Вирок № 56073500, 24.02.2016, Енергодарський міський суд Запорізької області

Справа № 316/415/14-к

Провадження № 1-кп/316/7/16

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2016 м. Енергодар

Енергодарський міський суд Запорізької області

в складі головуючого судді: Курач І.В.,

при секретарі: Черкашиній О.О.,

прокурора: Тендеренка В.П.,

захисника: ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Енергодар Запорізької області кримінальне провадження зареєстроване у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №42013080160000023 від 18.06.2013 року за обвинуваченням:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2007 та 2015 років народження, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, фактично проживає: ІНФОРМАЦІЯ_5,

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, обвинувачується в наступному.

Відповідно до ст. 13 Конституції України земля, її надра, атмосферне повітря та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є обєктами права власності Українського народу.

Відповідно до вимог ст. 21 Кодексу України «Про надра», надра у користування для видобування прісних підземних вод і розробки родовищ торфу надаються без надання гірничого відводу на підставі спеціальних дозволів, що видаються після попереднього погодження з органами Міністерства охорони навколишнього природного середовища України, Державного комітету України по нагляду за охороною праці та Міністерства охорони здоров'я України на місцях.

Згідно з положеннями статті 23 Кодексу України «Про надра» в редакції від 22.12.2010, зміни до якої набули чинності 14.01.2011 - землевласники і землекористувачі в межах наданих їм земельних ділянок мають право без спеціальних дозволів та гірничого відводу видобувати для своїх господарських і побутових потреб корисні копалини місцевого значення і торф загальною глибиною розробки до двох метрів, підземні води для власних господарсько-побутових потреб, нецентралізованого та централізованого (крім виробництва фасованої питної води) господарсько-питного водопостачання, за умови що продуктивність водозаборів підземних вод не перевищує 300 кубічних метрів на добу, та використовувати надра для господарських і побутових потреб.

Відповідно до ст.ст. 125, 126 Земельного Кодексу України, право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Право власності на земельну ділянку та право постійного користування земельною ділянкою посвідчуються державними актами, право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі.

Відповідно до ст.ст. 44, 46, 48 Водного кодексу України, використання вод в Україні здійснюється в порядку загального і спеціального водокористування. У порядку спеціального водокористування здійснюється забір води з водних обєктів із застосуванням споруд або технічних пристроїв юридичними або фізичними особами, насамперед для задоволення питних потреб населення, а також для господарсько-побутових та інших потреб.

Статтею 49 Водного кодексу України та п.п. 2, 3 Порядку погодження та видачі дозволів на спеціальне водокористування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 321 передбачено, що спеціальне водокористування при використанні водних обєктів загальнодержавного значення здійснюється на підставі дозволу на спеціальне водокористування, який видається державними управліннями екології та природних ресурсів в областях та в разі використання підземних вод погоджується із Державною геологічною службою.

У відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 12.12.1994 №827 «Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення», підземні прісні води відносяться до корисних копалин загальнодержавного значення.

Згідно з вищевказаними нормами законодавства, надрокористувачі та водокористувачі, які не є землевласниками та землекористувачами у розумінні положень ст.ст. 125, 126 Земельного Кодексу України, зобовязані здійснювати добування корисних копалин загальнодержавного значення, а саме підземних прісних вод, у тому числі у порядку спеціального водокористування, лише за наявності спеціальних дозволів.

Між тим, досудовим слідством встановлено, що ОСОБА_2, працюючи з 19.08.2010 по 20.03.2012 на підставі розпорядження Енергодарського міського голови №21-кп від 18.08.2010 та контракту №40 від 18.08.2010 на посаді директора Комунального підприємства «Центр досугу «Промінь» Енергодарської міської ради (код ЄДРПОУ 31180638), розташованого у м. Енергодарі Запорізької області по вул. Набережна, пав. №4, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто являючись службовою особою комунального підприємства, діючи умисно, з метою уникнення процедур оформлення відповідних документів, в порушення вищевказаних вимог ст. 13 Конституції України, ст.ст. 21, 23 Кодексу України «Про надра», ст.ст. 125, 126 Земельного Кодексу України, ст.ст. 44, 46, 48, 49 Водного кодексу України та п.п. 2, 3 Порядку погодження та видачі дозволів на спеціальне водокористування, достовірно знаючи про те, що очолюване ним Комунальне підприємство «Центр досугу «Промінь» Енергодарської міської ради (далі КП «ЦД «Промінь» ЕМР), не є землевласником та землекористувачем у розумінні положень ст.ст. 125, 126 Земельного Кодексу України, тобто не має зареєстрованих у встановленому порядку державних актів на право власності на земельну ділянку чи на право постійного користування земельною ділянкою, а також зареєстрованого договору оренди земельної ділянки, на якій знаходиться стадіон «Старт» у м. Енергодарі Запорізької області, відповідно до акту прийняття обєкту до експлуатації №2-а від 22.10.2010, а також відповідно до акту форми КБ-2в №07-10-2010 прийомки виконаних будівельних робіт за жовтень 2010 року від 22.10.2010, за відсутності відповідних дозвільних документів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, прийняв від підрядника ТОВ «Мастер» та увів у експлуатацію свердловину глибиною 29 метрів, яка була пробурена роторним методом на території стадіону «Старт» у м. Енергодарі Запорізької області, на земельній ділянці, що перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Енергодара, після чого, без оформлення спеціального дозволу на користування надрами та без оформлення дозволу на спеціальне водокористування, шляхом надання усної вказівки підлеглим працівникам підприємства, у період з 22.10.2010 по 20.03.2012, з вказаної свердловини, продуктивність водозабору якої перевищує 300 кубічних метрів на добу та становить 1440 кубічних метрів на добу, із застосуванням спеціальних технічних пристроїв, а саме електричного глибинного водяного насосу марки ЕЦВ виробництвом 60 кубічних метрів на годину, без будь-яких засобів обліку води, незаконно здійснював забір підземних прісних вод, що відносяться до корисних копалин загальнодержавного значення, для господарсько-побутових потреб підприємства, а саме для поливу зелених насаджень на території міського парку, який знаходиться на балансі КП «ЦД «Промінь» ЕМР, що призвело до підриву правових основ економічних відносин між субєктами господарської діяльності та державою у сфері використання надр, а також до порушень раціональних та ефективних методів добування та раціонального використання корисних копалин загальнодержавного значення.

