений, протокол огляду місця поді від 26.04.2014 року був складений слідчим ОСОБА_48., який не має законних підстав для розслідування даного провадження.

Під час відтворення 05.11.2014 року карти пам'яті, яка була долучена до вищевказаного протоколу, було встановлено, що вона не містить в собі будь-якої інформації, вона чиста.

21.11.2014 року в судовому засіданні суд продемонстрував дану карту повторно, та на цей раз вона містила фото- та відеоматеріали.

Карта пам'яті була упакована до конверту, на якому відсутні підписи понятих, та на ознайомлення в порядку ст.290 КПК України, як вказує ОСОБА_1, йому не надавалась як речові докази.

Також ОСОБА_1 зазначає, що суд на підтвердження його вини в інкримінованому йому злочині вказав, що його вина доказується показаннями свідків ОСОБА_19, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_16, ОСОБА_24, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Потерпілий ОСОБА_4 показував, що всі матеріали кримінального провадження сфабриковані з залученням знайомих та рідних оперативного співробітника ОСОБА_16

Як вказує обвинувачений, судом було задоволено клопотання сторони захисту про допит свідків сторони звинувачення ОСОБА_19, ОСОБА_49, ОСОБА_50, ОСОБА_7, ОСОБА_20, однак вони допитані не були, приводи виконані не були.

Крім того, ОСОБА_1 вказує, що потерпілий показав, що свідками провокації були його рідні, в присутності яких 15.11.2013 року ОСОБА_16 вручив останньому грошові кошти, засіб для прихованої аудіо-, віодеофіксації, автомобіль Mitsubishi Outlander.

Судом було відмовлено у витребуванні інформації з ДАІ Харківської області про належність даного автомобіля, та допит рідних потерпілого.

Як зазначає обвинувачений, не всі матеріали, які містяться в справі, були досліджені судом, порушувались строку тримання під вартою, своєчасно не вручались копії ухвал про тримання його під вартою, копія ухвали від 15.07.2014 року йому взагалі йому вручена не була.

24.05.2014 року суд продовжив йому запобіжний захід за клопотанням прокурора ОСОБА_51., однак, як вказує обвинувачений, в матеріалах провадження відсутня будь-яка постанова, яка підтверджує, що прокурор ОСОБА_51 є стороною кримінального провадження.

На думку обвинуваченого, судом в порушення ч.4 ст.333, ст.245 КПК України було задоволено клопотання прокурора про надання органу досудового розслідування доручення на відібрання його голосу для подальшого призначення фоноскопічної експертизи, яке суд повинен був відхилити, оскільки прокурор знав про необхідність проведення фоноскопічної експертизи на стадії досудового слідства, а тому не міг законного обґрунтувати необхідність проведення даної експертизи на стадії судового слідства.

Також, ОСОБА_1 вважає, що суд в порушення ч.1 ст.245 КПК України доручив слідчому відібрати зразки голосу, а повинен був відібрати сам чи доручити спеціалісту.

Крім того, судом не були взяті до уваги питання, які ОСОБА_1 хотів поставити перед експертом.

Захисник обвинуваченого - адвокат Панченко А.В. в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок, закрите кримінальне провадження на підставі ст.284 КПК України, скасувавши ОСОБА_1 запобіжний захід, звільнивши його з-під варти.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат вказує, що Київським районним судом м. Харкова допущено істотні порушення вимог кримінально- процесуального закону, порушення прав та свобод ОСОБА_1, прав сторони захисту, які, в свою чергу, призвели до неповноти судового розгляду, ухвалення незаконного, необґрунтованого та несправедливого рішення.

На думку апелянта, вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 липня 2015 року підлягає скасуванню з підстав однобічності, неповноти та упередженості як досудового розслідування, так і судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду дійсності та фактичним обставинам справи.

Як зазначає адвокат, з моменту затримання ОСОБА_1 вину не визнавав, в судовому засіданні заявив, що кримінальне провадження є замовним, свідчення надавав послідовні та не суперечливі.

Він же вказує, що дану позицію підтвердив потерпілий ОСОБА_4, який в судовому засіданні пояснив, що замовлення мало місце зі сторони ОСОБА_15, який в минулому обіймав посаду голови земельної комісії Солоницівської селищної ради, грошові кошти ОСОБА_1 за вчинення в його інтересах будь-яких дій, з використанням наданої ОСОБА_1 влади він не передавав, будь-якого вимагання з боку ОСОБА_1 не було, а грошові кошти було передано ОСОБА_1 для укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_6, що підтверджується довіреністю, виданою ОСОБА_25, якою остання уповноважила ОСОБА_1 бути її представником з приводу продажу вказаної земельної ділянки, а також свідченнями самої ОСОБА_25

На думку захисника, всі докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зібрані стороною обвинувачення, та на які посилається суд у вироку, є недопустимими, оскільки зібрані з порушенням вимог КПК України.

Адвокатом в апеляційній скарзі також зазначено, що відповідно до матеріалів кримінального провадження досудове розслідування здійснював старший слідчий СУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_42.

Окрім того, слідчі та процесуальні дії проводила слідчий СУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_47

Оскільки будь-яке доручення керівника органу досудового розслідування на проведення досудового розслідування в матеріалах кримінального провадження відсутнє, доступ та відкриття, у відповідності до вимог ст. 290 КПК України, надано не було, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, описом матеріалів досудового розслідування, до яких надано доступ, то, на думку захисника, ані старший слідчий СУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_42., ані слідчий СУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_47 не мали повноважень на проведення досудового розслідування та окремих слідчих (процесуальних) дій, а слідчо-оперативно група створена не була.

Відносно прокурів, які здійснювали керівництво у кримінальному провадженні, адвокат Панченко А.В. вказує, що то будь-яка постанова, будь-яке доручення керівника відповідного органу прокуратури в матеріалах кримінального провадження відсутні, доступ та відкриття до таких процесуальних документів у відповідності до вимог ст. 290 КПК України надано не було, у зв'язку з цим у прокурорів відсутні повноваження в якості процесуальних керівників, всі слідчі, процесуальні, розшукові дії, клопотання, погоджено незаконно, а обвинувальний акт затверджено незаконно без відповідних повноважень.

Як зазначає захисник, в матеріалах кримінального провадження є постанова про призначення групи прокурорів від 09.07.2014 року, хоча кримінальне провадження розпочате 24.04.2014 року, яка в судовому засіданні не надавалась, будь-які супровідні листи до постанови відсутні.

