Постанова № 56097154, 25.02.2016, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" лютого 2016 р.Справа № 915/1715/15Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Мирошниченко М. А., суддів: Воронюка О.Л. та Лашина В.В.

(склад колегії суддів сформовано на підставі автоматичного розподілу справ між суддями)

при секретарі судового засідання - Станковій І.М.

за участю представників:

ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_3 (на підставі доручення),

ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" - Зарецький І.Г. ( на підставі доручення),

ОСОБА_6 - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одеса апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення господарського суду Миколаївської області від 25.11.2015 р. по справі № 915/1715/15 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_6 про визнання недійсними у певній частині укладених до кредитного договору додаткових угод та про розірвання кредитного договору,

ВСТАНОВИВ:

25.09.2015р.Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (далі позивачка) у господарському суді Миколаївської області пред'явлено позовом до Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" (далі відповідач або Банк), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 18.11.2015 р., позивачка просила:

1). визнати недійсними у певній частині додаткові угоди до кредитного договору від 25.06.2008 р. № 010/01-04/08-384 у певній частині, а саме:

а) У п.1.3 додаткової угоди №010/01-04/08-384/2 від 30.03.2010 р. визнати недійсними таки умови:

«На підставі цієї Додаткової угоди з « 30» березня 2010 року Фактична заборгованість за сумою Кредиту збільшується на суму Заборгованості за процентами, при цьому за згодою сторін відбувається зміна строку погашення Заборгованості. Таке збільшення не супроводжується видачею кредитних коштів Позичальнику»;

б) У додатковій угоді № 010/01-04/08-384/3 від 31.03.2010 р.

у п. 4 визнати недійсними таки умови:

«станом на дату укладання цієї Додаткової угоди фактична заборгованість Позичальника за договором по сплаті Кредиту становить 71617доларів США (надалі фактична заборгованість по Кредиту»

у п.5 визнати недійсними таки умови:

«на підставі цієї Додаткової угоди на наступний день після закінчення періоду дії Кредитних канікул по сплаті процентів Фактична заборгованість за сумою кредиту на дату закінчення терміну дії Кредитних канікул збільшується на суму нараховану Кредитором на додатковому рахунку (в разі несплати їх Позичальником протягом Кредитних канікул по процентам). Таке збільшення не супроводжується видачею кредитних коштів Позичальнику»;

у п. 7.5 визнати недійсними таки умови:

«В день коли кредитору стало відомо про настання обставин, вказаних в п.7.1-7.4 Кредитного договору,а також по закінченню періоду Кредитних канікул по сплаті процентів, вони вважаються такими, що закінчилися, додатковий рахунок закривається, а Фактична заборгованість за сумою кредиту збільшується на суму процентів, нараховану Кредитором на додатковому рахунку»

в) У додатковій угоді № 010/01-04/08-384/4 від 28.12.2010 р.

уп.1 визнати недійсними таки умови:

« Умову «Суму Кредитного ліміту» у п.1 ст.1 «базові умови кредитування,визначення термінів» викласти у такій редакції:

« 1.1.2. Сума Кредитного ліміту, Валюта кредиту: Кредитний ліміт 74707,96 (сімдесят чотири тисячі сімсот сім) дол. США 96 центів, далі - Кредит»

у п. 9.3 визнати недійсними таки умови:

«На підставі цієї Додаткової угоди з грудня 2010 року Фактична заборгованість за сумою Кредиту збільшується на суму Заборгованості за процентами, при цьому за згодою Сторін відбувається зміна строку погашення Заборгованості. Таке збільшення не супроводжується видачею кредитних коштів Позичальнику»

2) розірвати кредитний договір від 25.06.2008 р. № 010/01-04/08-384.

Позовні вимоги, в частині визнання недійсними відповідних пунктів додаткових угод, позивачка обґрунтовує положеннями частин 1, 3 ст. 203, ч. 1 ст. 233 ЦК України, з посиланням на те, що Банком умисно при укладенні з позивачем додаткових угод до кредитного договору не застосовано шляхи реструктуризації заборгованості, визначені, зокрема Законами України "Про внесення змін до деяких законів України з метою подолання негативних наслідків фінансової кризи", "Про першочергові заходи щодо запобігання негативним наслідкам фінансової кризи та про внесення змін до деяких законодавчих актів України", а натомість спірними пунктами збільшено суму заборгованості з повернення кредитних коштів на суму заборгованості нарахованих за користування ними відсотків. Унаслідок такого збільшилося фінансове навантаження позивачки на суму 15 171,79 дол. США, що суперечить положенням ст. ст. 536, 1048 ЦК України, якими у кредитних відносинах не передбачено нарахування відсотків на відсотки, оскільки вони не є кредитом у розумінні цих норм права.

Такі вкрай невигідні умови кредитування прийняті позивачкою усупереч її справжньої волі під впливом тяжкої для неї обставини: можливості втрати іпотечного та заставного майна, яким забезпечено виконання грошових зобов'язань за кредитним договором, і яке є єдиним джерелом здійснення нею підприємницької діяльності, а Банк не погоджувався на реструктуризацію боргу на інших умовах.

Вимоги в частині розірвання кредитного договору позивачка обґрунтовує положеннями 651 ЦК України, з посиланням на істотні порушення Банком умов договору, а саме, що Банком надано за спірним договором кредитні кошти в національній валюті, що підтверджується листом банку № 140-7-0-00-1798 від 09.09.2015 р., меморіальним ордером № 1 від 01.07.2008р., випискою з поточного рахунку позивач № НОМЕР_2, якою підтверджено зарахування 307890,05 грн., тоді як у відповідності до умов кредитного договору кредит мав надаватися у вигляді невідновлювальної кредитної лінії в іноземній валюті.

На думку позивачки, посилання Банку, як на правомірність своїх дій, на її, позивачки, заяву зареєстровану Банком 01.07.2008 року, про перерахування суми 68042 дол. США з позичкового рахунку № НОМЕР_5 на транзитний рахунок банку № НОМЕР_4 та продаж цієї суми на міжбанківському валютному ринку за національну валюту з наступним зарахуванням її на поточний рахунок позивача НОМЕР_3 є необґрунтованими, тому що вказана заява не відповідає вимогам нормативно-правових актів Національного банку України, що регулюють банківські операції в іноземній валюті, зокрема про купівлю-продаж валюти.