Дії ОСОБА_2 на досудовому слідстві кваліфіковані за ч.2 ст. 240 КК України за ознаками незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, наполягаючи на своїй невинуватості. По суті обвинувачення пояснив, що з 19.08.2010 по 20.03.2012 він працював на посаді директора КП «ЦД «Промінь» Енергодарської міської ради. Комунальне підприємство ЦД «Промінь» створено за рішенням Енергодарської міської ради № 9 від 20.09.2000 року. У пунктах 1.3 Статуту - (ред. 2010 року), зазначено, що власником КП «ЦД «Промінь» являється Енергодарська міська рада, уповноваженим власника для підприємства в процесі оперативних та господарських взаємовідносин, є виконавчий комітет в особі міського голови. Одним з основних видів діяльності підприємства, згідно Статуту (п. 2.2) - є створення умов культурного відпочинку городян, у тому числі в місцях масового відпочинку, паркових зонах. У зв'язку з цим, до функцій підприємства входив догляд та обслуговування садів, парків, зелених насаджень. Для забезпечення даного виду діяльності, міською радою був переданий на баланс підприємства стадіон «Старт» з прилеглою територією, згідно наказу. 22.01.2007 сесією Енергодарської міської ради було прийнято рішення № 11 «Про затвердження ОСОБА_3 реформування і розвитку житлово-комунального господарства м Енергодар на 2006-2010 роки». У зв'язку з тим, що на території стадіону «Старт» було відсутнє водопостачання, стадіон потребував капітального ремонту, рішенням Енергодарської міської ради № 5 від 24.07.2008 року в ОСОБА_3 реформування та розвитку житлово-комунального господарства на 2006-2010 роки додатково були внесені пункти щодо його ремонту та реконструкції. ОСОБА_3 (п. 3.4 додатка № 8) було передбачено фінансування за рахунок місцевого бюджету капітального ремонту стадіону «Старт», в тому числі і заміна системи водопостачання для поливу насаджень. Відповідальними за виконання робіт були призначені - виконавчий комітет Енергодарської міської ради, управління комунальної власності та КП «ЦД« Промінь». На виконання зазначеної програми, колишній директор КП «ЦД «Промінь», ОСОБА_4, уклав з ТОВ «Майстер» договір підряду № 54 від 05.08.2010 року про виконання на території стадіону «Старт» ремонтних робіт, який включав в себе буріння та облаштування свердловини. Зазначений договір підряду та прикладена до нього проектно-кошторисна документація були узгоджені з начальником управління комунальної власності ОСОБА_5, про що свідчила відмітка на цих документах - «Погоджено». У пункті 4.2 Договору підряду було передбачено право підрядника залучати до виконання робіт третіх осіб. У зв'язку з тим, що згідно ст. 106 Водного кодексу України - спеціальні роботи зі зведення свердловини на воду повинні здійснюватися відповідно до проектно-кошторисної документації та спеціальними організаціями, що мають відповідний дозвіл на виконання таких робіт, - директором ТОВ «Майстер» ОСОБА_6 було укладено договір № 10 підряду від 11.08.2011 року. На підставі даного договору, Нікопольське регіональне управління водних ресурсів, що мало на той час спеціальну ліцензію, здійснило буріння свердловини в місті Енергодар Запорізької області на території, прилеглій до стадіону «Старт». У додатку до Договору була вказана Проектно-кошторисна документація. Всі ці дії з укладення договорів на ремонт стадіону та буріння свердловини були зроблені ще до вступу його на посаду керівника КП «ЦД« Промінь». Коли він приступив до посади, роботи з буріння свердловини були вже закінчені. У зв'язку з чим, наприкінці вересня 2010 року було створено комісію з числа відповідальних працівників. Даною комісією було перевірено виконання робіт, відповідність їх документам, складені та підписані акти прийняття об'єктів в експлуатацію. Після чого, 22 жовтня 2010 року ним - ОСОБА_2, з боку замовника, були також підписані акти прийняття об'єкта в експлуатацію. Будь-яких підстав для не підписання цих актів у нього не було, так як роботи були виконані в повному обсязі, грошові кошти з місцевого бюджету були профінансовані і перераховані відділенням держказначейства підряднику. Після підписання акта, 22 жовтня 2010 року, свердловина не використовувалася, оскільки в поливі в ту пору року не було необхідності, а також у зв'язку з тим, що Планом використання бюджетних коштів не були передбачені витрати на оформлення спеціального дозволу на користування надрами, гроші з місцевого бюджету на ці цілі не виділялися. Наприкінці травня 2011 року, озеленювачем було поставлено питання про можливість використання свердловини для поливу дерев. Для вирішення цього питання він доручив юристу вивчити можливості і дати йому відповідь, а також довести до відома озеленювача.