На думку адвоката, з метою виправлення грубих порушень норм КПК України, допущених під час досудового розслідування, судом з власної ініціативи 26.11.2014 року та 19.12.2014 року було направлено запит до прокуратури Харківської області та СУ ГУМВС України в Харківській області на підставі нібито задоволеного клопотання захисту, яке протягом кримінального провадження не заявлялось, про надання до суду даних про призначення слідчого або групи слідчих для проведення досудового розслідування кримінального провадження.

Також, 21.11.2014 року та 19.12.2014 року судом було направлено запит до прокуратури Харківської області на підставі нібито задоволеного клопотання захисту про направлення до суду копії постанови про призначення прокурора у кримінальному провадженні.

Тому адвокат вважає, що судом було допущено грубе порушення норм кримінально-процесуального законодавства України, оскільки суд фактично взяв на себе обвинувальну функцію, привласнив повноваження сторін кримінального провадження та за власного ініціативою виконав функцію збирання доказів, що є неприпустимим, та призводить до істотного порушення ст. 93 КПК України.

Також адвокат вказує, що дорученням на проведення досудового розслідування від 25.04.2014 року визначено включити до складу слідчого групи начальника відділення СУ ОСОБА_26, слідчих ОСОБА_52., ОСОБА_47., проте кримінальний-процесуальний кодекс не передбачає створення слідчої групи дорученням начальника слідчого підрозділу, а постановою, як це передбачено п.2.1 Інструкції про порядок створення та організації діяльності слідчих груп та слідчо-оперативних груп, затвердженої Міністерством МВС України №107 від 20.10.2014 року.

Як зазначає захисник, в порушення ст.293 КПК України прокурор особисто не передав копію обвинувального акту ОСОБА_1, що підтверджується відповіддю на запит з Харківського СІЗО.

Порушення прокурором вимог статті 293 КПК України, а також самої процедури вручення обвинувального акту, на думку адвоката, надає підстави стверджувати, що ОСОБА_1 до теперішнього часу не є обвинуваченим по справі.

Крім того, адвокат вказує, що ОСОБА_1 під час судового розгляду неодноразово наголошував, що обвинувальний акт було затверджено не ОСОБА_27, а його було затверджено іншим працівником прокуратури в Харківському СІЗО замість ОСОБА_27, тобто, фактично було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 КК України - службове підроблення.

Також адвокат вказує, що судом було задоволено клопотання про виклик та допит в судовому засіданні в якості свідка прокурора ОСОБА_51., однак допит його не проведено, оскільки в подальшому судом було повідомлено, що в задоволенні клопотання з приводу допиту ОСОБА_27 відмовлено.

Адвокат вказує, що 12.06.2015 року прокурором було заявлене клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження постанови про зміну групи прокурорів від 28.05.2015 року та обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням.

В даному обвинувальному акті вказано, що при викладенні кваліфікації діяння ОСОБА_1 в обвинувальному акті помилково зазначено замість ч.4 ст.368 КК України - ч.3 ст.368 КК України, при цьому диспозиція статті була викладена правильно, що також пояснив в судовому засідання прокурор.

Однак, як зазначає адвокат, в обвинувальному акті в редакції від 17.06.2014 року, які містяться в судовій справі, дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.4 ст.368 КК України, та під час судового розгляд кримінального провадження обставин, які надають підстави змінити обвинувачення ОСОБА_1, встановлено не було, окрім тих, які його виправдовують.

На думку захисника, обвинувачення ОСОБА_1 фактично не змінено, оскільки відповідно до обвинувального акту в редакції від 17.06.2014 року, який міститься в судовій справі, дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.4 ст.368 КК України, тому підстав для зміни обвинувачення немає, а обвинувальний акт є незаконним.

Також адвокат вказує, що прокурором в судовому засіданні 12.06.2015 року було долучено обвинувальний акт без зазначення дати його складання та дати його погодження, які також були вручені ОСОБА_1 та його захиснику.

На зауваження суду прокурором повідомлено, що обвинувальний акт складено сьогодні, тобто 12.06.2015 року.

В подальшому було повернуто всі обвинувальні акти, та оголошено технічну перерву, а після поновлення судового засідання було повторно долучено обвинувальний акт, на якому містилась дата - 28.05.2015 року.

Після ознайомлення з обвинувальним актом в редакції від 28.05.2015 року стороною захисту встановлено, що будь-яких змін у порівнянні з обвинувальним актом в редакції від 17.06.2014 року не міститься, у зв'язку з чим зміна обвинувачення місце не мала, складання нового обвинувального акту під час судового розгляду з метою виправлення технічної помилки чинним КПК України не передбачено, дане питання повинно було бути вирішено на стадії підготовчого провадження шляхом повернення обвинувального акту.

Адвокатом в апеляційній скарзі також зазначено, що відповідно до додатку до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 17 червня 2014 року ОСОБА_1 та його захиснику - адвокату Кузьміну С.О. було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, однак не надано доступ до грошових купюр, ватних тампонів, зразків вати та рідини.

Крім того, прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ та можливість відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини.

Також захисник в апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 17.06.2014 року та додатку до нього ОСОБА_1 ознайомився з матеріалами кримінального провадження в період часу з 14 по 16год., однак ознайомитися за даний час з матеріалами звуко- та відеозапису, з інформацією, яка мітиться на СД дисках та картах пам'яті є неможливим.

Таким чином, як вказує адвокат, стороні захисту не було надано доступ до вказаних матеріалів кримінального провадження, однак суд посилався на них при ухвалені вироку, при цьому зазначив, що ОСОБА_1 було надано для ознайомлення матеріали кримінального провадження у 2-х томах, будь-яких клопотань щодо додаткового ознайомлення або про неповне ознайомлення не надходило.

На думку адвоката, подальший огляд грошових коштів в судовому засіданні не дає підстав для посилання на них як на доказ обвинувачення, оскільки вони не були відкриті стороні захисту.

Оперативно розшукові заходи проводилися на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Харківської області Колтунової А.І. від 11.11.2013 року, 23.12.2013 року, 03.02.2014 року ухвал слідчого судді апеляційного суду Харківської області Задніпровського О.О. від 21.03.2014 року, а контроль за вчиненням злочину проведено на підставі постанови прокуратури Харківської області від 25 квітня 2014 року, які, як зазначає адвокат, в матеріалах кримінального провадження відсутні, та ОСОБА_1 та його захиснику - адвокату Кузьміну С.О. у відповідності до вимог ст. 290 КПК України не було надано доступ до вказаних процесуальних документів.