З урахуванням додаткового обґрунтування позовних вимог, позивачка, з посиланням на приписи ст. ст. 43 та 207 ГК України та ст. ст. 203, 233, 228, 627 ЦК України, вважає, що п. 5.22 договору порушує законодавство України та її права на свободу ведення господарської діяльності, а саме: вільного вибору банківської установи для здійснення розрахункових операцій; економічну доцільність-різні банківські установи надають різні послуги на своїх умовах; необхідність внесення змін у діючі договори позивачки щодо зміни реквізитів сторін, що тягне за собою певні складності. (а.с. 3-10, 119-122)

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 28.09.2015 р. за вказаним позовом порушено провадження у справі. (а.с. 1)

16.10.2015 р. відповідач до місцевого господарського суду подав відзив на позов, в якому просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Крім того, відповідач послався на приписи ч. 3, 4 ст. 367 ЦК України, які є підставами для застосування строків позовної давності до даного спору, оскільки 3-річний строк закінчився ще у 2013 р., що є підставою для відмови у позові. Відповідач також, зазначив, що коли між сторонами укладались додаткові угоди: № 010/01-04/08-384/4 від 28.12.2010 р., № 010/01-04/384/5 від 12.05.2011р., № 010/01-04/08-384/6 від 26.06.2012 р. проводилися акти звірок між сторонами договору і в зазначених актах звірок вказана заборгованість за кредитним договором в розрізі (тіло, проценти, пеня) в дол.. США.

Щодо доводів позивачки стосовного, того додаткові угоди ніби - то збільшили навантаження на позивача, то відповідач зазначив, що позивачка тривалий час взагалі не сплачувала по відсоткам жодної копійки, а по тілу платила значно менше ніж по попередньому графіку. Також відповідач зазначив, що проведені реструктуризації навпаки негативно позначались на балансі банку, так як прострочені проценти (які були капіталізовані, несплачені позивачкою та перекинуті на тіло на кінець графіку) повинні були бути отримані банком вчасно згідно графіку погашення, а банк добровільно дає згоду погашення їх десь в 2018 р. замість отримання сьогодні. (а.с.80-83)

Позивачка у суді першої інстанції заявила клопотання про призначення судово-економічної експертизи. (а.с. 85)

06.11.2015 р. від відповідача до суду першої інстанції подано клопотання про передачу справи за місцем його реєстрації. (а.с. 98)

18.11.2015 р. позивачка до суду першої інстанції подала клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_6. (а.с. 115)

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 18.11.2015 р. задоволено письмове клопотання представника позивачки та залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_6. (а.с. 126-127)

У ході розгляду справи по суті позивачка у поданих суду письмових поясненнях від 25.11.2015 р., крім викладених у позові підстав для розірвання кредитного договору, вказала інші, зокрема зазначила про обмін відповідачем іноземної валюти, яку належало надати їй як кредитні кошти, на гривню за непогодженим з нею валютним курсом.

Зазначені підстави судом першої інстанції розглянути не були з посиланням на те, що за ними провадження в даній справі не порушено, та враховуючи положення ч. 4 ст.22 ГПК України, згідно яких позивач вправі до початку розгляду господарським судом справи по суті змінити предмет або підстави позову.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 25.11.2015 р. у задоволенні позову відмовлено повністю.

Обґрунтовуючи рішення місцевий господарський суд послався на норми ЦК України, Закону України «Про банки та банківську діяльність» та зазначив, що оскільки позивачкою не доведено недодержання сторонами вимог законодавства України або моральних засад суспільства в момент укладення додаткових угод зі спірними пунктами їх умов, то немає підстави для задоволення в цій частині позовних вимог.

Щодо вимоги про розірвання укладеного між сторонами кредитного договору, то суд визнав доведеним, що за спірним кредитним договором Банком надано позивачу кредитні кошти в іноземній валюті і сторонами також не оспорюється повернення позивачем кредитних коштів, сплати за користування ними відсотків у доларах США.

Суд дійшов висновку, що позивачкою не подано суду інших доказів в обґрунтування того, що відповідачем допущено істотне порушення кредитного договору, у розумінні ст. 651 ЦК України, а тому правові підстави для розірвання кредитного договору відсутні.

Суд також дійшов висновку, що враховуючи встановлені обставини немає підстав для застосування до спірних відносин строку позовної давності, про що просив відповідач у відповідній заяві.

Не погодившись з цим судовим рішенням позивачка звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати це рішення, та прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Крім того вона просила призначити по справі судову фінансово-економічну експертизу.

В апеляційній скарзі скаржник зазначив, що суд дійшов до помилкового висновку про те, що «банк надав позивачу суми заборгованості зі сплати нарахованих відсотків за користування кредитними коштами» і це є кредитом у розумінні норм права, оскільки таке твердження суперечить ще й ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність», за якою банк може розміщувати власні кошти на поточні рахунки від свого імені, на власних умовах та на власний ризик. А, отже, знову, мова йде про гроші, як капітал банку, щодо розміщення яких банк несе реальний ризик. Розміщення банком не отриманих доходів на будь-які рахунки жодним законом не передбачено. Суд обмежився лише висновком про те, що зобов'язання підприємця у додаткових угодах сплачувати відсотки, нараховані на збільшену за рахунок заборгованості по відсотках суму кредиту, «не є порушенням чинного законодавства». Цей висновок суд не обґрунтував жодною нормою права.

Скаржник в апеляційній скарзі також, як і в позовній заяві та уточненнях до неї зазначив, що деякі пукти укладених додаткових угод не відповідають приписам ч. 1 ст. 203 ЦК України.

Крім того, як стверджує скаржник оспорюваними додатковими угодами №010/01-04/08-384/2, №010/01-04/08-384/3 та №010/01-04/08-384/4 призвели до збільшення фактичної заборгованості за договором, а відповідно саме тому суперечать Закону України «Про першочергові заходи щодо запобігання негативним наслідкам фінансової кризи та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» №639-УІ від 31.10.2008 року, яким визначена мета-мінімізація можливих збитків для економіки, здешевлення кредитування проектів малого та середнього бізнесу (ст.1).

Отже, даними додатковими угодами порушено баланс інтересів сторін. У той час, як банк в межах строку дії кредитного договору не залучав додаткових власних коштів, не ніс додаткових витрат, або ризиків, позичальник отримав збільшене фінансове зобов'язання у вигляді подорожчання кредиту.

Саме тому дані додаткові угоди у вказаних пунктах суперечать моральним засадам суспільства. Але судом дані пояснення враховані не були, додаткові угоди та їх наслідок судом не досліджувалися та не вивчалися. Натомість суд прийшов до необґрунтованого висновку, про те, що позивач не надав пояснення в чому саме полягає суперечність оспорюваних додаткових угод моральним засадам суспільства.