Юрист повідомив, що з 14 січня 2011 року набули чинності зміни до ст. 23 Кодексу України «Про надра», згідно з якими можна без спеціальних дозволів та гірничого відводу видобувати підземні води для власних господарсько-побутових потреб, за умови продуктивності водозабору, що не перевищує 300 кубічних метрів на добу. Так як необхідності у використанні підземних вод в такій кількості у них не було, спеціального дозволу оформляти не було потрібно. Разом з тим, використання свердловини тягло за собою додаткові витрати на електроенергію, не передбачені встановленими договором на постачання електроенергії лімітами на поточний рік. Тому раціональніше було використовувати для поливу привізну воду з бочки. Після цього випадку, питання про використання свердловини не піднімалося. Включав чи хто-небудь систему поливу з травня по вересень 2011 року йому не відомо, він за вказаний період таких вказівок (усних чи письмових) не давав, особисто системою поливу не користувався. З цієї ж причини (фактичного невикористання) не було закріплено конкретного працівника за об'єктом свердловиною поливу, який відповідав би за порядком, обсягами використання води. З вересня до середини весни наступного року в поливі не було необхідності, а з 20 березня 2012 року його було звільнено із займаної посади. На думку обвинуваченого у даному випадку збиток відсутній. Зазначив, що якщо говорити про використання підземних вод як корисних копалин, то власником корисних копалин є, насамперед, народ України. Тому, використання підземних вод для поливу рослин, озеленення територій масового відпочинку мешканців міста, якщо і мало місце, то це спрямовано безпосередньо на благо народу України, мешканців міста Енергодара.

Просить суд ухвалити відносно нього виправдувальний вирок по даному кримінальному провадженні.

В судовому засіданні від 29.07.2015 та додатково від 07.10.2015 була допитана в якості свідка ОСОБА_7, яка пояснила, що працювала в КП «Промінь», озеленювачем. Показала, що в період, коли керівником підприємства був ОСОБА_2 була збудована свердловина, якою вони не користувалися. В 2009-2012 роках, коли директором був ОСОБА_2, користувалися для поливу бочками. На питання прокурора підтвердила, що в 2010 році поливали водою, що носили відрами, з озера та фонтану. В 2011 році також була бочка, яку перевозив трактор, що винаймав ОСОБА_2. В 2012 році коли зявилось нове керівництво почали поливати зі свердловини.

Також свідок зазначила, що свердловина на стадіоні та поливопровід по парку були зроблені не одночасно, полилопровід пізніше, тому свердловину не використовували.

Допитана в судовому засіданні від 29.07.15 та додатково від 07.10.2015 свідок ОСОБА_8, також пояснила, що працює в КП «Промінь» озеленювачем з 2008 року. В 2012 році і по теперішній час полив зелених насаджень здійснюють через поливопровід із свердловини, до того часу використовували для поливу воду, яку носили відрами з озера, бочок, насаджень було мало.

В судовому засіданні від 29.07.15 був допитаний свідок захисту ОСОБА_9, який підтвердив, що в КП «ЦД «Промінь» працював юристом, спочатку на підставі Договору від 17.08.06, а з 17.09.10 на підставі договору про надання юридичних послуг, укладеним з директором ОСОБА_2.

На початку 2011 року, до нього звернувся директор підприємства ОСОБА_2 з питанням можливості експлуатації спорудженої свердловини. Він, в свою чергу, вивчив законодавство з цього питання та прийшов до висновку, що дозволу на користування надрами підприємству оформлювати не потрібно, оскільки з січня 2011 набула чинності нова редакція ст. 23 КУ «Про надра», що дозволяє підприємствам для власних господарсько-побутових потреб використовувати підземні води в обсягах, що не перевищують 300 куб/м. на добу.

Однак, ОСОБА_2 вирішив не використовувати свердловину, оскільки цей процес тягнув суттєві додаткові витрати на електричну енергію та було економічно не вигідно.

Він особисто не спостерігав, щоб в період, коли був директором ОСОБА_2 використовували для поливу свердловину. Разом з тим, підтвердив, що бачив власними очима, що весною 2011 року ОСОБА_2 залучав для поливу автотранспорт.

Також свідок підтвердив, що міська рада є власником КП «Промінь» та всіх його обєктів, в тому числі стадіону «Старт» і всім, що на ньому розташовано. Стадіон із територією на якій він розміщений був переданий власником підприємству на баланс на підставі відповідного наказу УКВ, що є достатньою підставою для користування ділянкою, на якій він розташований. Іншого правовстановлюючого документу на право власності чи користування землею на той час та і по теперішній момент не існує, та не з вини керівництва КП «Промінь». Існувала законодавча перешкода в оформленні відповідного акту на землю, оскільки не було проведено відповідно до «Перехідних положень» розмежування земель державної і комунальної власності. Отже, КП користувалася землею на законних підставах.

В судовому засіданні від 10.08.2015 була допитана в якості свідка ОСОБА_10, яка пояснила, що вона тривалий час працює в КП « Промінь» інженером енергетиком. Їй невідомо чи працювала свердловина в 2011-2012 роках. Прилад обліку води встановлений з 15.11.13 року, вона веде відповідний журнал.

До цього прибору обліку добутої води не було. Окремого прибору для показників витраченої електроенергії на свердловині не було. Коли встановлений електромеханічний лічильник їй невідомо, але видобуток води потяг би за собою використання електроенергії, а при директорі ОСОБА_2 енергойомких робіт не проводилось. Підприємство в той час не виходило з ліміту витрачання електроенергії.