Адвокатом зазначено, що у вироку суду вказано, що згідно «Зводу відомостей, що становлять державну таємницю», затвердженого наказом СБУ від 12.08.2005 року №440 вказані процесуальні документи відносяться до відомостей, які містять державну таємницю та розголошенню не підлягають.

Однак захисник звертає увагу на те, що згідно п.5.9 Наказу №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року «Про затвердження інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій гриф секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Відповідно до п. 7 Листа Верховного суду України № 16/6 від 19.11.1996 року «Про тимчасовий порядок розгляду матеріалів про дачу дозволу на проникнення до житла чи іншого володіння особи, накладення арешту на кореспонденцію і виїмку поштово-телеграфних установ та зняття інформації з каналів зв'язку (телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції)», одержані в результаті застосування зазначених заходів дані долучаються до справи лише у разі, коли визнані доказами у справі. В такому разі до справи долучається і копія постанови судді про застосування заходів.

В апеляційній скарзі адвокат також вказує, що Київським районним судом м. Харкова було направлено запит до апеляційного суду Харківської області з метою отримання інформації про надання дозволів на проведення негласних розшукових заходів відносно ОСОБА_1 за 2013-2014 роки.

Згідно отриманої відповіді надавались дозволи на проведення оперативно-розшукових заходів за № 484цт від 03.02.2014 року, № 1283цт від 21.03.2014 року, № 483цт від 03.02.2014 року, № 1284цт від 21.03.2014 року, а інформацію за 2013 рік надати немає можливості, оскільки матеріали щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій за 2013 рік знищено.

Однак, адвокат вказує, що відповідно до «Переліку судових справ і документів, що утворюються в діяльності суду, із зазначенням строків зберігання», затвердженого Наказом Державної судової адміністрації України № 22 від 11.02.2010 року, справи, розглянуті судом за поданням правоохоронних органів, зберігаються не менше 3 років.

Документи тимчасового зберігання не можуть бути знищені раніше встановлених цим Переліком строків.

Строки зберігання документів, визначені в цьому Переліку, є мінімальними, і не можуть бути скорочені.

Копії судових рішень, що не входять до судових справ, а сформовані за номенклатурою справ суду, зберігаються «доки мене потреба».

Дана відмітка означає, що документація має тривале практичне значення, строк її зберігання визначається судами, але не може бути менше одного року.

Як зазначає адвокат, ухвали про проведення негласних розшукових заходів відносно ОСОБА_1 було винесено в листопада та грудні 2013 року, а запит районного суду було направлено у жовтні 2014 року, що складає менш одного року

Адвокат також вважає, що судом грубо порушено принцип презумпції невинуватості, оскільки у вироку зазначено, що стороною захисту не надано достатньо доказів, які б свідчили про очевидну недопустимість протоколів оперативно-технічних заходів.

На думку захисника, судом першої інстанції було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань про надання доступу до матеріалів оперативно-розшукових справ та негласних слідчих (розшукових) заходів на підставі ст. 517 КПК України.

У вироку суд посилається на постанову прокурора прокуратури Харківської області від 25 квітня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, однак, адвокат вказує, що до вказаної постанови доступ стороною обвинувачення у відповідності до вимог статті 290 КПК України надано не було,тому він вважає, що суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Крім того, дана постанова не містить підпису особи, яка прийняла постанову, що суперечить ч.6 ст.110 КПК України.

Також адвокат вказує, що в постанові прокурора від 25.04.2014 року відсутнє посилання на обставини, які можуть свідчити про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, як це вказано в ч.7 ст.271 КПК України, тому він вважає, що вона є незаконною.

Як вказує адвокат Панченко А.В., засекречування матеріальних носіїв щодо проведення негласних (розшукових) дій здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, відповідному документу грифа секретності.

Дані матеріальні носій інформації повинні містити такі реквізити: гриф секретності, номер примірника, статтю Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, на підставі якої здійснюється засекречення матеріального носія секретної інформації, дату засекречення, підпис, його розшифрування та посадову особу, яка надала гриф секретності.

Матеріальні носії інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості, що становлять державну таємницю, підлягають реєстрації в режимно-секретному підрозділі у встановленому чинним законодавством порядку без розкриття відомостей про особу, стосовно якої заплановано проведення негласної слідчої (розшукової) дії, та виду цієї слідчої дії.

Як вказує адвокат, вищевказані відомості не містить постанова прокурора від 25 квітня 2014 року, та в режимно-секретному підрозділі не зареєстрована.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26 квітня 2014 року, на який суд також посилається як на доказ вини ОСОБА_1, захисник Панченко А.В. вважає, що його складено з порушенням вимог КПК України, оскільки в ньому не зазначено ім'я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, що суперечить вимогам п.1 ч.3 ст. 104 КПК України, у графах протоколу, у вступній частині, де повинна бути зазначена інформація про застосування технічних засобів фіксації, нічого не зазначено, міститься позначка «Z», а в подальшому в описовій частині протоколу зазначено, що в процесі огляду, на копіювальному апараті виготовлено 85 аркушів ксерокопій всіх купюр, які додаються до протоколу, тобто, протокол містить суперечливі дані.

Також адвокат вказує, що зі змісту протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26 квітня 2014 року вбачається, що в порушення ч.2 ст.107, п.1 ч.3 ст.104 КПК України учасники процесуальної дії заздалегідь про застосування технічних засобів фіксації повідомлені не були, в подальшому характеристики технічних засобів фіксації - копіювального апарату не вказані, назва та вид копіювального апарату відсутні, чи застосовувався носій інформації - не зазначено.

Крім того, захисник вважає, що в порушення ст.104 КПК України у вступній частині протоколу не міститься інформація про застосування та характеристики невидимого люмінесцентного барвника (порошку) «Светлячок», не міститься інформація про застосування та характеристики спеціальної лампи з ультрафіолетовим випромінюванням, назва даної лампи відсутня.

В якості додатку до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26 квітня 2014 року долучено копії грошових купюр на 85арк., на яких містяться лише підписи понятих, що є порушенням ст.105 КПК України, оскільки підпис посадової особи, яка склала протокол на додатках відсутній.

Також, на думку апелянта, суд не надав у вироку оцінки тому факту, що свідок ОСОБА_19, який приймав участь у огляді та помічені грошових купюр під час складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26.04.2015 року, в судовому засіданні пояснив, що грошові купюри для огляду не надавалися, лише їх копії, грошові кошти були номіналом по 100грн., а можливо й 200грн.

