Ухвала суду № 56106238, 24.02.2016, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 344/14776/15-к

Провадження № 11-кп/779/40/2016

Категорія ч.5 ст.191 КК України

Головуючий у 1 інстанції Зеленко О. В.

Суддя-доповідач Васильєв О.П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2016 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Васильєва О.П.

суддів Томенчука Б.М., Фіцака Т.Д.

за участю секретаря судового засідання Римарук М.І.

прокурора Доскоча М.М.

представника потерпілого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3

обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Прикарпатський торговий дім» на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_2,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя АДРЕСА_3,

визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та з застосуванням ст. 69 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади пов'язані із придбанням, зберіганням, обліком, перевезенням, обслуговуванням і видачею матеріальних цінностей на строк 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування зазначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_4 наступні обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтись для реєстрації у органи кримінально- виконавчої інспекції.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід - домашній арешт обвинуваченому ОСОБА_4 залишено без змін.

Цим же вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та з застосуванням ст. 69 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади пов'язані із придбанням, зберіганням, обліком, перевезенням, обслуговуванням і видачею матеріальних цінностей на строк 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування зазначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтись для реєстрації у органи кримінально- виконавчої інспекції.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід - домашній арешт обвинуваченому ОСОБА_7 залишено без змін.

Цим же вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та з застосуванням ст. 69 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади пов'язані із придбанням, зберіганням, обліком, перевезенням, обслуговуванням і видачею матеріальних цінностей на строк 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування зазначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 наступні обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтись для реєстрації у органи кримінально- виконавчої інспекції.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід - домашній арешт обвинуваченому ОСОБА_5 залишено без змін.

Провадження за цивільним позовом ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» до ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 про відшкодування шкоди, заподіяної злочином - закрито.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вчинили привласнення чужого майна, яке було їм ввірене, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах. Злочин вчинено за наступних обставин.

На початку червня 2009 року ОСОБА_4, працюючи на посаді комерсанта-товарознавця по продажу продукції торгової марки «Nestle» товариства з обмеженою відповідальністю «Прикарпатський торговий дім» відповідно до наказу ТзОВ від 02.01.2006 за № 3/а та, будучи матеріально відповідальною особою згідно договору про повну матеріальну відповідальність від 08.07.2004, з метою особистого незаконного збагачення вступив у злочинну змову з водієм-експедитором вказаного товариства ОСОБА_5 про привласнення майна ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» в особливо великих розмірах, а на початку серпня 2009 ОСОБА_5 та ОСОБА_4 до злочинної діяльності по привласненню майна ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» залучено експедитора (торгового представника) товариства ОСОБА_7

Відповідно до робочої інструкції комерсанта-товарознавця ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» від 02.01.2006, з якою ознайомлений ОСОБА_4, та договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 08.07.2004, укладеного між ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» та ОСОБА_4, останній виконував роботу, безпосередньо пов'язану із оформленням супроводжуючих документів по продажу товарів, приймав на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення правильного оформлення документів, допущення помилок при складанні розхідних документів для клієнта, що завдало збитків товариству; водій-експедитор ОСОБА_5, будучи матеріально-відповідальною особою, виконував роботу по прийманню вантажів зі складів згідно супровідних документів, супроводженню їх до місця призначення; експедитор ОСОБА_7, згідно укладеного договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, був зобовязаний вести облік, складати і передавати у визначеному порядку товарно-грошові та інші звіти про рух та залишки ввірених йому матеріальних цінностей.