Допитаний в судовому засіданні від 10.08.15 свідок ОСОБА_11 також заявив, що в період роботи ОСОБА_2 свердловину не використовували, носили воду з озера та з бочок. Почали використовувати з весни - літа 2012 року, тоді вже був новий директор. Від ОСОБА_2 ніяких розпоряджень щодо свердловини не надходило.

В судовому засіданні від 10.08.15 був допитаний в якості свідка ОСОБА_12, який пояснив, що працює охоронцем на території парку та стадіону «Старт». Свердловина була споруджена восени 2011 року, розводка для полива пізніше. При ОСОБА_2 її не використовували. Стали використовувати в 2012 році, коли змінився директор.

Допитаний в судовому засіданні від 15.10.2015 свідок ОСОБА_13, пояснив, що працює електромонтером на КП «Промінь» Влітку 2012 року він відключав двигун електронасоса за розпорядженням директора Сметаніна, для яких цілей і чи той саме був підключений насос йому невідомо.

Допитаний в судовому засіданні від 17.11.2015 року свідок ОСОБА_14 показав, що прийшов працювати в КП « Промінь» 01.06.2012 року на посаду інженер з охорони праці. Узнав, що є свердловина. На час його приходу на роботу працював директор Турбелець, через деякий час прийшов Сметанін. Підприємство не мало документів на спец водокористування, дозволів не було. Підприємство звернулося до « Укрспецгеологія». Зараз на використання свердловини є один дозвіл - на спец водокористування. Дозволу на користування надрами не вимагається. Щодо документів на землю, то йому відомо, що власником землі, де розташований стадіон « Старт» є Енергодарська міська рада.

Допитаний в судовому засіданні від 30.11.15 свідок ОСОБА_6 показав, що він є директором підрядної організації ТОВ «Мастер», з яким КП «Промінь» в особі колишнього директора ОСОБА_4, був укладений договір на ремонт стадіону «Старт» в м. Енергодар. Свідок підтвердив, що виконували роботу по бурінню свердловини, відповідно роботи по будівництву поливопроводу парку культури і відпочинку м. Енергодар виконувались в інший час та іншими особами, вже після буріння свердловини та трубопроводу на території стадіону.

Також свідок пояснив, що роботи по бурінню свердловини виконували субпідрядник Нікопольська фірма, яка базувалася в Камянсько-Дніпровському районі, у якої була відповідна ліцензія на право проводити роботи по бурінню, налаштуванню свердловини.

На питання прокурора свідок відповів, що він не памятає якою потужністю був встановлений насос. Також він не памятає чи був він присутнім при прийнятті робіт та хто саме приймав виконані роботи з боку КП «Промінь».

Допитана в судовому засіданні від 30.11.2015 свідок ОСОБА_15, пояснила, що вона працює в КП «Південукргеологія» Белозірської комплексної геологічної експедиції, інженером гідрогеологом 1-ї категорії. Організація, де вона працює не є контролюючим органом та не є органом геологічного контролю. В квітні 2013 року її, як спеціаліста, запросили на перевірку законності функціонування свердловини на стадіоні «Старт» в м. Енергодар. Були виявлені порушення: не було дозволу на спец водокористування, паспорта, та ніяких інших документів. Лічильника на скважині не було, журналу обліку води не було. На той час керівником підприємства був Сметанін. За результатами обстеження свердловини ОСОБА_14 перевірки вони не складали, оскільки не мають таких повноважень. Вони тільки склали лист, в якому відповіли на питання прокурора. Проект на буріння передбачений ст. 106 Водного кодексу України, а Кодекс Законів про надра такої вимоги не містить. Дозвіл на спеціальне водокористування передбачений статтею 48 Водного кодексу України, а Кодекс Законів про надра таку норму не передбачає. Дозвіл на спеціальне водокористування і Дозвіл на користування надрами це різні документи.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні від 30.11.2015 року показала, що працює з літа 2010 року в КП «Промінь» працівницею по прибиранню території. По обставинах справи їй нічого не відомо. Колишній директор ОСОБА_2 не надавав їй вказівок поливати зі скважини.

В ході судового провадження були досліджені наступні письмові докази, надані стороною обвинувачення та стороною захисту на підтвердження своєї позиції :

- інформація Управління Держземагенства у м. Енергодарі Запорізькій області від 08.06.2015 року № 0-28-0.2-2388/2-15 , відповідно до якої земельна ділянка, на якій розташований стадіон « Старт» не сформована як об'єкт речових прав у понятті ст. 79-1 Земельного кодексу України ( межі земельної ділянки не встановлені, площа не визначена, права на неї не зареєстровані) та не зареєстрована в державному земельному кадастрі. Стадіон « Старт» розміщений на землях в межах міста Енергодар, які не надані у власність або користування фізичним чи юридичним особам. Відповідно до ч. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності», з 01.01.2013 такі землі вважаються землями комунальної власності Енергодарської міської ради. Станом на 2010-2012 роки форма власності таких земель в межах м. Енергодара була не визначена, оскільки до 01.01.2013 для встановлення форми власності на землю необхідно було розробляти проект розмежування земель державної та комунальної власності. До 01.01.2013 право розпорядження такими землями мала Енергодарська міська рада на підставі ч. 12 Прикінцевих положень Земельного кодексу України, яка з 01.01.2013 втратила чинність. КП «ЦД «Промінь» права власності або користування на земельну ділянку, на якій розміщений стадіон «Старт», не набувало. Документи, що посвідчують право власності або користування зазначеною земельною ділянкою не виготовлялись та не видавались. Документація із землеустрою, на підставі якої могло здійснюватися формування земельної ділянки, у місцевому фонді документації із землеустрою відсутня. Інформація щодо наявності рішення органу місцевого самоврядування про надання дозволу КП «ЦД «Промінь» на спорудження свердловини та її подальше використання на земельній ділянці, на якій розташований стадіон «Старт», відсутня ( т. 3 а.с. 32);

