Ухвала суду № 56148238, 23.02.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження №11-кп/790/287/16 Головуючий 1-ї інстанції: Федюшин М.В.

Справа № 639/3851/15-к Доповідач: Снігерьова Р.І.

Категорія: ч.1 ст.368 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді Снігерьової Р.І.

суддів - Ємця О.П., Шабельнікова С.К.,

cекретаря - Білик О.М.

прокурора - Кочетова В.Ю.

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, розлучений, ІНФОРМАЦІЯ_3, лікар хірург та лікар- ендоскопіст КЗОЗ «Мерефянська центральна районна лікарня», проживає в ІНФОРМАЦІЯ_4, не судимий,

визнанний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень.

Міра запобіжного заходу до набрання вирок чинності залишена попередня - домашній арешт.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 491 грн. 04 коп.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_1 визнаний винним в тім, що згідно з наказом по КЗОЗ «Мерефянська Центральна районна лікарня» №156-к від 30.09.2014 року призначений на 0,25 ставки посади лікаря - ендоскопіста структурного підрозділу поліклінічного відділення КЗОЗ Мерефянська ЦРЛ селища Пісочин Харківського району Харківської області та на 0,5 ставки посади лікаря-хірурга хірургічного кабінету поліклінічного відділення цієї ж лікарні.

Відповідно до посадової інструкції лікаря-хірурга, затвердженої - головним лікарем КЗОЗ Мерефянська ЦРЛ ОСОБА_3, ОСОБА_1 наділений наступними повноваженнями: проводити амбулаторний прийом, забезпечувати раннє виявлення, кваліфіковане та своєчасне обстеження та лікування хворих хірургічного профілю, забезпечувати проведення експертизи тимчасової непрацездатності та своєчасне направлення хворих з хронічними формами захворювань до лікарсько-консультативних та медико-соціальних комісій, здійснювати у відповідності з показаннями своєчасну госпіталізацію хворих, здійснювати контроль та керівництво роботою середнього медичного персоналу хірургічного кабінету, в разі необхідності, надавати невідкладну медичну допомогу хворим іншого профілю в межах одержаної спеціальності, та інше.

19 лютого 2015 року ОСОБА_1, знаходячись на робочому місці, під час прийому хворих переслідуючи мету незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів та зловживаючи довірою пацієнта ОСОБА_4, ввів останнього в оману, схилив до передачі йому грошових коштів в сумі 1500 гривень, для нібито вирішення питання щодо тимчасової відстрочки від мобілізації останнього шляхом фальсифікації медичних документів та встановлення неправдивого діагнозу ОСОБА_4, а саме, про наявність у нього переламу ключичного сполучення.

У розмові з ОСОБА_4 ОСОБА_1 надав номер свого мобільного телефону: 050-618-05-20, за допомогою якого з ним необхідно буде звязатись для зустрічі та передачі грошових коштів. 19 лютого 2015 року, біля 12-00 години, ОСОБА_4 передав ОСОБА_1, який достовірно знав, що у нього як у лікаря немає необхідних повноважень і можливості виготовити медичну довідку про наявність у ОСОБА_4 перелому ключичного сполучення, в його робочому кабінеті у приміщенні комунального закладу охорони здоров'я «Мерефянська центральна района лікарня», частину вказаних ним грошових коштів, 1000 гривень. При цьому ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4 про те, що другу частину грошей в сумі 500 гривень необхідно передати 24 лютого 2015 року при особистій зустрічі. Місце зустрічі ОСОБА_1 повідомить пізніше по телефону.

23 лютого 2015 року ОСОБА_1, доводячи злочинний умисел до кінця, подзвонив ОСОБА_4 та повідомив, що другу частину грошей у сумі 500 гривень необхідно терміново передати упродовж дня. ОСОБА_4 сказав ОСОБА_1, що він знаходиться за містом та не може зустрітися з ним в цей день. Однак ОСОБА_1 наполягав, та ОСОБА_4 після неодноразових дзвінків ОСОБА_1 погодився на зустріч. ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4, що він чекає його о 16-00 годині біля будинку №55 по вул. Комсомольське Шосе у м. Харкові.

23 лютого 2015 року, біля 16-40 години, ОСОБА_4, знаходячись за вказаною вище адресою, зустрівся із ОСОБА_1, у розмові з яким, ОСОБА_1 пообіцяв надати ОСОБА_4 раніше оговорену довідку про травму ключичного сполучення наступного дня, тобто 24 лютого 2015 року, після цього ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 500 гривень, які ОСОБА_1забрав та поклав до кишені.

У подальшому, на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова, був проведений обшук ОСОБА_1, у ході якого в кишені було знайдено та вилучено грошові кошти в сумі 500 гривень.

На вказане судове рішення прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку та ухвалення нового, яким визнати ОСОБА_1 винним за ч.1 ст.368 КК України, призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячи пятсот неоподатковуваних мінумумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади в закладах охорони здоровя на 2 роки зі спеціальною конфіскацією.

Кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України, обгрунтування висновків суду в цій частині вважає невірними посилаючись на п.2 Постанови ПВС України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» про те, що відповідальність за одержання хабара настає при одержанні його службовою особою за дії, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення їх іншими службовими особами могла вжити заходи завдяки своєму службовому становищу.

Крім цього, апелянт вважає, що суд порушив вимоги ст.370 КПК України, оскільки не обгрунтовав відсутність в діях ОСОБА_5 організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, передбачених посадовими Інструкціями, не вказав мотиви неврахування окремих доказів та докази, які спростував, не зазначив формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним.

Крім цього вважає, що в силу ст.409 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання в звязку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, вказує на призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу в твердій грошовій сумі 850 гривень, без визначення розміру в неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, що суперечить вимогам ст.53 КК України, висновкам постанови Верховного Суду України від 01.10.2015 року /у провадженні №5-154 кс 15/.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримував доводи поданої апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, адвоката ОСОБА_2, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Розглянувши кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_1 в межах апеляційних вимог прокурора встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, обгрунтовано не погодився з такою кваліфікацією його дій. Давши правильну юридичну оцінку діям обвинуваченого, привів належне обгрунтування висновку про наявність в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом обману.

В обгрунтування висновків про доведенність вини обвинуваченого суд зіслався на сукупність досліджених в судовому засіданні належних, допустимих та достовірних доказів.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_4, який підтвердив, що 19 лютого 2016 року в ході проведення медичного обстеження в Мерефянській ЦРЛ у лікаря ОСОБА_1 поцікавився можливістю видачі фіктивної довідки для відстрочки від мобілізації по стану здоровя, на що лікар повідомив, що така довідка з необхідним діагнозом коштуватиме 1500 гривень. Зрозумівши, що з нього вимагають гроші з заявою звернувся до прокуратури. 20 лютого 2015 року у робочому кабінені ОСОБА_1 передав йому 1000 гривень, а 23 лютого 2015 року на вимогу лікарая, в м.Харкові біля будинку №55 по вул.Комсомольське шосе передав 500 гривень.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 пояснював, що в ході проведення медичного обстеження ОСОБА_4 він дійсно пообіцяв йому за матеріальну вигоду в сумі 1500 гривень надати довідку з діагнозом, розрив ключичних звязок, що дає відстрочку від мобілізації на 45 діб. При цьому розумів, що згідно із функціональними обовязками він як лікар-ендоскопіст чи лікар-хірург не може видати таку довідку чи лікарняний листок із вказаним діагнозом. Такими діями рішив провчити ОСОБА_4 за його неправильну позицію громадянина України.

Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтвердили суду факт затримання працівниками служби безпеки України в їх присутності в якості понятих ОСОБА_1 після передачі йому ОСОБА_4 500 гривень. В ході обшуку вказані кошти були виявлені та вилучені, медичних документів на ОСОБА_4 у нього не виявили. Тодіж був проведений обшук в службовому кабінеті ОСОБА_1, в ході якого нічого не вилучалось.

Свідок ОСОБА_8, лікар-травматолог Мерефянської ЦРЛ, пояснював, що для обстеження та видачі гр.ОСОБА_4 довідки з приводу акромеального ключинного зчленування ОСОБА_1 до нього не звертався.

Вказаний свідок, а також свідок ОСОБА_3 підтвердили, що ОСОБА_1 мав право обстежити ОСОБА_4 з приводу акромеального ключинного зчленування. Оскільки він не лікар-травматолог, довідка за його підписом не мала б юридичної сили. До складу медичної комісії ЦРЛ, які обстежують та видають висновки про стан здоровя хворих на відповідних бланках він не входить. Відстрочка або звільнення від призову надається медичною комісією при військоматі.

Як пояснював суду свідок ОСОБА_9, старший офіцер відділу комплектування та призову Харківського областного військового комісаріату, наявність медичної довідки про хворобу особи, яка викликається до військомату, в тому числі про наявність травми ключичного сполучення, являється підставою для визначення ступеня придатності особи до військової служби та непритягнення до адмінастративної відповідальності.

Крім наведених доказів, обвинувачення, визнане судом доведеним суд обгрунтував даними протоколів: огляду та вручення ОСОБА_4 співробітниками СБУ заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 500 гривень, обшуку ОСОБА_1 від 23.02.2015 року, протоколу результатів контролю за вчиненням злочину від 20.02.2015 року та від 23.02.2015 року, заявою ОСОБА_4 в прокуратуру м.Харкова, даними висновку експерта НДЕКЦ ГУ МВС України в Харківській області №162 від 09.04.2015 року про ідентифікацію грошових коштів, наказу КЗОЗ «Мерефянська Центральна лікарня» №156-к від 30.09.2015 року про переведення лікаря ОСОБА_1 на посаду лікаря-ендоскопіста, оглянутими в судовому засіданні матеріалами оперативно-технічних заходів аудіо- та відео- контролю зустріч ОСОБА_4 та ОСОБА_1 /т.3 а.с.87-95/.