В протоколі огляду місця події від 26 квітня 2014 року зазначено, що слідча дія проводиться за участю слідчого СУ ГУМВСУ в Х/о майора міліції ОСОБА_28, о/у УБОЗ ГУМВСУ в Х/о майора міліції ОСОБА_29, ст. о/у в ОВС УБОЗ ГУМВСУ в Х/о п/п-ка міліції ОСОБА_53, що, як вважає адвокат, також є порушенням вимог п. 1 ч. З ст. 104 КПК України, оскільки в протоколі повинна міститися інформація про прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії.

Під час проведеної слідчої дії ОСОБА_1 було роз'яснено його права та обов'язки, передбачені ст.ст. 66, 67 КПК України, про що зазначено в самому протоколі, а саме: права та обов'язки свідка та відповідальність свідка, що, як зазначає захисник, є грубим порушенням вимог КПК України, порушенням права на захист.

Адвокат вказує, що в протоколі огляду місця події від 26 квітня 2014 року відсутня інформація у вступній частині протоколу про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, а лише в заключній частині протоколу зазначено, що відомості про огляд зафіксовано на відеокамеру «Sony» на флеш карту.

Спосіб ознайомлення учасників слідчої дії зі змістом протоколу, як визначено п. З ч. 4 ст. 104 КПК України, не зазначено.

Крім того, захисник зазначає, що флеш карта, яка долучена до протоколу огляду місця події від 26 квітня 2014 року, упакована в паперовий конверт та містить лише підпис слідчого.

Підписи понятих на конверті з флеш картою відсутні, що суперечить вимогам ч.3 ст. 105 КПК України, а в самому протоколі взагалі відсутня інформація про долучення флеш карти в якості додатку.

Дані, які містяться на флеш-карті, долученої до протоколу огляду місця події, дисках для лазерних систем зчитування, на які посилається суд у вироку, адвокат вважає є недопустимими доказами, оскільки допитаний 15.05.2015 року в якості експерта в судовому засіданні ОСОБА_31 показав, що всі надані йому на дослідження звукозаписи єцифровими копіями, а оригінали технічних засобів фіксації в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Як вказує адвокат, суд посилається на висновок експерта від 13.05.2014 року, в якому в досліджувальній частині зазначено, що експерту надані на дослідження пакети з відповідними речами, де вказано дату - 28.04.2014 року, а огляд місця події було проведено 26.04.2015 року, тобто, на його думку, експерту на дослідження було надано об'єкти, які не мають відношення до даного кримінального провадження, оскільки 28.04.2014 року ОСОБА_1 будь-які речі не вилучались.

Крім того, адвокатом зазначено, що відповідно до даного висновку експерта присутні нашарування спеціальної хімічної речовини на поверхні грошових купюр сумою 17000грн., а відповідно до протоколу огляду місця подій від 26.04.2014 року вилучено було 170000грн. в ньому також зазначено, що нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні грошових купюр, на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_1, на ватному тампоні зі змивом з кишені куртки мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні аркуша паперу білого кольору, тобто, як вважає адвокат Панченко А.В. висновок не містить категоричної відповіді, що нашарування спеціальної хімічної речовини є одним і тим самим хімічним препаратом, тому суд не може на нього посилатися при ухваленні судового рішення.

Також адвокат Панченко А.В. вказує, що в судовому засіданні 15.05.2015 року був допитаний в якості експерта ОСОБА_24, який показав, що вирішити ідентифікаційне завдання та надати категоричний висновок про те, що нашарування спеціальної хімічної речовини є одним і тим самим хімічним препаратом неможливо.

Згідно висновку експерта № 178 від 24 травня 2014 року на експертизу надані грошові знаки НБУ номіналом 500грн. у кількості 340 шт. в прозорому полімерному пакеті чорного кольору, горловина якого перев'язана ниткою чорного кольору, кінці якої обклеєні складеним вдвічі аркушем паперу, на одному з боків якого міститься відтиск прямокутного штампу «ВЕЩДОК» НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області», а відповідно до висновку експерта №64 від 13 травня 2014 року грошові купюри сумою 170000грн. поміщені в полімерну упаковку та опечатані штампом «ЗКО УВД Х/о».

Тобто, захисник вважає, що при проведені експертизи № 178 від 24 травня 2014 року дослідженню підлягав зовсім інший об'єкт.

Як зазначає адвокат, в порушення ст.253 КПК України ОСОБА_1 та його захисник не були повідомлені про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що був запрошений в якості понятого, ним було підписано ряд ксерокопій грошових купюр, самі грошові кошти та потерпілого він не бачив, грошові кошти за його присутності нікому не вручалися, що, як вказує адвокат суперечить матеріалам кримінального провадження, свідченням ОСОБА_19, наданих ним під час допиту його в якості свідка на досудовому розслідуванні, свідченням потерпілого ОСОБА_4

Однак судом у вироку також було зазначено, що ОСОБА_19, будучи присутнім в якості понятого, був також присутнім при помітці грошових коштів, які були передані від потерпілого до ОСОБА_1.

Потерпілий в судовому засіданні показав, що ОСОБА_19 та оперуповноважений ОСОБА_16 є родичем через хрещення дитини, та потерпілий знайомий з ОСОБА_19, що підтверджується попереднім договором.

Адвокат в апеляційній скарзі також посилається на те, що допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_32 показав, що перебував спільно з ОСОБА_1 в одній земельній комісії, на якій всі питання розглядалися виключно шляхом голосування, будь-яким чином вплинути на рішення земельної комісії ані ОСОБА_1, ані інший член земельної комісії можливості не мав, сам рішення про виділення земельної ділянки не приймав, таке рішення приймалося тільки на сесії Солоницівської селищної ради.

Аналогічні свідчення надали свідки ОСОБА_11, ОСОБА_14

Захисник зазначає, що свідок ОСОБА_33 показала, що познайомила обвинуваченого з ОСОБА_4 з метою надання допомоги останньому в оформленні документів на земельну ділянку. При цьому, якщо вона не помиляється, то ОСОБА_4 називав прізвище ОСОБА_1 та просив познайомити саме з ним. ОСОБА_33 також пояснила, що від ОСОБА_1 питання отримання земельної ділянки не залежить.

Свідок ОСОБА_25 показала, що в 2013 році просила ОСОБА_1 продати земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_7, яка належить їй на праві власності.

У зв'язку з цим була оформлена довіреність від 30.09.2013 року, зареєстрована в реєстрі за № 1678 та посвідчена приватним нотаріусом.

