Ухвала суду № 56210510, 25.02.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 646/9339/15-к Головуючий 1-ї інстанції Єжов В.А.

Провадження № 11КП/790/526/16 Доповідач апеляційної інстанції ОСОБА_1

Категорія: ст.367ч.2 КК

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді Плетньова В.В.,

суддів - Григорова П.О. і ОСОБА_2,

секретар - Репкіна М.Ю.,

за участю:прокурора - ОСОБА_3,

потерпілого і цивільного позивача ОСОБА_4,

підозрюваного - ОСОБА_5,

представника потерпілого ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 646/9339/16-к по обвинуваченню ОСОБА_5 за ст.367ч.2 КК України

за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_4 на ухвалу Червонозаводського районного суду міста Харкова від 25 листопада 2015 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Червонозаводського районного суду міста Харкова від 25 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, працюючого на посаді голови правління - директора ОСОБА_7 «Енергопроект», який зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, не судимого, задоволено клопотання заступника прокурора Червонозаводського району м. Харкова ОСОБА_8 у межах кримінального провадження № 12013220060000670 від 25 лютого 2013 року про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності, підозрюваного ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, у звязку із закінченням строків давності.

З цим судовим рішенням не погодився потерпілий та цивільний позивач ОСОБА_4, який просив скасувати ухвалу, постановити свою ухвалу, якою повернути кримінальне провадження прокурору для здійснення провадження в загальному порядку.

Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_4, представника потерпілого ОСОБА_6, підозрюваного ОСОБА_5 колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Як було встановлено оскаржуваною ухвалою суду ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, перебуваючи на посаді голови правління - директора відкритого акціонерного товариства «Харківський науково-дослідний та проектно- конструкторський інститут «Енергопроект» (м.Харків, код ЄДРПОУ 14078902), неналежно виконуючи свої службові обовязки через несумлінне ставлення до них, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, а саме службова недбалість, при наступних обставинах: Так, згідно протоколу загальних зборів від 16 вересня 2009 року та наказу №372/к від 21 вересня 2009 року ОСОБА_5 приступив до виконання обовязків Голови правління - директора відкритого акціонерного товариства «Харківський науково-дослідний та проектно- конструкторський інститут «Енергопроект». Відповідно до п. 8.5.2. Статуту ОСОБА_7 «Енергопроект», ОСОБА_5 як Голова правління, розпоряджається коштами (укладає договори на здійснення господарської діяльності, ціна яких становить до 400 тисяч гривень) та майном (укладає договори на розпорядження майном Товариства, ціна яких становить до 5% підсумку балансу Товариства), укладає угоди, та контракти у межах та у спосіб, визначених чинним законодавством України та цим Статутом, а також відповідно до Положення про порядок розгляду питань щодо розпорядження та використання майна Товариства. 14 жовтня 2009 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5, виконуючи свої службові обовязки, знаходячись на своєму робочому місці за місцем розташування Відкритого акціонерного товариства «Харківський науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут «Енергопроект» за адресою: м.Харків, пр. Московський 10/12, з метою перевірки достовірності та правильності робіт ОСОБА_7 «Енергопроект» по розробці компоновки по допоміжному обладнанню філіалу «Електросила» Нововоронежської АЕС-2, уклав від імені ОСОБА_7 «Енергопроект» договори з Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «СІТІ» (код ЄДРПОУ 35577139, Дніпропетровська обл., м.Дніпродзержинськ): №14/10-09/1 на проведення проектних робіт, а саме на розробку передпроектної документації: «Доопрацювання варіантів компоновки по другорядному філіалу «Електросила» Нововоронезька АЕС-2, та № 14/10-09/2 на проведення проектних робіт, а саме на розробку передпроектної документації: «Доопрацювання варіантів технологічних схем в обємі обовязків ВАТ «Силові машини» Нововоронезька АЕС-2. Після цього ОСОБА_5 15 жовтня 2009 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, надав усну вказівку працівникам бухгалтерії ОСОБА_7 «Енергопроект» на перерахування на підставі рахунків-фактур СФ-0000014-01 від 14.10.2009, СФ-0000014-02 від 14.10.2009 на адресу ТОВ «БК СІТІ» в якості передоплати по вказаним вище договорам грошові кошти в загальній сумі 195966 грн., які були перераховані 15.10.2009 згідно платіжним дорученням №2733 та №2734. 21.06.2010 ОСОБА_9, використовуючи своє службове становище, достовірно знаючи, що ТОВ «БК СІТІ» станом на 21.06.2010 ще не виконало перед ОСОБА_7 «Енергопроект» взяте на себе зобовязання щодо розробки проектної документації та її передачі згідно договорів №№14/10-09/1, 14/10-09/2 від 14.10.2009, усвідомлюючи можливість настання негативних наслідків для ОСОБА_7 «Енергопроект» у виді понесених матеріальних збитків, легковажно розраховуючи на те, що ТОВ «БК СІТІ» в подальшому в повному обсязі виконає дане зобовязання, маючи обєктивну спроможність діяти так, як того вимагають інтереси служби, однак внаслідок службової самовпевненості та недобросовісного ставлення до своїх службових обовязків, діючи з прямим умислом до вчинюваного діяння і необережної вини до наслідків, підписав від імені ОСОБА_7 «Енергопроект» акт здачі-прийому № 1 від 21.06.2010 по договору № 14/10-09/1, та акт здачі-прийому №1 від 21.06.2010 по договору №14/10-09/2, згідно яких ТОВ «БК СІТІ» в повному обсязі виконало роботи та передало ОСОБА_7 «Енергопроект» проектну документацію, загальна вартість якої складає 195966 грн., які ТОВ «БК СІТІ» 15.10.2009 отримало в якості передоплати згідно платіжним дорученням №2733 та №2734. Згідно висновку судово-економічної експертизи №8500 від 22.10.2010 ХНДІСЕ ім. засл. проф. ОСОБА_10, грошові кошти за проведення проектних робіт по договорам №№14/10- 09/1,14/10-09/2 від 14.10.2009 в загальній сумі 195966,00 грн. перераховані на адресу ТОВ «БК СІТІ» безпідставно, оскільки ТОВ «БК СІТІ» не виконало належним чином умови вказаних договорів, чим ОСОБА_7 «Енергопроект» спричинено матеріальну шкоду в розмірі 195966,00 грн. Своїми діями ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичної особи.