Згідно посадових Інструкцій лікаря-ендоскопіста та лікаря-хірурга Мерефянської ЦРЛ, лікар ОСОБА_1 був наділений таким повноваженнями: здійснювати контроль та керівництво роботою середнього медичного персоналу хірургічного кабінету, в разі необхідності надавати невідкладну медичну допомогу хворим іншого профілю в межах спеціальності, проводити амбулаторний прийом, забезпечувати раннє виявлення, кваліфіковане та своєчасне обстеження, лікування хворих хірургічного профілю, забезпечувати проведення експертизи тимчасової непрацездатності та своєчасне направлення хворих з хронічними формами захворювань до лікарсько-консультативних та медико-соціальних комісій, здійснювати своєчасну госпіталізацію хворих та інші . /т.3 а.с.76-86/.

Таким чином, з урахуванням положень Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 26.04.2002року «Про судову практику у справах про хабарництво», приймаючи до уваги посадові інструкції лікаря, ОСОБА_1 при виконанні посадових обовязків лікаря-ендоскопіста та лікаря-хірурга Мерефянської ЦРЛ організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями наділений не був. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 не являється службовою особою в розумінні ст.364 КК України /Примітка1/.

Відповідальність за одержання хабаря настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повина була виконати з використанням наданої влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Дослідивши з достатньою повнотою докази по справі, даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 завдяки своєму становищу лікаря-хірурга та лікаря- ендоскопіста вживав заходи до вчинення дій іншими службовими особами, уповноважені на видачу медичної довідки ОСОБА_4 для відстрочки його від мобілізації по стану здоровя, не встановлено. Так, свідок ОСОБА_8, лікар-травматолог Мерефянської ЦРЛ, підтвердив, що ОСОБА_1 з таким проханнам до нього не звертався. Свідок ОСОБА_3 пояснював, що ОСОБА_1 до складу медичної комісії ЦРЛ, які дають висновки про стан здоровя, не входить, а довідка за його підписом не мала б юридичної сили для надання медичною комісією при військоматі відстрочки або звільнення від призову. Крім цього, в ході проведення обшуку ОСОБА_1 23.02.2015 року, у нього особисто та за місцем роботи така довідка виявлена не була.

Враховуючи наведене, з доводами апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що судом не взято до уваги положення п.2 Постанови ПВСУ №5 від 26.04.2002 року колегія суддів не погоджується.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_1 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, який заволодів чужим майном, грошовими коштами ОСОБА_4 в сумі 1500 гривень шляхом обману. Для кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.1 ст.368 КК України субєктом одержання неправомірної вигоди може бути лише службова особа.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України, суд з дотриманням вимог ст.ст.370,374 КПК України обрунтував винуватість обвинуваченого сукупністю належних та допустимих доказів, які узгоджуються, привів відповідні мотиви з посиланням на норми закону. Необхідність вийти за межі висунутого обвинувачення та зміни кваліфікації, що покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, керувався вимогами ч.3 ст.337 КПК України. Виклав формулювання обвинувачення, визнане доведеним за яким, 19 лютого 2015 року ОСОБА_1, знаходячись на робочому місці, під час прийому хворих переслідуючи мету незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів та зловживаючи довірою пацієнта ОСОБА_4, ввів останнього в оману, схилив до передачі грошових коштів в сумі 1500 гривень, для нібито вирішення питання щодо тимчасової відстрочки від мобілізації останнього шляхом фальсифікації медичних документів та встановлення неправдивого діагнозу ОСОБА_4, а саме, про наявність у нього переламу ключичного сполучення.

З врахуванням наведенного, перевірені судовою колегією доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого, порушення при постановленні вироку судом вимог ст.ст.370, 374 КПК України, не зазначення у вироку формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, спростовуються наведеною в змісті ухвали мотивацією, тому не містять правових підстав для задоволення, колегією суддів відхиляються.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування у будь-якому разі судового рішення, колегією не встановлено.

Перевіряючи вирок в частині доводів апеляційної скарги про неправильність вироку суду в частині призначення покарання обвинуваченому колегія суддів вважає, що вирок суду в цій частині підлягає зміні. Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_1 у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті Особливої частини КК України, цей розмір в певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, установленного на час постановлення вироку, не вказав.

В даному випадку суд першої інстанції призначив ОСОБА_1 покарання в виді твердої грошової суми в сумі 850 гривень, що становить 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Призначення покарання суд першої інстанції обґрунтував у відповідності до вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, помякшуючих покарання обставин, обрав ОСОБА_1 покарання в виді штрафу.

З врахуванням наведених у вироку обставин в сукупності, колегія суддів вважає, що визначена судом першої інстанції міра покарання обвинуваченому являється необхідною і достатньою для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України. Підстав для помякшення чи посилення обвинуваченому покарання колегія суддів не вбачає.

Керюючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 30 жовтня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_1 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.1 ст.190 КК України до покарання в виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в розмірі 850 гривень в дохід держави.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно, може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

___ _____ _____

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12