Діючи з метою привласнення майна ТзОВ «Прикарпатський торговий дім», всупереч своїх посадових обов'язків, комерсант-товарознавець ОСОБА_4 під час формування накладних на переміщення продукції торгової марки «Nestle» із складів № 1 «Кава-чай, спеції і консерви» та № 4 «Кондитерський» на транзитний склад - автомобіль НОМЕР_1, що відповідно до наказу ТзОВ від 25.06.2005 використовувався тільки для доставки продукції вказаної торгової марки та був закріплений за ОСОБА_5, умисно завищував кількість такої продукції в порівнянні із попередніми замовленнями клієнтів-покупців. На підставі таких накладних на переміщення, з червня 2009 року ОСОБА_5 та ОСОБА_4, який на підставі розпорядження керівництва ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» підміняв ОСОБА_6 на час його відпустки, а з серпня 2009 року - ОСОБА_5 та ОСОБА_7, діючи всупереч посадовим обов'язкам та договорам про повну матеріальну відповідальність, що передбачають належне отримання на складах, збереження, доставку до клієнтів та реалізацію товарно-матеріальних цінностей, отримували продукцію торгової марки «Nestle» зі складів товариства № 1 «Кава-чай, спеції і консерви» та № 4 «Кондитерський» в більшій кількості, ніж фактично замовлено клієнтами товариства, частину якої, що становила різницю між отриманим та замовленим клієнтами товаром, привласнювали, маючи можливість розпоряджатись нею на власний розсуд, незаконно формуючи таким чином залишки продукції на транзитному складі - автомобілі «ЗИЛ 431410», д.н.з. НОМЕР_1. При цьому, під час вчинення таких дій ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_7 достовірно знали, що залишок продукції торгової марки «Nestle» на вказаному транзитному складі товариством не перевірявся у зв'язку з постійним переміщенням автомобіля, що сприяло їхній злочинній діяльності.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 та ОСОБА_7, діючи згідно попередньої домовленості з ОСОБА_4, під час доставки суб'єктам підприємницької діяльності, які знаходились по маршруту їх обслуговування - «Галич-Бурштин-Рогатин», фактично замовленої ними кількості продукції торгової марки «Nestle», умисно утворені на транзитному складі та привласнені залишки такої продукції ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» реалізували за готівкові кошти підприємцю ОСОБА_9 та іншим суб'єктам підприємницької діяльності, а отримані від реалізації привласненої продукції кошти розподілили між собою та в подальшому використали для забезпечення особистих потреб.

Таким чином, ОСОБА_4, діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_5, з метою подальшого привласнення майна ТзОВ «Прикарпатський торговий дім», в період з червня 2009 року до 12 грудня 2011 року виготовив 1534 накладні на переміщення на продукцію торгової марки «Nestle» на загальну суму 7 216 310, 30 грн. із завищеною її кількістю у порівнянні із замовленнями клієнтів.

Відповідно до акту Державної фінансової інспекції в Івано-Франківській області №06-21/01 від 09.02.2015, складеного за результатами проведеної позапланової виїзної документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» - ревізією Журналу-ордеру та Відомості по рахунку 28.1 «Товари на складі» установлено, що за період з 01.06.2009 по 12.12.2011 зі складів № 1 «Кава, чай, спеції, консерви» та № 4 «Кондитерський» комерсантом-товарознавцем ОСОБА_4 виписано накладних на транзитний склад - автомобіль «ЗИЛ 431410», д.н.з. НОМЕР_1, на отримання товару за складськими цінами на загальну суму 7 216 310, 30 грн., з яких з 01.06.2009 по 01.01.2010 - на суму 1 631 614, 67 грн.; за 2010 рік на суму 2 735 619, 84 грн.; з 01.01.2011 по 12.12.2011 - на суму 2 849 075, 79 грн.

За даними бухгалтерського обліку Товариства за період 01.06.2009 по 12.12.2011 реалізовано та повернуто на склади № 1 та № 4 товару за складськими цінами на загальну суму 6 563 517, 31 грн. (з 01.06.2009 по 01.01.2010 - на суму 1 302 495, 69 грн.; за 2010 рік - на суму 2 386 414, 67 грн.; з 01.01.2011 по 12.12.2011 - на суму 2 874 606, 95 грн.), тобто на 652 792, 99 грн. менше, ніж отримано для реалізації.