Суд доводи позивача щодо вкрай невигідних для неї умов додаткових угод, а також на те, що оспорюванні додаткові угоди були укладені всупереч її справжньої волі не прийняті та суд вказував, що договори іпотеки та застави укладено саме для забезпечення виконань зобов'язань за кредитним договором. Проте, з таким висновком суду погодитись неможливо, оскільки передача в іпотеку або заставу майна ще не передбачає його втрату, а позивачка мала намір виконувати умови договору. Крім того, цільове використання кредиту, визначене договором - проведення поточного ремонту території саме кафе-сауни «Венеція» - іпотечного майна.

Суд під час розгляду справи не досліджував первинні документи, а ухвалюючи рішення прийшов до висновку, що банком виконано умови кредитного договору у повній відповідності з його змістом - кредит надано в іноземній валюті. Своє рішення суд мотивував тим, що зарахування валюти на позичковий рахунок, а не на поточний розрахунковий рахунок позивача не впливає на віднесення кредиту до кредиту в іноземній валюті, оскільки ці кошти були конвертовані банком за відповідною заявою позичальника від 01.07.2008 року. Суд вважав, що навіть не дотримання Банком встановленої форми заяви про конвертацію валюти, порядку обліку здійснення операції купівлі-продажу валюти на міжбанківському валютному ринку за заявою позивача не може вплинути на визначення валюти кредитування підприємця, атому відхилив в цій частині доводи позивача: Суд не дав оцінки єдиному первинному документу, складеному банком під час здійснення операції з видачі кредиту - меморіальному ордеру №1 від 01.07.2008 року.

Суд також не звернув уваги на зміст меморіального ордеру №1 від 01.07.2008 року, яким чітко вказано, що банк перерахував іноземну валюти в обумовленій сумі не на поточний розрахунковий рахунок позичальника, а на власний банківський транзитний рахунок. А тому, така операція не може бути підтвердженням видачі кредиту у відповідності до ст.4 кредитного договору №010/01-04/08-384 від 25.06.2008 року.

Крім того, скаржник в апеляційній скарзі заявив клопотання про відновлення йому пропущеного процесуального строку для подання скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.12.2015 р. відновлено строк Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 для подання апеляційної скарги прийнято скаргу до провадження та призначено на 02.02.2016 р. о 11:30. Крім того, зазначеною ухвалою суду зобов'язано скаржника до початку розгляду справи по суті, надати суду доказ направлення копії апеляційної скарги та доданих до неї документів, третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_6, про що всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені.

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Представник третьої особи в судове засідання 2.02.2016р. не з'явився, хоча повідомлявся належним чином про розгляд справи, і суд , з урахуванням думки інших учасників процесу, прийняв рішення про початок розгляду справи за його відсутністю.

Представник скаржника (позивача) в усних поясненнях наданих суду в судовому засіданні 2.02.2016р. просив суд задовольнити апеляційну скаргу на викладених у ній підставах, скасувати рішення місцевого суду та ухвалити нове яким задовольнити позовні вимоги, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, у повному обсягу.

Представник відповідача в усних поясненнях наданих суду в судовому засіданні 2.02.2016р. просив суд рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно приписів ст. 77 ГПК України в судовому засіданні оголошувалась перерва до 25.02.2016 р. о 10.30, про що сторони були повідомлені безпосередньо в судовому засіданні.

22.02.2016 р. він представника позивача (скаржника) до суду надійшли клопотання: про визнання причин пропуску позовної давності для звернення за судовим захистом поважним та вирішити спір по суті позовних вимог; про призначення по справі судово-економічної експертизи.

23.02.2016р.від відповідача до суду надійшли відзиві на апеляційну скаргу та заперечення проти клопотання позивач про призначення судової експертизи, у яких відповідач просив суд залишити скаргу без задоволення, як необґрунтовану та відмовити в задоволенні клопотання про призначення експертизи.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_6 в судове засідання не з'явився, однак від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутністю та про підтримання апеляційної скарги.

Суд відхилив клопотання представника скаржника про призначення по справі судово-економічної експертизи, оскільки більшість поставлених в ньому питань до експертів стосуються надання юридично-правової оцінки обставинам справи, діям сторін та наявним у ній документам, яку повинен безпосередньо здійснювати суд, а не експерти, а решту зазначених заявником питань можливо вирішити на підставі наявних у справі документів та їх вирішення не потребують спеціальних знань, що б могло бути, згідно приписів ст. 41 ГПК України, підставою для призначення експертизи.

Представники сторін підтримали свої позиції викладені в судовому засіданні 2.02.2016р.

Згідно приписів ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Переглянувши відповідно до приписів ст. 101 ГПК України справу повторно, в повному обсягу, заслухавши усні пояснення учасників процесу, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, дослідивши обставини справи та наявні у ній докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Як свідчать матеріали справи та це встановлено судом першої інстанції 25.06.2008 р. між відповідачем -ВАТ «Райффайзеен Банк Аваль» ( за договором банк або кредитор) та позивачкою - ФОП ОСОБА_2 (за договором позичальник) було укладено кредитний договір № 010/01-04/08-384 (далі кредитний договір), за яким кредитор з 25.06.2008 р. надає позичальнику кредит у вигляді невідновлювальної кредитної лінії, а позичальник зобов'язується отримати кредит, використати його за цільовим призначенням, повернути кредитору суму кредиту, сплатити проценти за користування кредитом та комісії, а також виконати інші обов'язки, визначені цим договором (п. 1 .1).

Відповідно до п.п. 1.1.1. кредитного договору, сума кредитного ліміту, в іноземній валюті 68042 дол. США, дата останнього погашення кредиту - 18.06.2018 року (п.п. 1.1.4.).

Згідно п. 1.2 кредитного договору сторони встановили, що за користування кредитом позичальник сплачує проценти що розраховуються на основі процентної ставки, розмір якої може змінюватись на умовах цього договору, а п.п. 1.2.1. процентна ставка встановлена - 15,5 %. річних.

Відповідно положень статті 4 кредитного договору, а саме п. 4.1. обов'язковою умовою надання Кредиту Позичальнику є:

4.1.1. наявність поточного рахунку у Кредитора.

4.1.2. сплата комісії згідно п. 1.3.1. цього Договору, укладання договорів забезпечення, передбачених п. 1.1.3. цього Договору, та укладання договорів страхування відповідно до п.п. 1.3.4., 9.3 цього Договору.

Пунктом 4.2. кредитного договору сторони встановили, що на умовах цього Договору, після виконання Позичальником обов'язкових умов, вказаних в п. 4.1. цього Договору, Кредитор на підставі письмової заяви Позичальника, зобов'язується надавати кредитні кошти з позичкового рахунку шляхом безготівкового перерахування на поточний рахунок Постачальника №_____ згідно цільового призначення.