-контракт № 40 від 18.08.2010 укладений між Енергодарською міською радою та ОСОБА_2 ( т. 4 а.с. 1-4);

- розпорядження Енергодарського міського голови №21-кп від 18.08.2010 про призначення ОСОБА_2 на посаду директора КП «ЦД «Промінь» з 19.08.2010 та №7-кп від 20.03.2012 про дострокове припинення контракту та звільнення ОСОБА_2 з посади директора КП «ЦД «Промінь» з 20.03.2012, Статутом КП «ЦД «Промінь» Енергодарської міської ради (т.4 а.с. 5,6).

- договір підряду №54 від 05.08.2010 з капітального ремонту стадіону «Старт» укладеним між замовником КП «ЦД «Промінь» та підрядником ТОВ «Мастер» ( т. 3 а.с. 130 - 132), при цьому встановлено, що договір укладався в.о. директора КП « ЦД «Промінь» ОСОБА_4 та Директором « ТОВ « Майстер» ОСОБА_6;

- договір субпідряду №10 від 31.08.2010 укладеним між замовником ТОВ «Мастер» та підрядником Нікопольське регіональне управління водних ресурсів на буріння свердловини на території стадіону «Старт» у м. Енергодарі ( т. 2 а.с. 114-117), платіжним дорученням від 01.09.2010, згідно з яким ТОВ «Мастер» перерахувало Нікопольському РУВР 15066 грн. за буріння свердловини, платіжними дорученнями від 25.08.2010 та від 29.09.2010, згідно з яким КП «ЦД «Промінь» перерахувало ТОВ «Мастер» 179978,10 грн. та 53020,59 грн. відповідно за капітальний ремонт стадіону «Старт» (т.4 а. с. 25-26);

- кошторисна документація на виконання робіт з капітального ремонту стадіону «Старт» складеною КП «ЦД «Промінь» та ТОВ «Мастер», довідкою про вартість виконаних будівельних робіт від 22.10.2010 підписаною керівником замовника КП «ЦД «Промінь» ОСОБА_2 та керівником підрядника ТОВ «Мастер»;

- кошторисна документація на виконання робіт з капітального ремонту стадіону «Старт» складеною КП «ЦД «Промінь» та ТОВ «Мастер», довідкою про вартість виконаних будівельних робіт від 22.10.2010 підписаною керівником замовника КП «ЦД «Промінь» ОСОБА_2 та керівником підрядника ТОВ «Мастер» ОСОБА_6, згідно з якою вартість буріння свердловини складає 81,195 тис.грн., актом форми КБ-2в №07-10-2010 прийомки виконаних будівельних робіт за жовтень 2010 року від 22.10.2010, підписаним керівником замовника КП «ЦД»Промінь» ОСОБА_2 та керівником підрядника ТОВ «Мастер» ОСОБА_6, згідно з яким замовником прийнято від підрядника роботи з буріння свердловини на яку встановлено артезіанський насос ЕЦВ 10-120/60 потужністю виробництва 60 м.куб. води на годину, актом прийняття обєкту до експлуатації №2-а від 22.10.2010, підписаним керівником замовника КП «ЦД»Промінь» ОСОБА_2 та керівником підрядника ТОВ «Мастер» ОСОБА_6, згідно з яким був здійсненний ввод пробуреної свердловини в експлуатацію ( т. 3 а.с. 133- 190; а.с. 191- 196);

- ОСОБА_14 прийомки виконаних будівельних робіт за жовтень 2010 року, підписаний ОСОБА_2, де зазначено в тому числі про виконані роботи та вартість виконаних робіт по бурінню свердловини глибиною 34 м; затверджена смета на узел на водозабірній свердловині з насосом ЕЦВ, видобуванням 60 м.3 ( т. 3 а.с. 202-207);

-інформація виконавчого комітету Енергодарської міської ради від 29.05.2013 вих. №02-20/2262, згідно з якою стадіон «Старт» перебуває на балансі комунального підприємства «Центр досугу «Промінь» Енергодарської міської ради на праві господарського відання, правовстановлюючих документів на використання земельної ділянки не оформлювалось. Органами місцевого самоврядування м. Енергодара рішення про необхідність буріння свердловини на стадіоні «Старт» не приймалось (т.4 а.с.117). Разом з тим, з місцевого бюджету було сплачено витрати на капітальний ремонт стадіону « Старт», зроблена система поливу та буріння скважини (т. 3 а.с. 191-201). Позаплановою ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «ЦД «Промінь» за період з 19.08.2010 по 20.03.2012, встановлено законність використання підприємством коштів з місцевого бюджету за бюджетні програми, які затверджені рішеннями Енергодарської міської ради. Підтверджено факт буріння свердловини та підписання актів виконаних робіт 22.10.2010 директором КП «ЦД «Промінь» ОСОБА_2 та директором ТОВ «Мастер» ОСОБА_6М.(т.4 а.с. 124-134);

-інформація КП «ЦД «Промінь» від 13.08.2013 вих. №928 про те, що у 2011 році поливальна машина з КП «Підприємство комунальної власності» для поливу стадіону «Старт» та міського парку не надавалась ( т. 4 а.с.118);

- дозвіл на спеціальне водокористування від 13.11.2013 №0036/Зап, виданий Департаментом екології та природних ресурсів Запорізької обласної адміністрації для КП «Центр досугу «Промінь», що підтверджує необхідність його оформлення (т.4 а.с.119);