Таким чином, на підставі вказаних 1534 накладних у червні-липні 2009 року ОСОБА_5 та ОСОБА_4, а в період з серпня 2009 року по 12 грудня 2011 року ОСОБА_7 і ОСОБА_5 отримали на складах № 1 «Кава-чай, спеції і консерви» та № 4 «Кондитерський» ТзОВ «Прикарпатський торговий дім», що по вул. Ребета, 3 м. Івано-Франківськ, продукцію торгової марки «Nestle», частину якої на суму 6 563 517,31 грн. доставили клієнтам товариства згідно їх попередніх замовлень, а іншу частину ввіреної продукції торгової марки «Nestle» на суму 652 792, 99 грн. ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_4, привласнили і реалізували за готівкові кошти підприємцю ОСОБА_9 та іншим невстановленим суб'єктам підприємницької діяльності на маршруті обслуговування - «Галич-Бурштин-Рогатин»

У червні-липні 2009 року ОСОБА_5 у співучасті з ОСОБА_4 привласнив товаро-матеріальні цінності ТзОВ «Прикарпатський торговий дім», а саме продукцію торгової марки «Nestle», яка була їм ввірена, на загальну суму 179 237, 8 грн., а в період з серпня 2009 року по 12 грудня 2011 року за попередньою змовою ОСОБА_5 у співучасті з ОСОБА_7 привласнив аналогічну продукцію товариства, на загальну суму 473 555, 19 грн.

Таким чином, ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою на привласнення чужого майна, спричинили матеріальну шкоду ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» в особливо великих розмірах на суму 652 792, 99 грн., що у шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі потерпілий ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» вважає вирок Івано-Франківського міського суду стосовно засудженого ОСОБА_5 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав його незаконності та необґрунтованості, що полягає в неправильному застосуванні кримінального закону, невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції всупереч рекомендаціям, викладеним в п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 зі змінами та доповненнями, невмотивовано визнав обставинами, які пом'якшують покарання те, що ОСОБА_5 повністю визнав свою вину, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий, не працює, на обліках ОНД, ОНПЛ не перебуває, часткове відшкодування шкоди.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до переконання, що ОСОБА_5 розкаявся у вчиненні злочину та безпідставно визнав щире каяття пом'якшуючою покарання обставиною, оскільки відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 зі змінами та доповненнями, поняття розкаяння, зокрема виявляється в тому, що винна особа вживає заходів до усунення завданих злочином збитків, задовольняє обґрунтовані претензії потерпілого щодо відшкодування заподіяної внаслідок злочинних дій матеріальної та моральної шкоди. Однак, ОСОБА_5 заподіяну злочинними діями шкоду не відшкодував в повному обсязі, відшкодовано тільки 5000 гривень, що становить доволі незначний відсоток від розміру заподіяних збитків.

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання належно не врахував тяжкість вчиненого злочину, особу засудженого та конкретні обставини справи, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, у зв'язку з чим безпідставно застосував положення ст. ст. 75, 69 КК України.

Просить вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20.11.2015 стосовно ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 191 КК України змінити та призначити покарання з врахуванням ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду:

- представник потерпілого ОСОБА_2 підтримав доводи поданої апеляційної скарги, просив її задовольнити, вирок суду змінити в частині призначення ОСОБА_5 покарання з врахуванням ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого;

- прокурор заперечив з приводу поданої апеляційної скарги потерпілого ТзОВ «Прикарпатський торговий дім», просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін;

- обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_3 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги потерпілого ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» і просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін з наступних підстав.

В своїй апеляційній скарзі потерпілий ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв'язку з чим відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що розгляд кримінального провадження в апеляційній інстанції повинен відбуватися у відповідності до вимог ст.22КПК України згідно якої кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав , свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим кодексом.

Колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження сторонам були створені необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів , зберігаючи об'єктивність та неупередженість, керуючись конституційним принципом змагальності сторін, приймає рішення у відповідності до вимог, які заявлені кожною із сторін кримінального провадження в судовому засіданні апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі потерпілого ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» ставиться питання про скасування вироку суду в частині застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 5 ст. 191 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

При цьому, зі змісту апеляційної скарги та пояснень представника потерпілого в судовому засіданні апеляційної інстанції вбачається, що основною причиною подання апеляції було те, що обвинувачений ОСОБА_5 не приймає необхідних заходів для відшкодування шкоди, заподіяної вчиненим злочином.