Згідно п. 4.3. сторони домовились, що мінімальний розмір одноразової видачі суми кредиту (траншу) не може бути меншим 10% від суми Кредиту, визначеної в п. 1.1.2.1, Договору, але не менше 2 000 ЄВРО або еквіваленту цієї суми в іншій валюті.

Так п. 5.1 кредитного договору позичальник здійснює погашення частини кредиту щомісячними платежами, розміри та строки сплати яких визначаються графіком заборгованості (додаток № 1 до договору), починаючи з місяця, наступного за місяцем, в якому було здійснено видачу кредитних коштів або закінчено термін відстрочки сплати основної суми боргу. Проценти за користування кредитом позичальник сплачує щомісяця не пізніше 26 числа кожного місяця, виходячи з відсоткової ставки 15,5 % річних. (а.с.21-26)

У відповідності до п.п. 14.2 укладеного сторонами у справі кредитного договору, розірвання та зміна цього договору в односторонньому порядку не допускається, крім випадків, прямо передбачених цим договором та/або чинним законодавством України.(а.с.21-26).

У Додатку№1 до Кредитного договору сторони визначили графік платежів по кредитній заборгованості (ас.27),

Аналіз умов з договору № 010/01-04/08-384 від 25.06.2008 р., надає можливість зробити висновок, що він за своєю правовою природою є кредитним договором, а відтак його умови повинні відповідати, як загальним нормам зобов'язального права так і спеціальним нормам які регулюють кредитні відносини, в редакції чинній на час укладання договору.

Як свідчать матеріали справи сторони кредитного договору вносили до нього зміни шляхом укладання додаткових договорів та додаткових угод, в т.ч. оспорюваних позивачкою в межах цієї справи ,а саме:

Так 30.03.2010 р. сторонами укладено додаткову угоду №010/01-04/08-384/2 (а.с.31-34) у п. 1.2. якої, визначили що станом на дату укладення цієї Додаткової угоди прострочена заборгованість Позичальника за кредитним договором, строк сплати якої настав, складає 13 195,65 доларів США (надалі - «Заборгованість»), 2 479,81 доларів США - заборгованість з погашення суми Кредиту; та 10715,84 доларів США- заборгованість з погашення процентів (надалі - «Заборгованість за процентами»).

Пунктом 1.3. (саме цей пункт є предметом спору по даній справі)), сторони узгодили, що на підставі цієї Додаткової угоди з « 30» березня 2010 року Фактична заборгованість за сумою Кредиту збільшується на суму Заборгованості за процентами, при цьому за згодою Сторін відбувається зміна строку погашення Заборгованості. Таке збільшення не супроводжується видачею кредитних коштів позичальнику.

31.03.2010 р. сторонами також укладено додаткову угоду № 01/01-04/08-384/3 до кредитного договору (а.с.35-38) , пунктами 4., 5., 7.5., (які також є предметом спору по даній справі) якої сторони узгодили, що станом дату укладання цієї додаткової угоди фактична заборгованість позичальника за договором по сплаті суми кредиту становить 71 617,09 доларів США (надалі - фактична заборгованість по кредиту.) На підставі цієї додаткової угоди на наступний день після закінчення періоду дії кредитних канікул по сплаті процентів Фактична заборгованість за сумою кредиту на дату закінчення терміну дії кредитних канікул збільшується видачею кредитних коштів позичальнику. В день коли кредитору стало відомо про настання обставин, вказаних в п. 7.1.-7.4. кредитного договору, а також по закінченню періоду кредитних канікул по сплаті процентів, вони вважаються такими, що закінчилися, додатковий рахунок закривається, а фактична заборгованість за сумою кредиту збільшується на суму процентів, нараховану кредитором на додатковому рахунку.

Крім того 28.12.2010 р. сторони уклали додаткову угоду № 01/01-04/08-384/4 до кредитного договору (а.с39-42), якою у пункті 1 (який є предметом спору по даній справі)) зазначили, що умову «Суму кредитного ліміту, валютного кредиту» у п. 1.1.1 статті 1 «БАЗОВІ УМОВИ КРЕДИТУВАННЯ ВИЗНАЧЕННЯ ТЕРМІНІВ» викласти у наступній редакції «сума кредитного договору ліміту, валютного кредиту - кредитний ліміт 74707,96 (сімдесят чотири тисячі сімсот сім) дол.. США 96 центів, далі Кредит». Пунктом 9.3 (який є предметом спору по даній справі) цієї же додаткової угоди сторони, визначили, що на підставі цієї додаткової угоди з «_» грудня 2010 року Фактична заборгованість за сумою Кредиту збільшується на суму Заборгованості за процентами, при цьому за згодою сторін відбувається зміна строку заборгованості. Таке збільшення не супроводжується видачею кредитних коштів позичальнику.

Вище зазначені додаткові угоди до кредитного договору та сам кредитний договір підписані обома сторонами без зауважень.

Матеріали справи свідчать, що з метою забезпечення виконання грошових зобов'язань позичальника за цим кредитним договором між Банком та ФОП Родік укладено:

- договір застави (а.с. 53), посвідчений приватним нотаріусом Вознесенського районного нотаріального округу Миколаївської області Нехимчуком К.Б. 28.06.2008 р. за № 2158, згідно п.п. 1.1 якого забезпечуються вимоги заставодержателя, що витікають із кредитного договору та додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому, про зобов'язання заставодавця перед заставодержателем повернути кредит у сумі 68 042 дол. США у строк до 18.06.2008 р., сплатити проценти в розмірі 15,5% річних, а також комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи) та інші умови кредитного договору.

До договору застави вносились зміни (а.с. 54) так викладено п . 1.1, 1.2, 1.3 статті 1 договору застави в наступній редакції: « 1.1. Цей договір забезпечує вимоги Заставодержателя, що витікають з Кредитного договору № 010/01-04/08-384 від « 25» червня 2008 року та додаткової угоди № 010/01-04/08-384/3 від « 31» березня 2010 року до Кредитного договору № 010/01-04/08-384 від « 25» червня 2008 року, укладених між Заставодержателем та Заставодавцем, а також інших додаткових угод та договорів, укладених до нього, та що можуть бути укладені в подальшому (надалі «кредитний договір»), за умовами якого Заставодавець зобов'язується перед Заставодержателем в строк до « 18» червня 2018 року повернути кредит у розмірі 73 630,93 дол. США (сімдесят три тисячі шістсот тридцять доларів США 93 цента) при цьому строки та порядок погашення Заставодавцем кредиту, сплати процентів, комісій, неустойок та інших платежів визначаються Кредитним договором, а також виконати інші умови Кредитного договору та відшкодувати Заставодержателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок виконання чи неналежного виконання умов Кредитного договору.

