Ухвала суду № 56213372, 29.02.2016, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/180/16

Номер справи місцевого суду: 520/10869/13-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Балан В. Д.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.02.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого Балана В.Д.

суддів Балабана В.Ф. та Толкаченка О.О.

при секретарі Миргородській Г.В.,

за участі прокурора Луніної Ю.М.,

обвинуваченого ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_3

та перекладача ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.09.2014 року, яким

-ОСОБА_2, який народився 14.08.1969 року в с. Тазбичі Чеченської Республіки РФ, є громадянином ОСОБА_5 Федерації, одружений, зареєстрований за адресою: ОСОБА_5 Федерація, Чеченська Республіка, Ітум-Калинський район, с. Тазбичі, вул. Ахматова, 8, на території України постійного місця проживання не має, раніше не судимий

засуджений за ч. 3 ст. 289 КК України до восьми років позбавлення волі, строк відбування покарання обчислений з 27.04.2013 року,

встановив:

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин:

21.01.2013 року, за попередньою змовою з невстановленою особою, з метою незаконного заволодіння транспортними засобами, ОСОБА_2 уклав з директором ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» ОСОБА_6 договір прокату двох автомобілів «ОСОБА_7 Класік» з державними реєстраційними номерами ВН 7619 ЕС (вартістю 102293,18 грн.) та ВН 7643 ЕС (вартістю 114434,49 грн.).

Згідно з умовами договору, ОСОБА_2 було заборонено передавати автомобілі іншим особам, а повернути автомобілі він мав 21.02.2013 року.

У зазначений строк ОСОБА_2 та невстановлені особи автомобілі не повернули, а незаконно заволоділи ними, спричинивши ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» в особі ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 216727,67 грн.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений зазначив, що з вироком суду першої інстанції не погоджується, оскільки вважає, що під час досудового розслідування та судового розгляду справи були допущені грубі порушення норм кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, слідчий, порушивши вимоги ст. 29 КПК України та ст. 4 Конституції України не надав йому перекладача, хоча він неодноразово заявляв відповідні клопотання.

Вирок стосовно нього заснований на доказах, які не були встановлені прокурором, внаслідок чого суд не міг надати їм відповідну правову оцінку.

Ані слідчий, ані суд не встановили осіб, з якими він, начебто, вчинив злочин, хоча він послідовно пояснював, що ці особи обманули його та ОСОБА_6, внаслідок чого він сам вважає себе жертвою злочинців.

За таких підстав він просить вирок суду скасувати, а його визнати невинуватим.

- захисник ОСОБА_3 зазначив, що вважає вирок суду не заснованим на законі і таким, що підлягає зміні.

Так, його підзахисний не заперечував проти порушення ним п. 2.6 Договорів прокату двох автомобілів і передачу їх у суборенду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 Ібрагиму, але ОСОБА_2 послідовно пояснював, що не мав умислу на заволодіння транспортними засобами, у змову з зазначеними вище особами не вступав.

До того ж, особа, яка є законним користувачем транспортного засобу, не може бути визнана субєктом злочину, передбаченого ст. 289 КК України, а його підзахисний був законним користувачем автомобілів на підставі договорів прокату.

Суд першої інстанції не надав правової оцінки тій обставині, що порушення договорів прокату автомобілів та передача їх у суборенду, не є кримінально караним діянням, а доказів, на підтвердження висновку про наявність умислу у ОСОБА_2 на незаконне заволодіння транспортними засобами на стадії укладання договорів прокату, органом досудового розслідування не надано.

Пославшись у вироку, як на докази вини ОСОБА_2, на договори прокату автомобілів та отримання їх у законне оплатне користування, на документи, які підтверджують балансову вартість автомобілів та на відомості про маршрут слідування автомобілів в період з 12.01.2013 року по 03.02.2013 року і місце знаходження автомобілів в момент зникнення з ними звязку, суд першої інстанції не врахував, що ці обставини свідчать лише про наявність цивільно-правових відносин між його підзахисним і власником автомобілів і не спростовує його доводи про введення його в оману ОСОБА_8 і ОСОБА_9.