В своїй апеляційній скарзі потерпілий посилається на те, що відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 року поняття розкаяння, зокрема виявляється в тому, що винна особа вживає заходів до усунення завданих злочином збитків, задовольняє обґрунтовані претензії потерпілого щодо відшкодування заподіяної внаслідок злочинних дій матеріальної та моральної шкоди та вказує на те, що ОСОБА_5 відшкодував тільки 5000 гривень, що становить доволі незначний відсоток від розміру заподіяних збитків.

Прокурор Доскоч М.М., обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_3 просили залишити апеляційну скаргу потерпілого без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів, вважає, що доводи апеляційної скарги потерпілого ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» не є переконливими, оскільки під час розгляду кримінального провадження не встановлено даних, які свідчать, що матеріальне становище обвинуваченого ОСОБА_5 дозволяє йому добровільно прийняти заходи для відшкодувати шкоди в більших розмірах ніж ті суми, які утримуються на підставі виконавчих документів.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 з 02.01.2014 року по переводу працевлаштований водієм у ТзОВ « Енергопромбудмонтаж», одружений і має на утриманні двоє дітей, одна з яких народилася вже після постановлення вироку судом першої інстанції.

Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_5 справедливе покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. 66 КК України, визнав обставинами, що пом'якшують покарання, те що обвинувачений ОСОБА_5 позитивно характеризується за місцем проживання та має на утриманні неповнолітню дитину, повністю визнав вину у вчиненому злочині, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочину, часткове відшкодував матеріальну шкоду, заподіяну злочином.

Відповідно до ч.1ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання.

Приймаючи до уваги наявність вищевказаних обставин, що пом'якшують покарання, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку що сукупність вищевказаних обставин істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та враховуючи особу винного призначив основне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті кримінального закону.

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції належним чином вмотивоване рішення щодо застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ст. 69 КК України та призначене судом покарання відповідає принципам та меті його призначення.

Згідно вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі потерпілого ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» не наведені дані, які спростовують висновок суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 можливе без відбування покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вмотивованого рішення про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням і обґрунтовано прийняв до уваги те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності та з часу вчинення ним злочину (з червня 2009 до грудня 2011) минуло близько 4 років, упродовж яких жодних суспільно-небезпечних діянь обвинуваченим не було вчинено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованості призначеного покарання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком не підлягають задоволенню, а призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, тому підстав для його зміни колегією суддів не вбачається.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вироком Івано-Франківського міського суду від 10 липня 2013 року ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_5 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, та з застосуванням ст. 69 КК України, призначено їм покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані із придбанням, зберіганням, обліком, перевезенням, обслуговуванням і видачею матеріальних цінностей на строк три роки без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено засуджених від відбування зазначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки. Цивільний позов ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» задоволено. Стягнуто з ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_5 в солідарному порядку на користь ТзОВ «Прикарпатський торговий дім» - 613 441 грн. 85 коп. спричиненої злочином матеріальної шкоди.

Не погодившись з вироком суду прокурор подав касаційну скаргу, в якій зазначив, що судом належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, конкретні обставини справи, та безпідставно застосовано положення ст.ст. 69 і 75 КК України при призначенні засудженим покарання. Посилався, що суд не мотивував своє рішення щодо визнання такими, які пом'якшують покарання, обставини, що не передбачені ст. 66 КК України, а також при призначенні покарання безпідставно послався на щире каяття засуджених.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 вересня 2014 року касаційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 10 липня 2013 року в частині засудження ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_5 за ч.5 ст. 191 КК України скасовано, а справу в цій частині направлено на нове розслідування.

При цьому, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах вказала на те, що обвинувачення, яке пред'явлено органами досудового слідства ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_5 за ч.5 ст. 191 КК України, не відповідає диспозиції цієї норми та не відповідає вимогам ст. 132 КПК України 1960 року.

У відповідності до ч. 3 ст. 439 КПК України при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Оскільки зазначені у ч.3 ст. 439 КПК України умови для застосування суворішого покарання не знайшли свого підтвердження при новому розгляді даної справи, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку щодо можливості застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України та призначив ОСОБА_5 покарання нижче від найнижчої межі, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Прикарпатський торговий дім» необхідно залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Прикарпатський торговий дім» залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий О.П. Васильєв

Судді: Б.М. Томенчук

Т.Д. Фіцак