1.2. В забезпечення виконання зобов'язань вказаних у п. 1.1. цього Договору Заставодавець на умовах, передбачених даним Договором передає у заставу основні засоби, а саме:

- автомобіль марки DAEWOO модель LANOS TF48Y випуск 2007 року, шасі (кузов, рама) № НОМЕР_6. тип ТЗ легковий седан - В, реєстраційний номер НОМЕР_1 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_7, виданий ВРЕР УДАІ УМВС м. Вознсенськ у Миколаївській області 20.12.2007 р.»

З матеріалів справи вбачається,що 28.06.2008 р. між Банком та ФОП ОСОБА_2, що діє за згодою подружжя - гр-на України п. ОСОБА_6 було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Вознесенського районного нотаріального округу Миколаївської області Нехимчуком К.Б. 28.06.2008 р. за № 2159, згідно п. 1.1 якого іпотекою забезпечується основне зобов'язання у сумі 68042 дол. США та зобов'язання сплатити проценти в розмірі 15,5% річних, а також комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи) та інші умови кредитного договору.

В іпотеку, за згодою чоловіка ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_6, передано належний їм на праві спільної власності подружжя банно-пральний комплекс, розташований за адресою: АДРЕСА_1. (а.с. 56-59)

До договору іпотеки також вносились зміни, пункт 1.1 викладено у наступній редакції «Цей договір забезпечує вимоги Іпотекодержателя, що витікають з Кредитного договору № 010/01-04/08-384 від « 25» червня 2008 року та додаткової угоди № 010/01-04/08-384/3 від « 31» березня 2010 року до Кредитного договору № 010/01-04/08-384 від « 25» червня 2008 року, укладених між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем, а також інших додаткових угод та договорів, укладених до нього, та що можуть бути укладені в подальшому (надалі «кредитний договір»), за умовами якого Іпотекодавець зобов'язується перед Іпотекодержателем в строк до « 18» червня 2018 року повернути кредит у розмірі 73 630,93 дол. США (сімдесят три тисячі шістсот тридцять доларів США 93 цента) при цьому строки та порядок погашення Іпотекодавцем кредиту, сплати процентів, комісій, неустойок та інших платежів визначаються Кредитним договором, а також виконати інші умови Кредитного договору та відшкодувати Іпотекодержателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок виконання чи неналежного виконання умов Кредитного договору.» (а.с. 61)

Позивачка вважає, що оспорюванні ним вищевказані пункти додаткових угод до Кредитного договору, суперечать положенням статей 15, 16, 203, 204, 233, 526, 536, 610, 611, 629, 651, 548, 1048, 1054 ЦК України та іншим актам цивільного законодавства, зокрема Закону України "Про банки та банківську діяльність" та Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Суд першої інстанції розглянувши позовні вимоги в цієї частині дійшов висновку, що зазначені позивачкою у позові пункти додаткових угод не порушують її прав та не суперечать приписам законодавства, а навпаки врегульовують відносини сторін по Кредитному договору надавши позивачці можливість реструктурувати наявну в нього перед відповідачем заборгованості.

Проте суд апеляційної інстанції погоджується з позицією позивача і вважає що вищезазначені висновки місцевого суду є помилковими, з огляду на таке.

Як вбачається зі змісту позовної заяви позивачка, з посиланням, в т.ч. на приписи ст.ст.203,215,228 і 233 ЦК України, просила визнати недійсними вищевказані пункти додаткових угод з таких підстав, по-перше, вони суперечать нормам чинного законодавства та порушують її права, а, по-друге, вона уклала ці додаткові угоди під впливом тяжких для неї обставин і на вкрай невигідних умовах.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне надати оцінку кожній з вищевказаних юридичних підстав окремо.

Згідно ст. 233 ЦК України (на яку також посилався позивач у позові) правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину. При визнанні такого правочину недійсним застосовуються наслідки, встановлені статтею 216 цього Кодексу. Сторона, яка скористалася тяжкою обставиною, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки і моральну шкоду, що завдані їй у зв'язку з вчиненням цього правочину.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України, від 06.11.2009, № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" зазначено, що особа (фізична чи юридична) має вчиняти такий правочин добровільно, без наявності насильства, обману чи помилки. Особа, яка оскаржує правочин, має довести, що за відсутності тяжкої обставини правочин не було б вчинено взагалі або вчинено не на таких умовах.

У п.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 29.05.2013, № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" зазначено, що ознаками правочину, що підпадає під дію статті 233 ЦК України, є вчинення особою правочину на вкрай невигідних для себе умовах (зокрема, реалізації за низьку оплату майна, що має значну цінність), під впливом тяжкої для неї обставини (наприклад, під загрозою банкрутства) і добровільно, тобто за відсутності насильства, обману чи помилки, можливо, навіть з ініціативи самого позивача. Доведення того, що за відсутності тяжкої обставини правочин не було б вчинено або було б вчинено на інших умовах, покладається на позивача.

На переконання суду апеляційної інстанції позивач у порушення приписів ст.33 ГПК України не довів наявність тяжких обставин які обумовили (змусили) його укласти ці додаткові угоди і що їх не було б вчинено або було б вчинено на інших умовах.

Посилання позивача на те, що відповідач погрожував йому звернути стягнення на предмет застави і іпотеки, що змусило його укласти ці додаткові угоди, не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки укладаючи Кредитний договір і в забезпечення його виконання договори застави та іпотеки позивач, як позичальник (заставодавець/іпотекодавець) знав про можливість настання негативних наслідків у разі невиконання ним умов Кредитного договору, зокрема про право відповідача (кредитора) звернути стягнення на предмети застави та іпотеки, а тому дії відповідача по реалізації своїх прав за вказаними договорами не можна вважати примусом позивача до укладання цих додаткових угоди та визнати тяжкими обставинами що примусили позивача укласти ці угоди.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції доходить висновку, що правові підстави передбачені статтею 233 ЦК України для визнання недійсними зазначених у позивачем у позові пунктів додаткових угод відсутні.

Згідно приписів ст.215 ЦК України (на яку робиться посилання у позові) підставою для визнання правочину, в тому числі договору, недійсним є недодержання стороною (сторонами) в момент вчинення правочину вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою ст.203 цього кодексу. Стаття 203 ЦК України регламентує вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину. Вказані вище частини цієї статті встановлюють, що:

- зміст правочину не може суперечити цьому кодексу іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (ч.1);

- особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч.2); - волевиявлення учасників правочину має бути вільним і відповідати їх внутрішній волі (ч.3);

- правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч.5);

- правочин, що вчиняється батьками, не може суперечити інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (ч.6).