Показання свідка ОСОБА_10 не можуть бути визнані доказом вини ОСОБА_2, оскільки вона не змогла пояснити, про купівлю-продаж яких саме автомобілів говорив їй його підзахисний і, чи мають відношення ці автомобілі до прокатної фірми ОСОБА_6

Суд також не врахував ряд обставин, які свідчать про відсутність у ОСОБА_2 умислу на вчинення злочину, що йому інкримінується, а саме: при оформленні договорів прокату його підзахисний надав власні, а не підроблені документи; договори були укладені не на 2-3 дні, а на місяць; після зникнення автомобілів його підзахисний не намагався виїхати за межі України, не уникав спілкування з ОСОБА_6

За таких обставин захисник вважає, що дії ОСОБА_2 можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 192 КК України, тому просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії його підзахисного на зазначену норму кримінального закону, призначити покарання у межах санкції зазначеної статті та звільнити з-під варти у звязку з відбуттям строку покарання.

У своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор прокуратури Київського району м. Одеси ОСОБА_11 зазначив, що вважає вирок суду законним і справедливим. На думку прокурора, доводи захисника є надуманими, а вина ОСОБА_2 повністю доведена наведеними у вироку доказами, тому він просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню за наступних підстав.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобовязаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені ним кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на наступні докази:

- показання потерпілого ОСОБА_6, який пояснив суду, що ОСОБА_2 знав як особу, яка раніше орендувала у їх компанії автомобілі і вчасно їх повертала без жодних претензій. 21.01.2013 року ОСОБА_2 звернувся з аналогічною пропозицією і з ним було укладено договори оренди двох автомобілів «ОСОБА_7 Класік» з державними реєстраційними номерами ВН 7619 ЕС та ВН 7643 ЕС строком на один місяць. ОСОБА_2 був повідомлений про обладнання автомобілів датчиками GPS-стеження. 03.02.2013 року він встановив, що датчики GPS перестали подавати сигнал про місце знаходження автомобілів, тому зателефонував ОСОБА_2 і повідомив його про це, а також повідомив, що він має предявити автомобілі для огляду. Оскільки ОСОБА_2 не приїхав, наступного дня він знову йому зателефонував і той відповів, що приїде 05.02.2013 року, але знову не приїхав. В подальшому телефон ОСОБА_2 не відповідав, а 20.02.2013 року закінчився строк дії договорів;

- показання свідка ОСОБА_12, який підтвердив, що 21.01.2013 року за його присутності ОСОБА_6 та ОСОБА_2 уклали договори оренди двох автомобілів;

- показання свідка ОСОБА_10, яка пояснила суду, що знає ОСОБА_2 з вересня 2012 року, оскільки він деякий час проживав в її квартирі. Кілька разів він брав у неї гроші в борг, але не повернув. В січні 2013 року вона йому зателефонувала та спитала, коли він поверне їй гроші. Він відповів, що у нього є два автомобілі, які він продає, а коли продасть поверне гроші. Також він запитав, чи немає в неї знайомих, які хочуть купити автомобілі. Через деякий час вони зустрілись на вул. Дерибасівській, куди ОСОБА_2 приїхав на автомобілі сріблястого кольору і сказав, що саме його продає за 5000 доларів США, а також, що є іще один автомобіль на продаж. Коли вона запитала, чому така низька ціна, він відповів, що йому терміново потрібні кошти;

- статут ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ», засновниками якого є ОСОБА_6 та ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 38-39);

- договори прокату автомобілів «ОСОБА_7 Класік» (державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та ВН 7643 ЕС) та акти прийому-передачі автомобілів ОСОБА_2 (т. 1, а.с. 41-46, 51-56, 47-48, 57-58);

- свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (т. 1, а.с. 50, 60);

- посвідчення водія на імя ОСОБА_2 (т., а.с. 61);

- довідку ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» про балансову вартість автомобілів «ОСОБА_7 Класік» (державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та ВН 7643 ЕС), яка складала, відповідно, 102293,18 грн. та 114434,49 грн. (т. 1, а.с. 108);

- довідку ТОВ «Локарус Україна» про обладнання автомобілів «ОСОБА_7 Класік» з державними реєстраційними номерами ВН 7619 ЕС та ВН 7643 ЕС датчиками GPS-стеження.

ОСОБА_3, час, місце знаходження автомобілю «ОСОБА_7 Класік» (державний реєстраційний номер НОМЕР_2) в момент зникнення сигналу GPS - 03.02.2013 року о 18 год. 39 хв. в м. Одесі, на вул. ОСОБА_14, між вулицями Варненською та Космонавтів.