- матеріали позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «ЦД «Промінь» за період з 19.08.2010 по 20.03.2012, якими підтверджено в п. 4, що ревізією дотримання законодавства при використанні бюджетних коштів на будівництво, введення в експлуатацію, подальше використання і обслуговування свердловини на стадіоні м. Енергодара фінансових порушень допущених посадовими особами, які призвели до матеріальної шкоди не виявлено. Зазначено про законність використання підприємством коштів з місцевого бюджету за бюджетні програми, які затверджені рішеннями Енергодарської міської ради. Підтверджено факт буріння свердловини та підписання актів виконаних робіт 22.10.2010 директором КП «ЦД «Промінь» ОСОБА_2 та директором ТОВ «Мастер» ОСОБА_6, а також підтверджено відсутність на підприємстві дозвільних документів на спеціальне водокористування та відсутність приладів та документів щодо обліку кількості забраної води (т.4 а.с. 124-134);

- Статут комунального підприємства « Центр досугу « Промінь Енергодарської міської ради» ( т. 3 а.с. 7-11).

Суд не може визнати допустимим доказом протокол огляду місця події від 27.05.2013 року з фото таблицею до протоколу огляду від 28.05.2013 року, виходячи з наступного. Відповідно до глави 20 діючого КПК України огляд являється слідчою дією. Відповідно до положень ст. 214 КПК України - досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. Як вбачається з матеріалів справи огляд місця події проведено слідчим 27.05.2013 року. Відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.2 ст. 240 КК України внесено лише 18.06.2013 року, тобто через 22 дні після проведення слідчої дії. ( т. 3 а.с. 226-267).

Крім того, матеріали провадження містять лист Державної екологічної інспекції у Запорізькій області № 1805/14 від 14.06.13 ( т. 3 а.с. 248). На вимогу прокурора м. Енергодар від 08.05.13 № 120-2142 вих-13 Державна екологічна інспекція у Запорізькій області, повідомляє: «Спеціаліст ДЕІ з 28.05.13 по 31.05.13 прийняв участь у проведенні спільної перевірки КП «ЦД «Промінь» щодо додержання його керівництвом вимог законодавства в частині правомірності буріння та використання свердловини на стадіоні «Старт». Виявлені порушення:

- Відсутня проектна документація щодо буріння свердловини, в тому числі технічний паспорт на неї;

- Не наданий дозвіл на спеціальне водокористування, ліміти забору та використання води;

- Первинна облікова документація водоспоживання не ведеться за встановленою формою».

На думку суду, цей лист не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягає доведенню. В ході цієї перевірки не було встановлено факту самовільного використання надрами - не вказано про відсутність спеціального дозволу на користування надрами, не зазначено що саме, яка норма закону порушена. Орган, що проводив перевірку не є належним. Тому зазначений лист не є доказом в даному кримінальному провадженні, оскільки, всупереч ч. 1 ст. 84 КПК України отриманий не у передбаченому КПК порядку спосіб, не під час проведення слідчих, розшукових дій, до реєстрації в ЄРДР. За своєю формою цей лист не відповідає поняттю документу в розумінні ст. 99 КПК (не є ані висновком ревізії, ані актом перевірки).

Суд не може прийняти як доказ витяг з кримінального провадження № 12015080160001631 від 02.12.2015 року за ч.1 ст. 384 КК України про завідомо неправдиві показання ( т. 4 а.с. 187), оскільки витяг не процесуальний документ, а документ, який носить інформативний характер.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України - доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

При вирішенні питання щодо доведеності вини ОСОБА_2 у скоєнні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні суд виходить з наступного.

Диспозиція ч.2 ст. 240 КК України передбачає кримінальну відповідальність за порушення встановлених правил використання надр, якщо це створило небезпеку для життя, здоров'я, людей чи довкілля, а також за незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.

Виходячи з обвинувачення, ОСОБА_2, працюючи на посаді директора Комунального підприємства «Центр досугу «Промінь» Енергодарської міської ради прийняв від підрядника - ТОВ «Мастер» та увів у експлуатацію (згідно акту прийняття обєкту до експлуатації № 2-а від 22.10.2010 та акту форми КБ-2в № 07-10-2010 прийомки виконаних будівельних робіт за жовтень 2010 року від 22.10.10р.) свердловину глибиною 29 метрів, яка була пробурена роторним методом на території стадіону «Старт» у м. Енергодар Запорізької області на підставі договору підряду № 54 від 05.08.10р. - за відсутності відповідних дозвільних документів органів державної влади та місцевого самоврядування, чим, на думку обвинувачення, порушив вимоги ст.ст. 21,23 Кодексу України «Про надра» та ст.ст. 44, 46, 48, 49 Водного кодексу України, п.п. 2,3 «Порядку погодження та видачі дозволів на спеціальне водокористування».

Прийняття та ввід в експлуатації свердловини не охоплюються диспозицією ст. 240 КК України та не містить порушень відповідних статей Кодексу України «Про надра» та Водного кодексу України, описаних в обвинуваченні. Норми закону про надра (зокрема ст. 65 КУпН) не передбачають відповідальність за прийняття і ввід в експлуатацію свердловини за відсутності відповідних дозвільних документів органів державної влади та місцевого самоврядування, отже і не є кримінально карними діяннями за статтями обвинувачення.

Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що у період з 22.10.10 по 20.03.12, з вказаної свердловини, - здійснював забір підземних прісних вод, які є корисними копалинами загальнодержавного значення, для господарсько-побутових потреб підприємства - без отримання спеціального дозволу на користування надрами та дозволу на спеціальне водокористування.