Зі змісту додаткових угод, деякі пункти яких позивач просить визнати недійсними, вбачається що їх укладено з метою мінімізації негативних наслідків для сторін і що за цими угодами борг позивачки реструктуризовано шляхом введення кредитних канікул, зменшення розміру відсоткових ставок, тощо.

Водночас спірні (оспорюванні) пункти додаткових угод, згідно умов яких до суми кредитних коштів включено несплачені відсотки за користування кредитними коштами, на переконання суду апеляційної інстанції ,на відміну від позиції суду першої інстанції, суперечать приписам чинного законодавства та порушують права позивача, з огляду на таке.

Законом України "Про банки і банківську діяльність", в т.ч. в редакції чинній на час укладання спірних угод, визначено поняття банківського кредиту, згідно якого банківський кредит це будь-яке зобов'язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов'язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми (ч.1 ст.2 Закону).

Отже, банківським кредитом є зобов'язання банку надати певну суму грошей з продовженням строку погашення боргу в обмін на зобов'язання боржника повернути заборгованість, у тому числі зі сплати відсотків за користування кредитними коштами, зі сплатою відсотків з такої суми.

Зі змісту вказаної правової норм, а також інших правових норм про які буде зазначено нижче, вбачається, що до поняття «кредит» входить лише сума, яка надається кредитором в борг боржнику (тобто так зване «тіло» кредиту), а проценті за користування кредитом не входять в поняття «кредит», а є лише грошових зобов'язанням - обов'язковою платою за користування кредитом.

Статтею 536 ЦК України визначено,що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Згідно приписів ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.(ч.1) До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору. (ч.2) Особливості регулювання відносин за договором про надання споживчого кредиту встановлені законом.(ч.3)

Згідно приписів ст.1046 ЦК України (які згідно приписів ст. 1054 цього кодексу застосовуються до кредитних договорів) за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно приписів ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Відповідно до приписів ст. 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 - 552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Статтею 1049 ЦК України встановлено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Статтею 1050 ЦК України визначені наслідки порушення договору позичальником.

Так ч.1 цієї статті передбачено, що якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 - 552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу. (ч.2)

Стаття 1056 ЦК України регулює питання процентів за кредитним договором.

Згідно ч.1 цієї статті Процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором.

Розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.(ч.2)

Фіксована процентна ставка є незмінною протягом усього строку кредитного договору. Встановлений договором розмір фіксованої процентної ставки не може бути збільшено банком в односторонньому порядку. Умова договору щодо права банку змінювати розмір фіксованої процентної ставки в односторонньому порядку є нікчемною.(ч.3)

У разі застосування змінюваної процентної ставки кредитор самостійно, з визначеною у кредитному договорі періодичністю, має право збільшувати та зобов'язаний зменшувати процентну ставку відповідно до умов і в порядку, встановлених кредитним договором. Кредитодавець зобов'язаний письмово повідомити позичальника, поручителя та інших зобов'язаних за договором осіб про зміну процентної ставки не пізніш як за 15 календарних днів до дати, з якої застосовуватиметься нова ставка. У кредитному договорі встановлюється порядок розрахунку змінюваної процентної ставки із застосуванням погодженого сторонами індексу. Порядок розрахунку змінюваної процентної ставки повинен дозволяти точно визначити розмір процентної ставки за кредитом на будь-який момент часу протягом строку дії кредитного договору. Кредитор не має права змінювати встановлений кредитним договором порядок розрахунку змінюваної процентної ставки без згоди позичальника.(ч.4)

Індекс, що використовується у формулі визначення змінюваної процентної ставки, повинен відповідати таким вимогам:

1) поточне значення індексу повинно періодично, але не рідше одного разу на місяць, публікуватися в засобах масової інформації або оприлюднюватися через інші загальнодоступні регулярні джерела інформації. Кредитний договір повинен містити посилання на джерело інформації про відповідний індекс;

2) індекс повинен ґрунтуватися на об'єктивних індикаторах фінансової сфери, що дозволяють визначити ринкову вартість кредитних ресурсів;

3) значення індексу повинно встановлюватися незалежною установою з визнаною діловою репутацією на ринку фінансових послуг.(ч.5)

6. У разі застосування змінюваної процентної ставки у кредитному договорі повинен визначатися максимальний розмір збільшення процентної ставки.(ч.6).

Змістовний системний аналіз вищезазначених правових норм у їх співвідношенні одне до одного, надає можливість суду апеляційної інстанції зробити висновок ,що чинне законодавство регламентує та чітко визначає правові наслідки порушення боржником умов кредитних договорів щодо своєчасного повернення кредиту (часток кредиту) та процентів за користування ним і не передбачає можливості в будь-якому випадку, в т.ч. у разі порушення боржником умов кредитних договорів, включати нараховані але не сплачені боржником проценти до суми заборгованості за кредитом (до «тіла» кредиту) та вже на цю сумарну заборгованість нараховувати проценти за користування кредитом.

Слід зазначити, що умовами Кредитного договору до якого спірними угодами вносились змін також не передбачена така можливість.

Та обставина що відповідач з власної ініціативи неодноразово надавав позивачці можливість реструктуризації заборгованості та зменшував процентну ставку не свідчить про те, що в нього виникло право включати проценти в суму заборгованості по кредиту та нараховувати на цю суму проценти за користування кредитом.

Вказане включення на переконання суду суперечить змісту та суті кредитних зобов'язань, з огляду на таке.

Згідно кредитного договору боржник має намір отримати та отримує певну необхідну йому, обумовлену обоюдною згодою сторін, суму грошових коштів, повернення якої є його основним борговим /грошовим зобов'язанням зі сплатою за це процентів.

Включивши до сумі отриманого (тіла) кредиту проценти фактично штучно збільшується борг боржника на суму яку він не отримував, тобто у боржника вникає додаткове грошове зобов'язання, згідно якого він повинен повернути кредитори кошті які той йому не надавав, а він не отримував що суперечить змісту та духу кредитних та грошових відносин.