Також вона уповноважила ОСОБА_1 на отримання грошових коштів за продаж земельної ділянки.

Свідок ОСОБА_34 показав, що є директором фірми «Абріс», яка займається виготовленням технічної документації на земельні ділянки, за проханням ОСОБА_1 виготовлялась технічна документація на три земельні ділянки, які розташовані в смт. Солоницівка, за які ним було отримано грошові кошти в розмірі 1500 доларів США та 500 доларів США.

Адвокат Панченко А.В. вважає, що із свідчень потерпілого, свідка ОСОБА_19 та інших свідків підтверджується позиція потерпілого та обвинуваченого, що дане кримінальне правопорушення спровоковане оперуповноваженим ОСОБА_16, який шахрайським шляхом заволодів документами на квартиру потерпілого ОСОБА_4, який, в свою, чергу показав, що кошти передавав під купівлю земельної ділянки, а всі матеріали та результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій були вибірково долучені до матеріалів кримінального провадження з метою створити враження одержання ОСОБА_1 вигоди.

Тому, на думку адвоката, суд не має права посилатися на показання потерпілого, надані останнім під час досудового розслідування.

Як вказує захисник, в матеріалах провадження відсутні грошові кошти в сумі 2000 доларів США, джерело походження даних грошових коштів та 170000,00грн. документально не підтверджено.

Адвокат зазначає, що понятий ОСОБА_20 був запрошений для участі у спеціальному слідчому експерименті, якого за клопотанням сторони захисту було викликано до суду.

Однак останній до суду не з'являвся, причини неявки не повідомляв. Прокурор заперечував проти задоволення клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_20, мотивуючи тим, що існує інформація, що він перебуває в зоні проведення АТО, однак відповідно до відповіді на запит МВС України та МО України він в зоні АТО не перебуває.

Було встановлено, що за адресою, вказаною в протоколах, проживає ОСОБА_35, а ОСОБА_20 ніколи не проживав, та згідно відповіді адресно-довідкового бюро ГУ ДМС України в Харківській області ОСОБА_20 в м. Харкові та Харківській області зареєстрованим не значиться.

Як вказує захисник, 12.06.2014 року в період часу з 10.10 год. до 10.40 год. ОСОБА_19 був допитаний в якості свідка оперуповноваженим в ОВС УБОЗ УМВС України в Харківській області ОСОБА_16 у приміщенні каб.107 УБОЗ УМВС України в Харківській області.

13.06.2014 в період часу з 11.30. год. до 12.00 год. ОСОБА_20 був допитаний в якості свідка оперуповноваженим в ОВС УБОЗ УМВС України в Харківській області ОСОБА_16 в приміщенні каб.107 УБОЗ УМВС України в Харківській області.

У зв'язку з чим стороною захисту було направлено запит до УБОЗ УМВС України в Харківській області з метою отримання інформації відносно точного часу проведення слідчих дій 12.06.2014 року та 13.06. 2014 року за участю ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в приміщенні УБОЗ УМВС України в Харківській області, а також отримання копій аркушів книг (журналів), в яких фіксується дата та час перебування відвідувачів на території УБОЗ УМВС України в Харківській області.

Згідно отриманої відповіді ОСОБА_20 та ОСОБА_19 були запрошені до УБОЗ УМВС України в Харківській області 12.06.2014 року та 13.06.2014 року, але копії журналів відвідувачів УБОЗу надано не було.

Крім того, аналогічний запит було направлено до УБОЗ ГУМВС України в Харківській області, та згідно відповіді дані даних осіб до книг відвідувачів 12 та 13 червня 2014 року не вносились.

Також, на думку адвоката Панченка А.В., про фальсифікацію протоколів слідчих та процесуальних дій, проведених за участю понятого ОСОБА_20 свідчить те, що паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 виданий на ім'я ОСОБА_36

Також, як вказує захисник, потерпілий по кримінальному провадженню в судовому засіданні показав, що за вказівкою ОСОБА_16 він вчинив підкуп державного виконавця Київського ВДВС Харківського МУЮ ОСОБА_37, кримінальне провадження у відношенні якого розглядалося у Київському районному суді м. Харкова, у зв'язку з чим було частково задоволено клопотання та зобов'язано Київський районний суд м. Харкова виготовити копій матеріалів справи у відношенні ОСОБА_37, після чого стороною захисту було встановлено, що потерпілий співпрацював з ОСОБА_16

На підставі викладеного стороною захисту повторно було заявлено клопотання про витребування з Київського районного суду м. Харкова копій процесуальних документів кримінального провадження для підтвердження факту співпраці ОСОБА_4 з ОСОБА_16, але в задоволенні даного клопотання, на думку адвоката, судом було необґрунтовано відмовлено.

Адвокат Паченко А.В. також вказує, що суд не надав жодної оцінки тому, що заяву про кримінальне правопорушення від 25.04.2014 року прийнято від ОСОБА_4 ОСОБА_16, але згідно відповіді УБОЗ ГУМВС України в Харківській області від 24.11.2014 року ОСОБА_16 25.04.2015 року на чергуванні не був.

На думку захисника, судом порушено принцип змагальності та диспозитивності, передбачених ст.ст. 22, 26 КПК України, оскільки заявлене 01.09.2014 року клопотання про визнання доказів недопустимими було розглянуте лише 12.11.2014року.

Як вказує обвинувачений, в порушення ст.ст.22,93 КПК України судом частково задоволено клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів УБОЗ УМВС України в Харківській області, а саме, до журналу відвідувачів за квітень-червень місяці 2014 року, та направлено лише запит до УБОЗ УМВС України в Харківській області з метою отримання копій журналу відвідувачів за цей період.

Також, як вказує адвокат, стороною захисту 12.11.2014 року було заявлено клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів ПрАТ «Київстар», у яких міститься інформація про мобільний телефон, в якому знаходилась сім- картка оператора «Київстар», номер якої НОМЕР_2, та інформацію про зв'язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі, отримання послуг, їх тривалість, зміст, маршрут передавання, тощо, здійснених у період часу з 11.11.2013 року до 26.04. 2014 року з відповідними абонентами, та можливість їх вилучити.

Саме з 11.11.2013 року відносно ОСОБА_1 проводилися оперативно-технічні заходи - негласне зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону № НОМЕР_2.

Захисник зазначає, що в судовому засіданні потерпілий показав, що в матеріалах кримінального провадження результати фіксації всіх розмов між ним та ОСОБА_1 в повному обсязі відсутні.