Цими діями, на думку обвинувачення, порушені норми (ст. 21,23) Кодексу України «Про надра» та (ст.ст. 44, 46, 48, 49) Водного кодексу України.

Порушення Водного Кодексу України, а також відсутність дозволу на спеціальне водокористування за своїм обєктом не утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 240 КК України.

Щодо порушення вимог ст.ст. 21,23 Кодексу України «Про надра».

Стаття 23 КУпН передбачає, що землевласники і землекористувачі в межах наданих їм земельних ділянок мають право без спеціальних дозволів та гірничого відводу видобувати для своїх господарських і побутових потреб корисні копалини місцевого значення і торф загальною глибиною розробки до двох метрів, підземні води для власних господарсько-побутових потреб, нецентралізованого та централізованого (крім виробництва фасованої питної води) господарсько-питного водопостачання, за умови що продуктивність водозаборів підземних вод не перевищує 300 кубічних метрів на добу, та використовувати надра для господарських і побутових потреб.

Твердження обвинувача про те, що продуктивність забору підземних вод перевищує 300 куб/м на добу та становить 1440 куб/м та про застосування спеціальних технічних пристроїв (потужного електричного водяного насосу, виробництвом 60 куб/м на годину) є безпідставним. Акт прийомки виконаних будівельних робіт за жовтень 2010 року, підписаний ОСОБА_2, де зазначено в тому числі про виконані роботи та вартість виконаних робіт по бурінню свердловини глибиною 34 м; затверджена смета на узел на водозабірній свердловині з насосом ЕЦВ, видобуванням 60 м.3 (т. 3 а.с. 202-207) не є доказом незаконного видобування корисних копалин, а констатує факт виконаних робіт за договором підряду, який був укладений попереднім керівником підприємства за програмою розвитку міста.

Продуктивність водозабору свердловини у період керівництва підприємством ОСОБА_2, матеріалами кримінального провадження не встановлена. Відсутні будь-які докази того, що підприємство взагалі видобувало, а тим паче перевищувало видобування дозволеної норми - 300 кубічних метрів на добу.

Відповідно до відомостей, зафіксованих в п. 5.2 Дозволу на спеціальне водокористування КП « Центр досугу « Промінь» Енергодарської міської ради від 13.11.2013 року, наявного в матеріалах кримінального провадження ( т. 4 а.с. 119 звор.) та дослідженого в ході судового розгляду, потужність свердловини складає не більше 20 куб/м на добу, а це дозволена норма. Відсутність доказів що спростовують цей показник, дає підстави вважати цей показник за вихідний.

Посилання прокурором на встановлення потужного насосу, за допомогою якого можливо було перевищувати встановлені ліміти є припущенням, нічим не підтвердженим.

В ході досудового слідства не встановлено який саме насос був встановлений при спорудженні свердловини, цей насос не був оглянутий, не визнаний речовим доказом, не було проведено дослідження його потужності особою, що має спеціальні знання у цій галузі, тобто спеціалістом. Встановити ці обставини в ході судового слідства також не уявляється можливим через те, що згідно відомостей, зафіксованих в ОСОБА_14 перевірки фінансової інспекції № 005-21/4 від 25.11.13 ( т. 4 а.с. 133), в період розслідування кримінального провадження, а саме 17.07.2013 року (через місяць після реєстрації в ЄРДР), встановлений раніше насос був замінений через несправність.

Отже, посилання в обвинувальному акті на потужність насосу є нічим не підтвердженим припущенням.

Таким чином, якщо обвинуваченням і було би встановлено факт видобування підземні води КП «ЦД «Промінь» в період керівництва ОСОБА_2, але, з урахуванням вищенаведених фактів і обставин, таке видобування підпадає під ознаки правомірного використання підземних вод в порядку ст. 23 КУпН в редакції Закону України № 2849- VI від 22 грудня 2010 року, що набув чинність з 14 січня 2011 року.

Аналізуючи законодавчі норми, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 240 КК України «Порушення правил охорони або використання надр», суд приходить до висновку, що обвинувачення, помилково, окрім Кодексу України «Про надра», застосовує ще й законодавство, що регулює відносини з водокористування норми Водного кодексу України, який не є спеціальною нормою (за ст. 240 КК) та не регламентує питання використання і охорони надр.

Перелік таких спеціальних норм, що регулюють видачу документів дозвільного характеру на використання надрами, нормативно закріплений Указом Президента України № 391/2011 від 06.04.11 «Про положення про Державну службу геології та надр України» /Додаток № 5/ - і це, зокрема, ЗУ «Про перелік документів дозвільного характеру», Кодекс України «Про надра», Постанова КМУ № 615 від 30.05.11 «Про затвердження Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами».

Жодних посилань на Водний Кодекс України та нормативні акти щодо спеціального водокористування, який є іншим видом користування, вказаний перелік не містить.

Порушення порядку спеціального водокористування, зокрема вимог ст.ст. 44-49 Водного кодексу України, а саме самовільне захоплення водних об'єктів або самовільне водокористування, укладають склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 48 Кодексу України про адміністративні правопорушення і тягне за собою накладення на посадових осіб штрафу від 5 до 8 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять доказів наявності всіх обовязкових складових обєктивної сторони складу злочину суспільно негативних наслідків охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб та причинного звязку між діяннями та шкідливими наслідками.