Крім того таким нарахування відповідач отримує подвійне стягнення процентів, а саме суми процентів які він включив до суми заборгованості та процентів нарахованих на заборгованість в т.ч. на проценти згідно умов договору, тобто проценти за користування кредитом на проценти за користування кредитом, що суперечить правовій природі процентів за користування кредитом, визначеної вищевказаними нормами права і що веде до незаконного збагачення відповідача за рахунок позивача без будь-яких на це правових підстав і відповідно порушує права та обсяг відповідальності позивача передбачені умовами договору та чинним, вищезазначеним законодавством, а крім того таке зобов'язання покладене на позивача також суперечить приписам ч.3 ст.509 ЦК України яка встановлює, що зобов'язання має ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що положення п. 6 ст. 1061 ЦК якими встановлено, що проценти на банківський вклад виплачуються вкладникові на його вимогу зі спливом кожного кварталу окремо від суми вкладу, а невитребувані у цей строк проценти збільшують суму вкладу, на яку нараховуються проценти, якщо інше не встановлено договором банківського вкладу, тобто положення якими встановлена можливість нарахування процентів на проценти, стосуються лише банківського вкладу і в силу їх специфіки та різної правової природи цих відносин не можуть застосовуватись до кредитних відносин.

Слід зазначити, що відповідач у порушення приписів ст.33 ГПК України не довів, що вказані оспорюванні позивачем умови додаткових угод, якими фактично закріплено його право на безпідставне отримання ним додаткових коштів, ґрунтується на приписах чинного законодавства та не навів суду правових норм які надають йому право на таке отримання.

За таких обставин зазначені пункти додаткових угоди згідно приписів частини першої статті 203 та статі 215 ЦК України можливо визнавати недійсними в судовому порядку.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд дійшов помилкового висновку, що вказаними оспорюваними позивачем пунктами додаткових угод не порушуються приписи чинного на час їх укладання законодавства та права позивача.

Враховуючи вищезазначене, тобто встановлення обставин які підтверджують порушення чинного законодавства та прав позивача при укладанні оспорюваних позивачем пунктів додаткових угод, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком місцевого суд щодо відсутності підстав для розгляду по суті заяви відповідача про застосування до спірних відносин позовної давності і вважає що ця заява повинна бути розглянута по суті та задоволена, з огляду на таке.

Статтю 256 ЦК України визначено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно приписів статті 257 ЦК України. загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Оскільки у ст.258 ЦК України (спеціальна позовна давність) та інших законодавчих актах не встановлений інший строк позовної давності, то до позовних вимог позивача про визнання недійсним пунктів вищевказаних додаткових угод на підставі ст.ст.203 і 215ЦК України слід застосовувати загальну позовну давність тривалістю у три роки, перебіг якої згідно ст.261 ЦК України починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила, тобто в даному випадку з наступного дня після укладання сторонами оспорюваних позивачем додаткових угод.

Як зазначалось та встановлено судом вище, спірні угоди були укладені сторонами 30.03.2010р., 31.03.2010р. і 28.12.2010р., а з позовом до суду про визнання їх недійсними позивач звернувся (згідно штемпеля на конверті) лише 24.09.2015р., тобто майже через п'ять років після укладання цих угод , пропустивши таким чином строк позовної давності по цій заявленій вимозі.

Згідно ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Приймаючи до уваги вищевказані встановлені судом апеляційної інстанції фактичні обставини, а також наявну у матеріалах справи надану суду першої інстанції заяву відповідача про застосування позовної давності до цих вимог та недоведеності позивачем у суді першої інстанції поважності причини пропущення позовної давності, в задоволенні позовних вимог позивача про визнання недійсними вказаних ним у позові пунктів додаткових угод слід відмовити, у зв'язку з пропуском строку позовної давності по цим позовним вимогам.

При цьому суд апеляційної інстанції не приймає до уваги надану суду апеляційної інстанції заяву (клопотання) представника позивача про визнання поважними причин пропуску позивачкою строку позовної давності для звернення за судовим захистом, оскільки позивачка здійснювала догляд за неповнолітньою дитиною та проживала в іншому місці у зв'язку з цим доглядом, з огляду на те, що цей представник позивачки приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції і відповідно мав можливість, до ухвалення судом рішення, надати суду обґрунтування та докази поважності причин пропуску позивачкою строку позовної давності по заявленим нею вимогам, що ним зроблено не було, а такі заяви як і заяви про застосування цієї давності повинні та можуть заявлятись в суді першої інстанції до ухвалення рішення по суті спору.

Крім того та обставина, що позивачка здійснювала догляд за неповнолітньою дитиною та проживала в іншому місці у зв'язку з цим доглядом, не можна вважати поважною причиною пропуску нею строку позовної давності, оскільки ці обставини об'єктивно не могли заважати її звернутись до суду з цим позовом у встановлені законодавством строки.

З викладено вбачається, що суд апеляційної інстанції погоджуються з висновками місцевого суду викладеними в резолютивній частині судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог позивача в цієї частині, але з інших, вищезазначених у цієї постанові, підстав, що не тягне за собою, згідно роз'яснень викладених у п.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 17.05.2011р., № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України", скасування рішення суду першої інстанції в цієї частині.

Оцінюючи позовні вимоги позивачки про розірвання Кредитного договору,висновки місцевого суду по цієї вимозі та доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, щодо необґрунтованості цих висновків, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Позивач обґрунтовує цю вимогу положеннями 651 ЦК України, з посиланням на істотні порушення відповідачем умов договору, а саме, що відповідачем надано за спірним договором кредитні кошти в національній валюті, що підтверджується листом відповідача № 140-7-0-00-1798 від 09.09.2015 р., меморіальним ордером № 1 від 01.07.2008р., випискою з поточного рахунку позивач № НОМЕР_2, якою підтверджено зарахування 307890,05 грн., тоді як у відповідності до умов кредитного договору кредит мав надаватися у вигляді невідновлювальної кредитної лінії в іноземній валюті.

На думку позивача, посилання відповідача, як на правомірність своїх дій, на його, позивача, заяву зареєстровану відповідачем 01.07.2008 року, про перерахування суми 68042 дол. США з позичкового рахунку № НОМЕР_5 на транзитний рахунок банку № НОМЕР_4 та продаж цієї суми на міжбанківському валютному ринку за національну валюту з наступним зарахуванням її на поточний рахунок позивача НОМЕР_3 є необґрунтованими, тому що вказана заява не відповідає вимогам нормативно-правових актів Національного банку України, що регулюють банківські операції в іноземній валюті, зокрема про купівлю-продаж валюти.

Як зазначалось вище відповідно до п.п. 1.1.1. кредитного договору, сума кредитного ліміту, в іноземній валюті 68042 дол. США., тобто умовами договору передбачено надання /отримання кредиту в іноземній валюті.