На думку адвоката, перевірити факти, зазначені потерпілим ОСОБА_4, можливо лише шляхом надання судом тимчасового доступу до речей і документів ПрАТ «Київстар».

Підтвердження інформації про те, що ОСОБА_1 отримував та здійснював значно більшу кількість дзвінків з абонентами, номери яких відображені у протоколах про результати здійснення оперативно технічних заходів, на думку захисника, надало б підстави вважати про упередженість, необ'єктивність досудового розслідування, вибіркове збирання та надання доказів суду.

Крім того, в апеляційній скарзі адвоката зазначено, що судом було задоволено клопотання про проведення одночасного допиту в судовому засіданні ОСОБА_19 та ОСОБА_4, але допит не проведено.

Судом було задоволено клопотання та направлено запит до УБОЗ УМВС України в Харківській області про витребування інформації, чи видавалися грошові кошти в сумі 170 000,00грн. чи в іншій сумі для проведення заходів по даному кримінальному провадженню протягом 2014 року, якщо видавалися - кому саме, коли, на підставі чого, чи поверталися грошові кошти на зберігання, а якщо поверталися, ким, коли та на підставі чого, а також належним чином завірені копії розрахунково-касових документів з приводу видачі та здачі грошових коштів поданому кримінальному провадженню, рапортів, наказів.

Однак, згідно відповіді, грошові кошти, вилучені у ОСОБА_1, були отримані в рамках ОРС по рапорту з грифом обмеження доступу в ГУБОЗ МВС України, будь-які касові ордери, рапорти, які підтверджують факт отримання грошових коштів в матеріалах справи відсутні, суду надано не було, та в подальшому стороною обвинувачення було повідомлено, що грошові кошти перебувають на зберіганні в СУ ГУМВС України в Харківській області, що, як вказує адвокат, порушує вимоги Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов'язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1104 від 19 листопада 2012 р.

Як вказує адвокат, суд відмовив в задоволенні клопотання про витребування з СВ Комінтернівського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області матеріалів кримінального провадження за заявою ОСОБА_19 про вчинення ОСОБА_4 шахрайських дій з квартирою.

Пояснення ОСОБА_4 підтверджуються постановою про закриття кримінального провадження, яка міститься в матеріалах справи для дослідження під час судового розгляду.

На думку адвоката, дослідження матеріалів вказаного кримінального провадження надало б можливість встановити адреси проживання ОСОБА_19, який на виклик до суду не з'являвся, а також підтвердити факт його знайомства з потерпілим та ОСОБА_16

Захисник вважає, що допити всіх свідків у кримінальному провадженні в судовому засіданні проведено з грубим порушенням вимог КПК України: допит свідка ОСОБА_19 було розпочато суддею Губською Я.В., що суперечить вимогам ст.352 КПК України, відповідно до якої свідка обвинувачення першим допитує прокурор (прямий допит).

В подальшому судом за клопотанням сторони обвинувачення було оголошено свідчення ОСОБА_19, що, як вказує адвокат, суперечить вимогам ст.23 КПК України, оскільки суд досліджує докази безпосередньо, та на момент допиту останнього судом не досліджувався протокол його допиту.

Допит потерпілого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_32 ОСОБА_11, ОСОБА_6, допит свідків сторони захисту ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_25 було розпочато суддею Губською Я.В.

Як вказує адвокат, судом не одноразово було порушено строки тримання ОСОБА_1 під вартою, оскільки ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 12.08.2014 року строк запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою продовжено до 21.10.2014 року, а згідно ч.1 ст.197 КПК України строк дії ухвали про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати 60днів.

14.10.2014 року стороною захисту було заявлено клопотання про звільнення ОСОБА_1 з-під варти у зв'язку з недотриманням судом строків, в задоволені якого було відмовлено, однак на момент розгляду клопотання ОСОБА_1 незаконно утримувався під вартою чотири дні.

Також адвокатом зазначено, що аналогічне порушення строків тримання ОСОБА_1 під вартою мало 30.01.2015 року, коли судом було продовжено термін тримання ОСОБА_1 під вартою до 18.04.2015 року, 08.04.2015 року - судом було продовжено термін тримання ОСОБА_1 під вартою до 15.06.2015 року.

Обвинуваченому жодного разу ухвала про продовження терміну тримання під вартою негайно вручено не було.

Як вказує адвокат, 20.10.2014 року, 18.12.2014 року було допущено прокурором пропуск строків для про продовження строків тримання під вартою, про що було заявлено стороною захисту в судовому засіданні, однак питання про відповідальність прокурора, який допустив порушення строку звернення з клопотанням до теперішнього часу не вирішене.

Захисник зазначає, що 29.01.2015 року під час судового засідання прокурором було заявлено клопотання про призначення фоноскопічної експертизи, однак сторону захисту було обмежено в часі при ознайомлення в судовому засіданні з письмовим клопотанням про призначення експертизи, та в подальшому клопотання сторони обвинувачення було задоволено, але не надано обвинуваченому ОСОБА_1 можливість поставити запитання на вирушення експерта.

30.01.2015 року ОСОБА_1 було відмовлено у задоволенні клопотання про доповнення експертизи питаннями.

Адвокат вказує, що 15.05.2015 року було призначено судові дебати, однак прокурором було заявлено клопотання про поновлення судового розгляду з метою проведення огляду грошових купюр, яке було задоволено, та одночасно поставлено на обговорення питання про повторний допит експерта ОСОБА_24, чим, на думку адвоката, суд привласнив функції учасника судового розгляду.

Після внесення заперечення стороною захисту на постановлене на обговорення питання суд звернувся до прокурора з проханням, чи може останній заявити клопотання про допит експерта, та після його задоволення в зал відразу був запрошений експерт ОСОБА_24

28.05.2015 року в судовому засіданні прокурором ОСОБА_45. було повідомлено, що готується обвинувальний акт в новій редакції, однак через те, що в прокуратурі Харківської області його підписувати та затверджувати прокурори не бажають, то одночасно готується і постанова про зміну групи прокурорів, однак, як вказує адвокат, в КПК України відсутня така підстава для зміни групи прокурорів, як небажання погодити змінений обвинувальний акт, та прокурор вищого рівня мав усунути від участі в кримінальному провадженні ОСОБА_39 в даному випадку, оскільки питання зміни обвинувачення ініціювалося ОСОБА_39, останнім було заявлено відповідне клопотання в суді, а також повідомлено про небажання прокурора Харківської області затверджувати та підписувати обвинувальний акт у новій зміненій редакції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника адвоката Панченка А.В., думку обвинуваченого, його захисників, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та адвоката Панченка А.В., та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, думку потерпілого, який просив апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката задовольнити, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судові рішення згідно із ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Дане рішення суду першої інстанції колегія суддів переглядає відповідно до ст.404 КПК України, тобто, в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним умисних дій, які виразилися у одержанні службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади, поєднане з вимаганням підтверджується сукупністю доказів, зібраних у кримінальному провадженню, та перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законодавством порядку, та яким дана належна правова оцінка.