ОСОБА_3, час, місце знаходження автомобілю «ОСОБА_7 Класік» (державний реєстраційний номер НОМЕР_1) в момент зникнення сигналу GPS - 03.02.2013 року о 18 год. 39 хв. в м. Одесі, на розі вулиць Фонтанська дорога та Черняховського (т. 1, а.с. 109);

- висновок судової кібернетичної експертизи, відповідно до якого, на флеш-накопичувачі, наданому ОСОБА_6 міститься інформація про пройдений шлях та зупинки автомобілів «ОСОБА_7 Класік» з державними реєстраційними номерами ВН 7619 ЕС та ВН 7643 ЕС за період з 12.01.2013 року до 03.02.2013 року. З 03.02.2013 року відповідна інформація по зазначеним автомобілям відсутня (т. 3, а.с. 11-39);

При цьому, суд першої інстанції визнав доводи ОСОБА_2 та його захисника щодо відсутності у обвинуваченого умислу на вчинення кримінального правопорушення, оскільки він сам став жертвою обману, такими, що спростовуються показаннями самого обвинуваченого та дослідженими судом доказами, адже обвинувачений підтвердив, що передав автомобілі іншим особам з корисливих мотивів.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про те, що навмисність дій обвинуваченого, направлених на незаконне заволодіння транспортними засобами, підтверджується й тією обставиною, що ОСОБА_2 був ознайомлений з п. 2.6 Договору прокату, який забороняє передавати свої права та обовязки третім особам і своєї обізнаності з цього питання не заперечує.

На думку суду першої інстанції, про наявність відповідного умислу у ОСОБА_2 свідчить та обставина, що обвинувачений заявив, що не знає ані анкетних даних, ані телефонних номерів осіб, яким він передав автомобілі, а після того, як дізнався що вони викрадені, вводив в оману ОСОБА_6, надавши можливість невстановленим особам зняти з автомобілів GPS-датчики та спрямувати автомобілі у невідомому напрямку.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало великої матеріальної шкоди.

Відповідно до приписів ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Аналіз доказів, на які посилається суд першої інстанції у вироку, свідчить про те, що зазначені докази обєктивно (прямо) не доводять винуватість ОСОБА_2 у вчинені саме злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.

Так, відповідно до примітки 1 до ст. 289 КК України, під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Пленум Верховного Суду України у постанові від 23 грудня 2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», із змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 19 грудня 2008 року №18 (пункт пятнадцятий) розяснив, що незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.

Пунктом вісімнадцятим зазначеної Постанови розяснено, що суб'єктом злочину, передбаченого ст. 289 КК, не можна визнавати осіб, які є співвласниками або законними користувачами транспортного засобу; працівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, котрі без належного дозволу здійснили поїздку на закріпленому за ними транспортному засобі; а також службових осіб, наділених повноваженнями щодо використання чи експлуатації транспортних засобів.

В судовому засіданні суду першої інстанції та під час апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_2 не вперше укладав договори прокату автомобілів з ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ», про що свідчив у суді потерпілий ОСОБА_6

Уклавши 21.01.2013 року договори оренди двох автомобілів «ОСОБА_7 Класік» з державними реєстраційними номерами ВН 7619 ЕС та ВН 7643 ЕС строком на один місяць, ОСОБА_2 став законним користувачем зазначених транспортних засобів, якими всупереч волі власника не заволодівав, тому, в контексті вищевикладених розяснень Пленуму Верховного Суду України, він не є субєктом злочину, передбаченого ст. 289 КК України.

Згідно з приписами ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі повязаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Жоден з доказів, на які послався суд першої інстанції у вироку, аналіз яких наведений вище в ухвалі суду апеляційної інстанції, не доводить, що умисел на незаконне заволодіння транспортними засобами виник у обвинуваченого ще до укладання договорів оренди автомобілів.

Так, потерпілий ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_12 тільки підтвердили факти укладання 21.01.2013 року договорів оренди двох автомобілів. ОСОБА_6 також пояснив про обставини справи, які виникли після зникнення автомобілів з GPS-спостереження.

Показання свідка ОСОБА_10, щодо розмови ОСОБА_2 про продаж автомобілів також не свідчать про наявність вищезазначеного умислу, оскільки свідок не знає, які саме автомобілі пропонував на продаж обвинувачений, а сам ОСОБА_2, підтвердивши факт такої розмови, пояснив, що йшлося про інші автомобілі.