Пунктом 4.2. кредитного договору сторони встановили, що на умовах цього Договору, після виконання Позичальником обов'язкових умов, вказаних в п. 4.1. цього Договору, Кредитор на підставі письмової заяви Позичальника, зобов'язується надавати кредитні кошти з позичкового рахунку шляхом безготівкового перерахування на поточний рахунок Постачальника №______ згідно цільового призначення.

Водночас матеріали справи свідчать та встановлено судом першої інстанції, що на виконання умов кредитного договору відповідачем надано позивачу кредит в іноземній валюті в сумі 68 042,00 дол. США, що підтверджується зарахуванням коштів у доларах США на позичковий рахунок № НОМЕР_5 згідно меморіального валютного ордеру від 01.07.2008 р. № 1 (а.с. 70;138)

З матеріалів справи також вбачається, що на підставі заяви позивача від 01.07.2008 р. відповідачем здійснено у встановленому порядку обмін кредитних коштів у сумі 68042,00 дол. США на гривню з зарахуванням їх на поточний рахунок позивача, відкритий у відповідача.

Викладене свідчить про те, що відповідач своєчасно та належним чином виконав взяті на себе за договором кредиту зобов'язання та з дотриманням положень статті 4 кредитного договору, а крім того виконав ще доручення позивача щодо обміну кредитних коштів

Факт отримання вказаних коштів у національній валюти та використання їх визнається позивачкою, а відтак доводи позивачки, що при перерахуванні їй цих коштів було порушено порядок передбачений договором та її заява була оформлена неналежним чином, не приймаються судом до уваги, оскільки метою укладання Кредитного договору було отримання коштів і відповідач з урахуванням заяви (волевиявленням ) позивачки виконав свої зобов'язання за договором, а саме спочатку надав їй кредит в іноземній валюті, а потім обміняв їх на національну валюту.

Слід зазначити, що позивачка отримавши ці кошти в липні 2008року та вважаючи, як це вбачається з її позовної заяви, що Банк (відповідач) істотно порушив умови Кредитного договору, на протязі семі років не зверталась до відповідача з претензіями або до суду з цього питання і не оспорювала отримання грошових коштів (в кінцевому результаті) в національній валюти, тобто погоджувалась з таким порядком отримання коштів.

Згідно приписів ч.2 ст.651 ЦК України, на яку посилається позивачка в обґрунтування своєї вимоги про розірвання договору, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Змісту вищевказаної правової норми вбачається, що визначення "істотності порушення договору" надано через іншу оціночну категорію "значна міра" позбавлення того на що особа розраховувала при укладенні договору. Значна міра позбавлення того на що особа розраховувала при укладенні договору має визначатися посилаючись на об'єктивні обставини. Так зміст договору може допомогти визначити очікування особи на які вона розраховувала при укладенні договору і які вона визначила об'єктивно погоджуючи його умови. ч. 2 вказаної статті передбачає лише загальну підставу - "істотність порушення договору" без можливості вказівки на об'єктивні ознаки такого порушення.

З огляду на те, що істотність порушення договору визначається за об'єктивними ознаками та обставинами, що вказують на значну міру позбавлення того на що особа розраховувала при укладенні договору, вина сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення для оцінки порушення договору в межах питання визначення його істотності та відповідно розірвання договору на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК.

Оціночна категорія "істотність", що міститься у ч. 2 цієї статті, має функцію отримання таких оціночних результатів як "істотність порушення" або навпаки "неістотність порушення". У свою чергу оціночні результати "істотність порушення" або "неістотність порушення" має функцію встановлення наявності або відсутності підстави для зміни або розірвання договору. Через поміщення у ч. 2 ст. 651 оціночної категорії "істотність порушення договору", суб'єкту правозастосування надається можливість у спосіб оцінки визначитися з наявністю або відсутністю оціночного факту - факту порушення договору, наявність якого і є підставою для розірвання договору. Виходячи із об'єкту оцінки суб'єкт оцінки має визначити "міру позбавлення того, на що розраховувала сторона договору при укладенні договору". У даному випадку результат оцінки, зокрема "істотність порушення" не є об'єктивно існуючим даним, як наприклад юридичний факт, а залежить від оцінки міри позбавлення можливості отримання очікуваних результатів виконання договору. Оціночний факт на відміну від інших підстав розірвання договору необхідно отримувати шляхом оцінки та не встановлюється шляхом доказування. Шляхом доказування встановлюються факти (обставини), що на момент їх встановлення є існуючими. Оціночний факт доказуванню не підлягає так як його виникнення залежить лише від оцінки та об'єктивації його існування, зокрема у спосіб встановлення його рішенням суду. При об'єктивації оціночного факту, зокрема істотності порушення договору звичайно необхідно визначати, у спосіб оцінки, ті об'єктивні ознаки, що слугують свідченням його існування. Першої об'єктивною ознакою, що має бути встановлена у спосіб оцінки і яка свідчить про "істотність порушення договору" є "значна міра позбавлення того на що особа розраховувала при укладенні договору.

Аналіз приписів вищевказаної правової норми, з урахуванням вищезазначених теоретичних міркувань у співвідношенні з конкретними обставинами справи, а саме встановленим судом обсягу, порядку та належності виконання відповідачем умов Кредитного договору, надає можливість суду апеляційної інстанції зробити висновок, що при виконання зобов'язань за цим договором відповідач не припустився істотних порушень договору, які б значною мірою позбавили позивачку, того, на що вона розраховувала при укладенні цього договору.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги позивачки в частині розірвання Кредитного договору, по зазначеним нею у позові підставам, необґрунтовані і вмотивовано залишені судом першої інстанції без задоволення.

Наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, які фактично повторюють його доводи викладені у позовній заяві та поясненнях, на переконання суду апеляційної інстанції, не підтверджені належними доказами і не знайшли свого підтвердження в процесі перегляду справи в апеляційному порядку та не спростовують висновків місцевого суду зроблених у резолютивній частині рішення та не доводять їх помилковість, а здійснена місцевий судом частково невірна оцінка фактичних обставин справи та мотивація своїх висновків не впливає на кінцевий результат її розгляду та не може, згідно роз'яснень наданих у п.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 17.05.2011року, № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України", бути підставою для скасування цього судового рішення.

З огляду на викладене суд не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги позивача, скасування судового рішення та ухвалення нового про задоволення позову.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст.33-34,43, 99, 101-105 ГПК України Одеський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 25.11.2015 року у справі № 915/1715/15 - залишити без змін, а апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2 - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у двадцятиденний термін касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Суддя доповідач М.А. Мирошниченко

Судді О.Л. Воронюк

В.В. Лашин