Так, у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_4, який був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, 16.07.2014 року вказав, що ОСОБА_1 в жовтні 2013 року, після знайомства з ним, розповів йому про порядок придбання земельних ділянок в с. Солоницівка, Дергачівського району Харківської області, про необхідні документі для цього, та вказав про необхідність передачі йому - ОСОБА_1, грошових коштів за цю роботу, і назвав загальну суму коштів в доларах США.

У подальшому шляхом вимагання ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_4 грошові кошти в 1,5тис. та 500 доларів США, і 170 тис. грн., які на 26.04.2014 року - тобто, на момент передачі ОСОБА_1 останньої суми, були еквівалентом 15 тис. доларів США.

В ході судового слідства ОСОБА_4 надавав такі ж саме показання (т.1 а.с.12-13, 20).

Крім того, суд першої інстанції об'ективно встановив, посилаючись на покази свідків ОСОБА_11, та ОСОБА_40, що ОСОБА_1 працював головою земельної комісії Солоницівської селищної ради Дергачівського району Харківської області, та як голова цієї комісії приймав активну роль в підготовці документів на 3 земельні ділянки загальною площею 0,4048 га, які повинні були бути передані ОСОБА_7, ОСОБА_6, та ОСОБА_5

Також, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку винуватості ОСОБА_1 у одержанні неправомірної вигоди в особливо великому розмірі службовою особою, оскільки, як вбачається з показів у судовому засіданні свідка ОСОБА_6, наприкінці 2013 року до нього звернувся його знайомий ОСОБА_4, та попрохав його оформити на нього три довіреності для оформлення земельних ділянок.

При цьому він, ОСОБА_4, вказав, що три довіреності потрібні йому для оформлення великої ділянки, а для цього потрібно три чоловіка., що він у подальшому і зробив, поїхавши з своєю дружиною та своїм знайомим ОСОБА_7 в сел. Солоніцевка, де і оформили довіреності на ОСОБА_4.

У подальшому той показував йому три рішення сесії по цих земельних ділянках, та просив підписати ще якісь документи по цим же земельним ділянкам.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав покази свідка ОСОБА_33 як такі, що викривають ОСОБА_1 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.368 КК України, згідно з якими вона влітку 2013 року по проханню ОСОБА_4 познайомила його з ОСОБА_1 як з головою земельної комісії Солоніцевської селищної ради Дергачівського району Харківської області для того, щоб потерпілий зміг отримати велику земельну ділянку.

При знайомстві ОСОБА_1 пообіцяв сприяти цьому.

Крім того, суд першої інстанції визнав показання свідка ОСОБА_16, які він дав у ході судового слідства, як такі, що викривають ОСОБА_1 як службову особу, яка шляхом вимагання отримала від ОСОБА_4 грошові кошти еквівалентні 17 тис. доларів США за виділення трьох земельних ділянок у сел. Солоницівка, Дергачівського району Харківської області.

Таким чином, колегія суддів приходе до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, і дав належну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_1.

Колегія суддів, ретельно вивчивши доводи апеляційної скарги адвоката Панченка та обвинуваченого ОСОБА_1, проаналізувавши їх, приходе до висновку, що при винесенні вироку суд першої інстанції обґрунтовано визнав доводи апелянтів як такі, що не впливають на законність та обгрунтованність постановленого вироку.

Крім того, суд першої інстанції також обґрунтовано визнав допустимими та законними докази, які вивчив і дослідив їх у судовому засіданні, визнав як такими, що не викликають сумніву у своїй законності, та положив в основу свого вироку.

Також, як вбачається із вироку суду, суд визнав необґрунтованим та такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду доводи сторони захисту на недопустимість вказаних стороною захисту доказів, оскільки ті процесуальні дії, на які посилається сторона захисту як незаконні, суттєво не впливають на доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, та не можуть бути безумовними підставами для скасування вироку суду.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано прийшов до висновку, що заперечення обвинуваченим своєї вини само по собі є прагненням уникнути відповідальність за скоєний злочин, оскільки його провина повністю підтверджується сукупністю приведених у вироку доказів, достовірність та допустимість яких у суду не викликає сумнівів.

У своєму вироку суд першої інстанції також обґрунтовано дав оцінку зміненим свідченням потерпілого ОСОБА_4, який у судовому засіданні 04.11.2014 року вказав, що з його сторони не було застосовано дій на передачу неправомірної вигоди ОСОБА_1, і останній раз -26.04.2014 року, вказавши, що в цій частині його свідчення спростовуються сукупністю досліджених доказів, та навів ці докази вини ОСОБА_1.

Обгрунтовано суд першої інстанції прийшов до висновку і того, що ОСОБА_4, змінивши свої свідчення, вказав, що ОСОБА_1, на його думку, сприймав незаконно винагороду як грошові кошти за продаж земельної ділянки колишньої дружини ОСОБА_1 - ОСОБА_25, оскільки будь-якого підтвердження відповідно до вимог чинного законодавства цих обставин суду не надано.

На цих же підставах суд першої інстанції обґрунтовано визнав пояснення ОСОБА_1 про те, що він отримані від ОСОБА_4 кошти в 170 тис. грн. сприймав як продаж земельної ділянки його бувшої дружини надуманими, непереконливими і такими, що спростовуються всіма зібраними по кримінальному провадженню доказами його вини.

Обгрунтовано суд першої інстанції визнав доводи ОСОБА_1 та його твердження про організацію правоохоронних органів та колишнім головою земельної комісії провокацію проти нього, оскільки ці його особисті висновки не підтверджуються ніякими доказами.

Не заслуговують на достовірність та обґрунтованість доводи ОСОБА_1 та його захисника про те, що отримавши 1500 та 500 доларів США, він передав їх як платню за виготовлення технічної документації на земельні ділянки, оскільки єдиною валютою в державі України є гривня, та квитанції за таке виготовлення документації ОСОБА_1 в суд першої інстанції, а ні в апеляційний суд не представив.