Інші документи, на які суд першої інстанції посилається у вироку як на доказ вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, лише підтверджують:

- правовий статус потерпілого ОСОБА_6 (статут ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ»);

- наявність у ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» автомобілів «ОСОБА_7 Класік» з державними реєстраційними номерами ВН 7619 ЕС та ВН 7643 ЕС (акти прийому-передачі автомобілів ОСОБА_2, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, довідка про балансову вартість автомобілів, довідка про обладнання автомобілів «ОСОБА_7 Класік» датчиками GPS-стеження та відомостями про дату, час і місце знаходження автомобілів в момент зникнення сигналу GPS).

Разом з тим, дані, які містяться у цих документах, не заперечуються стороною захисту.

Статтею 92 КПК України передбачено, що обовязок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Наявні матеріали кримінальної справи очевидно свідчать про те, що слідчий і прокурор не виконали вимог зазначених норм кримінального процесуального закону та не прийняли жодних заходів для належного збирання та перевірки доказів.

Цей висновок стосується, перш за все, тієї обставини, що орган досудового розслідування не перевірив, чи знаходились взагалі на території України в період часу з 21.01.2013 року по 03.02.2013 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9, на яких посилається обвинувачений, як на осіб, які заволоділи транспортними засобами.

Аналіз обставин справи та доказів, на які посилається суд першої інстанції у вироку, дозволяють дійти беззаперечного висновку про те, що 03.02.2013 року, о 18 год. 39 хв. автомобілі «ОСОБА_7 Класік» (державні реєстраційні номери ВН 7643 ЕС та ВН 7619 ЕС) зникли з GPS-контролю, відповідно на вул. ОСОБА_14, між вулицями Варненською та Космонавтів, а також на розі вулиць Фонтанська дорога та Черняховського в м. Одесі.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає, що органом досудового розслідування не надано достатньо доказів для безсумнівного висновку про те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 289 КК України, вчинив саме ОСОБА_2, а мотиви такої кваліфікації, наведені у вироку суду першої інстанції є припущеннями, оскільки не підтверджується жодним доказом.

Відповідно до приписів ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Аналогічні принципи закріплені у ст. 62 Конституції України.

Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, у даному випадку, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, викладених у судовому рішенні, полягає у тому, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується органом досудового розслідування, але ці висновки не підтверджуються достатніми доказами.

Натомість, колегія суддів вважає, що наявні у справі докази, посилання на які містяться у вироку суду першої інстанції та в ухвалі суду апеляційної інстанції, досліджені під час апеляційного розгляду справи, свідчать про наявність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України, з огляду на таке.

Матеріалами кримінального провадження доведено, що ОСОБА_2 21.01.2013 року уклав два договори оренди автомобілів «ОСОБА_7 Класік» (державні реєстраційні номери ВН 7643 ЕС та ВН 7619 ЕС).

Пунктами 2.6 Договорів прокату заборонено передавати свої права та обовязки третім особам, а обвинуваченому це було достеменно відомо і своєї обізнаності з цього питання він не заперечує.

Своїми подальшими діями, а саме передачею автомобілів третім особам за відсутності ознак шахрайства, оскільки інше не доведено доказами у справі, ОСОБА_2 здійснив обман власника автомобілів і заподіяв ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» матеріальну шкоду у великих розмірах на загальну суму 216727,67 грн.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_2 необхідно правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 192 КК України, як заподіяння майнової шкоди у великих розмірах шляхом обману за відсутності ознак шахрайства, а покарання йому має бути визначене в межах максимальної санкції зазначеної норми закону, з урахуванням обставин, наведених у вироку суду першої інстанції (т. 4, а.с. 130)

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КПК України, зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього увязнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку: 1) строк попереднього увязнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини; 2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті, тобто,одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строкпопереднього увязнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що обвинувачений перебуває в режимі попереднього увязнення з 27.04.2013 року по теперішній час.

При зарахуванні у строк відбування покарання строку попереднього увязнення з 27.04.2013 року по 29.02.2016 року із розрахунку: один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, відбутий ОСОБА_2 строк покарання становитиме пять років, вісім місяців і 04 дня позбавлення волі, що перевищує максимальну санкцію ч. 2 ст. 192 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3А, - задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.09.2014 року стосовно ОСОБА_2, - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 192 КК України до трьох років обмеження волі

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього увязнення з 27.04.2013 року по 29.02.2016 року із розрахунку: один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, що становитиме пять років, вісім місяців і 04 дня.

ОСОБА_2 звільнити з під варти негайно у залі судових засідань Апеляційного суду Одеської області у звязку з повним відбуттям покарання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Апеляційного суду Одеської області: Балан В.Д

ОСОБА_15

ОСОБА_16