Заступник прокурора Червонозаводського району м. Харкова ОСОБА_8, у межах кримінального провадження № 12013220060000670 від 25 лютого 2013 року, звернувся до суду із клопотанням про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності, і це клопотання було задоволене.

Згідно вимог ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості минуло пять років.

Згідно вимог чч. 1 та 2 ст. 288 КПК України розгляд клопотання прокурора здійснюється у присутності сторін кримінального провадження та потерпілого в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, із особливостями, встановленими цією статтею. Суд зобовязаний зясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 та п.5 ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.

Розглянувши клопотання у відсутності потерпілого і без його повідомлення про час і місце розгляду провадження, суд першої інстанції виходив із того, що орган досудового слідства відмовив у визнанні ОСОБА_4 потерпілим.

Разом з тим, ухваливши рішення /постанова від 27.07.2015/ про відмову у визнанні потерпілим, орган досудового слідства того самого дня визнав його цивільним позивачем, пославшись на те, що злочином ОСОБА_4 заподіяно матеріальну та моральну шкоду /т.9 а.с.102,123/. Тобто орган досудового слідству цими двома постановами увійшов у протиріччя з власними висновками.

Хоча суд у подальшому залишив без розгляду скаргу ОСОБА_4 на постанову про відмову у визнанні потерпілим, ця постанова є нікчемною з таких міркувань:

З ухвали Червонозаводського районного суду міста Харкова від 10.09.2015 року вбачається, що копію постанови про відмову в визнанні потерпілим ОСОБА_4 було вручено слідчим Дермен Н.А. 7.09.2015 року.

У матеріалах кримінального провадження також знаходиться постанова про відмову у визнанні потерпілим /т.9 а.с.126/ з таким саме текстом, що і зазначена постанова від 27.07.2015, яку датовано 27.07.2015, а на а.с.66-67 т.9 міститься повідомлення органу досудового слідства ОСОБА_4 про те, що його визнано потерпілим та памятка, якою ОСОБА_4 розяснено його права як потерпілого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що права апелянта як потерпілого при розгляді клопотання про закриття кримінального провадження були істотно порушені.

При новому судовому розгляді необхідно забезпечити його право на участь у судовому розгляді та реалізувати його права в т.ч. давати пояснення і заявляти клопотання, а за результатами розгляду вирішити клопотання прокурора по суті.

Процесуальна можливість постановити свою ухвалу про повернення клопотання прокурору та про дослідження певних доказів, про що також просив ОСОБА_4 в апеляційній скарзі, у колегії суддів апеляційної судової інстанцію в даному провадженні відсутня. Таке дослідження може бути проведено судом першої інстанції у випадку процесуальної необхідності та можливості.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Ухвалу Червонозаводського районного суду міста Харкова від 25 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому самому суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя

_______ ___ _______

В.В.ОСОБА_11ОСОБА_12КАПЛІЄНКО