Також, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про недопустимість доказів по кримінальному провадженню, які виразились, на думку адвоката, у відсутності повноважень у слідчого та прокурора на момент початку кримінального провадження, призначенні групи прокурорів та слідчих, відсутність прокурора при врученні обвинувального акту ОСОБА_1, зміна ОСОБА_1 у судовому засіданні обвинувачення від 12.06.2015 року, ненадання ОСОБА_1 доступу до речових доказів у суді, на думку адвоката - відсутність повної інформації в протоколі огляду місця події про особу, яка проводила цей огляд, дослідження об'екту неправомірної вигоди не в повному обсязі, відсутність - на думку адвоката, чітких даних про ідентичність фарбуючої рідини, неправильність, на думку адвоката, упаковки речового доказу, та таке інше, суттєво не впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_1, та не можуть бути істотними порушеннями норм КПК України, які б перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, колегія суддів не може визнати обґрунтованими та законними доводи обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисників, які вказують, що в момент отримання грошових коштів ОСОБА_1 не міг бути службовою особою, як це вказано в обвинуваченні.

Так, як вбачається із обвинувального акту та вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1 на момент отримання неправомірної вигоди еквівалентної 17 тис. доларів США від ОСОБА_4 був депутатом Солоніцевської селищної ради Дергачівського району Харківської області, і займав посаду голови постійної комісії ради з питань агропромислового комплексу, земельних відносин та використання природних ресурсів, екології, землевпорядкування та землекористування цієї ж ради, і до його повноважень входила підготовка позитивного проекту рішення засідання земельної комісії Солоницівської селищної ради Дергачівського району Харківської області про затвердження проектів землеустрою, та винесення вказаного проекту на чергове засідання сесії селищної ради, доклад його та підтримання цього проекту під час виступу на сесії.

Суд першої інстанції дослідив у судовому засіданні всі ці обставини відносно дій ОСОБА_1 по трьом ділянкам, які були виділені по клопотанню ОСОБА_4, і обґрунтовано прийшов до висновку, що без злочинного умислу ОСОБА_1, направленого на отримання не правомірної вигоді, ОСОБА_4 не зміг би отримати ці три земельні ділянки.

Також, суд першої інстанції обгрунтовано визнав, що ОСОБА_1 на момент скоєння правопорушення, передбаченого ч.4 ст.3468 КК України, був службовою особою.

Свідки по справі ОСОБА_41 та ОСОБА_14 в судовому засіданні вказали, що ОСОБА_1, як голові постоянної комісії у селищній раді довіряли, то всі питання, які виносилися ним з приводу виділення земельних ділянок, приймалися позитивно, і тільки він, як службова особа, міг готувати і готував документі, згідно яких ОСОБА_4 отримав земельні ділянки.

Цим свідчення суд першої інстанції дав належну оцінку, тому вірно кваліфікував дії ОСОБА_1, які він вчинив 26.04.2014 року, як умисні, та які виразилися у одержанні службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади, поєднане з вимаганням.

Крім того, суд першої інстанції правомірно та обґрунтовано прийшов до висновку, що твердження обвинуваченого ОСОБА_1 про організовану проти нього провокацію працівниками правоохоронних органів та колишнім головою земельної комісії Солоніцевської селищної ради є безпідставними, оскільки досліджені судом докази та встановлені на їх підставі обставини не містять жодних ознак наявності провокації.

Судом першої інстанції також був зроблений аналіз заяв обвинуваченого та його адвоката Панченко про нібито продаж ОСОБА_1 земельної ділянки його дружини ОСОБА_4, про ненадання доступу до документів, які є таємними, про вручення ОСОБА_1 обвинувального акту не прокурором, а слідчім, про порушення прав ОСОБА_1 при затриманні, про неможливість допиту свідка ОСОБА_20, щодо отримання доказів органами досудового слідства незаконним шляхом, про відкриття доказів не в повному обсязі, і суд обгрунтовано вказав на відсутність таких даних, і що всі ці заяви обвинуваченого та його адвокатів самі по собі є безпідставними, незаконними та необгрунтованими.

Колегія суддів з усіма цими висновками суду першої інстанції погоджується, враховуючи приведені у вироку суду обставини, які підтверджують вину ОСОБА_1 по ч.4 ст.368 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_1, його адвокатів про те, що вина обвинуваченого спростовується зміненими свідченнями ОСОБА_4 про те, що він не передавав ОСОБА_1 у якості неправомірної вигоді кошти еквівалентні 17 тис. доларів США за отримання трьох земельних ділянок, а для других цілей, спростовуються наведеними у вироку суду першої інстанції доказами вини ОСОБА_1, яким суд дав належну правову оцінку.

Також, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1, які він вчинив на 26.04.2014 року, суд першої інстанції вірно кваліфікував як одержання неправомірної вигоди у великому розмірі, оскільки на 26.04.2014 року неоподаткований мінімум доходів громадян при кваліфікації злочинів сума неоподаткованого мінімуму була встановлена на рівну 50% розміру прожиткового мінімуму - тобто, 609 грн.

Що ж стосується призначеного покарання ОСОБА_1, то воно призначено у відповідності зі ст.65 КК України, у межах сенкції ч.4 ст.368 КК України, та яке ближче до мінімального строку, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особи винного, який раніше не судимий, має трьох неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання та роботи, розміру неправомірної вигоди, яку він отримав повністю, за відсутності у нього хронічних захворювань.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано призначив і додаткове покарання у виді обмежень про зайняття окремих посад ОСОБА_1, що є законним і справедливим з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину.

Таким чином, колегія суддів аналізуючи всі приведені обставини приходить до висновку, що апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Панченко А.В. повинні бути залишені без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, залишаючи вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_1 без змін, вважає за необхідне врахувати, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII) в строк відбування покарання необхідно обчислювати з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, оскільки вищевказаний закон відповідно до ч.3 ст.5 КК України поліпшує та пом'якшує становище обвинуваченого до позбавлення волі, та має зворотну дію в часі, а отже, підлягає застосуванню до обвинуваченого ОСОБА_1.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404,405,407,409,418,419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_1, адвоката Панченко А.В. залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 29.07.2015 року відносно ОСОБА_1 - без змін.

На підставі положень ч.5 ст.72 КК України( в редакції Закону України від 25 листопада 2015 року №838-VIII) строк відбуття покарання ОСОБА_1 обчислювати з 25.04.2014 року з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим - у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя -

Судді -