В матеріалах провадження відсутні висновки екологічної/економічної експертизи, за допомогою якої обвинувачення мало би підстави звинувачувати ОСОБА_2 у заподіянні будь-якої шкоди охоронюваним законом інтересам держави, яка виразилася, як зазначено в обвинуваченні - «в підриві правових основ економічних основ відносин між субєктами господарських відносин і державою у сфері використання надр, у створенні обставин, які призводять до вичерпання природних ресурсів України підземних вод, що призводить до виснаження запасів природних ресурсів України, які є однією з основ екологічного і соціального розвитку держави».

Крім того, жоден з допитаних свідків в судовому засіданні не повідомив, що бачив факт особистого використання ОСОБА_2 свердловини, жоден зі свідків не підтвердив що ОСОБА_2 надавав усні чи письмові розпорядження на видобування води. Події, з якими повязані початок використання свердловини, не відклалися у памяті працівників КП «ЦД «Промінь», тому, жоден з них не повідомив про день, місяць, період, протягом якого здійснювався полив за допомогою свердловини. Загальною тенденцією в поясненнях свідків є те, що, систематично, почали використовувати свердловину з весни - літа 2012 року, вже після звільнення ОСОБА_2 з посади директора. Свідки це повязували з тим, що у 2011 році на території парку проводили трубопровід тому використовувати свердловину не мали можливість. Масові насадження дерев відбулись пізно восени 2011 року, коли полив не потрібен.

Щодо обвинувачення ОСОБА_2 в частині порушення вимог ст. ст. 125,126 Земельного Кодексу України, проведення робіт очолюваним ним підприємством , на території де підприємство не є землевласником та землекористувачем у розумінні положень ст.ст. 125, 126 Земельного Кодексу України, тобто не має зареєстрованих у встановленому порядку державних актів на право власності на земельну ділянку чи на право постійного користування земельною ділянкою, а також зареєстрованого договору оренди земельної ділянки, на якій знаходиться стадіон «Старт» у м. Енергодарі Запорізької області, суд виходить з наступного.

Власником КП «ЦД «Промінь» ЕМР є Енергодарська міська рада, що встановлено Статутом комунального підприємства (п. 1.3) (т. 4 а.с. 7-11). Розпорядником земель територіальної громади (на підставі п. 12 Прикінцевих положень Земельного кодексу України), зокрема території на якій розташований стадіон «Старт». Згідно з ч. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності», такі землі вважаються землями комунальної власності Енергодарської міської ради ( т. 3 а.с. 32).

Відповідно до Наказу УКВ Енергодарської МР № 86 від 29.12.07 «Про прийняття-передачу основних засобів» (на виконання рішення Енергодарської міської ради № 3 від 08.10.03) Стадіон «Старт» м. Енергодар, був переданий на баланс КП «ЦД «Промінь». Відповідно до ст. 7 Закону України «Про передачу обєктів права державної та комунальної власності» - передача обєкта у державну чи комунальну власність є підставою для передачі відповідно у державну чи комунальну власність земельної ділянки, на якій розміщений обєкт передачі ( т. 2 а.с. 109, 109 звор.).

Згідно з п. 5.10 Статуту ( т. 4 а.с. 7-11), комунальне підприємство здійснює володіння та користування землею та іншими природними ресурсами відповідно до мети своєї діяльності до якої, серед інших, відноситься створення умов культурного дозвілля громадян, у т.ч. в зонах масового відпочинку, утримання садів, парків, зелених насаджень, забезпечення функціонування зрошуваних систем та захисту від шкідливих шкідників та хвороб.

Відповідно до п. 5.1 Статуту майно Підприємства (у тому числі створена на території стадіону «Старт» свердловина) є комунальною власністю територіальної громади м. Енергодар і закріплено за ним на праві господарського відання.

Виходячи з викладеного, КП «ЦД «Промінь» є правомірним користувачем земельної ділянки на якій розташований стадіон «Старт» на правах господарського відання, що встановлено Статутом (ст. ст. 1.3, 5.10). Земля знаходиться у власності засновника і власника КП Енергодарській міській раді. Це загальновідомий факт, встановлений Законом, що не підлягає доведенню на підставі Конституції України, Земельного кодексу України, Закону України «Про місцеве самоврядування» (ст. 12 повноваження).

Щодо вирішення питання про винуватість обвинуваченого, суд виходить з наступного.

Конституція України має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії; в Україні визнається і діє принцип верховенства права ( ст. 8 Основного Закону України).

Ст. 62 ч.3 Конституції України та ст. 17 КПК України зазначають, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 94 КПК України суд своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 9 ч.1 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобовязані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Статтею 22 КПК України визначено принцип змагальності сторін кримінального провадження, відповідно до якого кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатись на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи обєктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обовязків.

Як зазначено в ст. 17 КПК України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути обґрунтованим і вмотивованим. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як зазначається в ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Ст. 373 ч.1 КПК України вказує, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1). Вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа ;

2). Кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3). В діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Проаналізувавши пояснення обвинуваченого, свідків у сукупності з дослідженими в судовому засіданні письмовими та іншими доказами, суд дійшов до висновку, що в ході судового провадження стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів про наявність у обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях чи доказах, зібраних у незаконний спосіб, внаслідок чого обвинуваченого слід виправдати у звязку з тим, що не доведено наявність складу кримінального правопорушення в діяннях обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 369, 370,373, 374 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

Визнати ОСОБА_2 невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України, та виправдати його у зв'язку з недоведеністю наявності складу кримінального правопорушення в його діяннях.

Речові докази залишити в матеріалах кримінального провадження.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_2 не обирати.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Запорізької області через Енергодарський міський суд Запорізької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя І. В. Курач