Ухвала суду № 55989234, 17.02.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/3711/15

Категорія: 9.2.1 Головуючий в 1 інстанції: Желєзний І. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді -Кравець О.О.судді -Домусчі С.Д.судді - Коваля М.П.за участю секретаря Голобородько Д .В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 - ОСОБА_5 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.10.2015 р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Головного управління Державної Фіскальної служби у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

22.12.2014 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Головного управління державної фіскальної служби у Миколаївській області та просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача про застосування фінансових санкцій від 04.09.2015 р. №000079/09-21.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.10.2015 р. у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду представник позивача надав апеляційну скаргу, в якій вважає вказану постанову прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права, просив її скасувати та прийняти нову , якою позов задовольнити.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п.80.7 ст.80 ПК України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Згідно із п. 86.1 ст.86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов'язаний його підписати.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов'язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Згідно із п. 86.5 ст.86 ПК України , акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

У разі якщо платник податків (його відокремлені підрозділи) здійснює свою діяльність не за основним місцем обліку платника податків, контролюючий орган, який проводив перевірку, не пізніше трьох робочих днів з дня реєстрації акта (довідки) в цьому органі направляє акт (довідку) до контролюючого органу за основним місцем обліку платника податків. Копія акта (довідки) перевірки з відміткою про реєстрацію в журналі реєстрації актів (довідок) перевірок зберігається у контролюючому органі, який проводив перевірку.

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його законними представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Згідно із п. 86.7 ст.86 ПК України ,у разі незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення до контролюючого органу за основним місцем обліку такого платника податків протягом п'яти робочих днів з дня отримання акта (довідки). Такі заперечення розглядаються контролюючим органом протягом п'яти робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв'язку з необхідністю з'ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податку (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень, про що такий платник податку зазначає у запереченнях.

У разі якщо платник податку виявив бажання взяти участь у розгляді його заперечень до акта перевірки, контролюючий орган зобов'язаний повідомити такого платника податків про місце і час проведення такого розгляду. Таке повідомлення надсилається платнику податків не пізніше наступного робочого дня з дня отримання від нього заперечень, але не пізніше ніж за два робочих дні до дня їх розгляду.

Участь керівника відповідного контролюючого органу (або уповноваженого ним представника) у розгляді заперечень платника податків до акта перевірки є обов'язковою. Такі заперечення є невід'ємною частиною акта (довідки) перевірки.

Рішення про визначення грошових зобов'язань приймається керівником контролюючого органу (або його заступником) з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків (у разі їх наявності). Платник податків або його законний представник може бути присутнім під час прийняття такого рішення.

Контролюючим та іншим державним органам забороняється використовувати акт перевірки як підставу для висновків стосовно взаємовідносин платника податків з його контрагентами, якщо за результатами складення акта перевірки податкове повідомлення-рішення не надіслано (не вручено) платнику податків або воно вважається відкликаним відповідно до статті 60 цього Кодексу.

Судом 1-ої інстанції було встановлено , що на підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 06.08.2015 р. та направлень на перевірку від 06.08.2015 р. №414/14-29-30-01-33, №415/14-29-30-01-33 контролюючим органом 07.08.2015р. здійснено фактичну перевірку діяльності торгового об'єкту ФОП ОСОБА_4 на предмет дотримання вимог законодавства, під час провадження діяльності, пов'язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів на території міського пляжу за адресою вул. Набережна Енергетиків м. Южноукраїнськ, Миколаївська область.

Особі, що здійснила розрахункові операції - ОСОБА_6 перевіряючими пред'явлено направлення про проведення фактичної перевірки та наказ про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_4. В направлені на перевірку ОСОБА_6 зроблено запис про те, що він як бармен ознайомився з направленням.

За результатами фактичної перевірки контролюючим органом складено акт (довідку)№79/14-29-21-12/НОМЕР_1 від 07.08.2015 р. , яким встановлено факт реалізації ОСОБА_6 однієї пляшки пива "Янтарь" 0,5 л. по ціні 12-00 грн. без ліцензії на такий вид діяльності в порушення приписів ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". При ознайомлені з актом перевірки ОСОБА_6 підписано акт без зауважень.

За наслідками вчиненого правопорушення контролюючим органом прийнято рішення про застосування до суб'єкта господарювання ФОП ОСОБА_4 фінансових санкцій в виді штрафу в розмірі 17 000 грн. за продаж пива без ліцензії на такий вид діяльності

Згідно постанови Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22.09.2015р. по справі №486/1503/15-п, яка набула законної сили , було закрито провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_6 за відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУАП, у зв'язку із тим,що ОСОБА_6 не є суб'єктом господарської діяльності , а також судом було встановлено ,що відповідно до протоколу серії АА №495959 від 07.08.2015 р. о 13.20 год. ОСОБА_6 в районі центрального пляжу м. Южноукраїнська Миколаївської області як реалізатор у ФОП ОСОБА_4 здійснював реалізацію пива без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушив порядок провадження господарської діяльності та що ОСОБА_6 у період з 06.08.2015 по 08.08.2015 року проходив стажування на посаді бармена у ФОП ОСОБА_4, що підтверджується тристороннім договором №1453/96/С про професійне навчання безробітного у роботодавця від 05.08.2015 р. укладеним між Южноукраїнським міським центром зайнятості, ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_6 та направленням останнього на професійне навчання . Відповідно до даного договору була розроблена програма стажування, яку затверджено міським центром зайнятості . По закінченню проходження стажування між ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_6 було укладено трудовий договір №1 від 11.08.2015 року, за яким останнього прийнято на роботу до підприємця на посаді бармена на період з 11.08.2015 по 11.09.2015 року. Між сторонами досягнуто згоди щодо розміру заробітної плати та тривалості робочого часу .

Згідно із ч.4 ст.72 КАС України постанова суду у справі про адміністративний проступок, яка набрала законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалена постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що постановою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22.09.2015р. по справі №486/1503/15-п було встановлено, що ОСОБА_6 в районі центрального пляжу м. Южноукраїнська Миколаївської області ,як стажер ФОП ОСОБА_4, здійснював реалізацію пива без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тобто подія відбулась , але за участю особи , яка не була є суб'єктом господарської діяльності та суб'єктом відповідного правопорушення.

Згідно до ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

За змістом пункту 5 Постанови КМУ від 02.06.2003, № 790 "Про затвердження Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"" підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є: акт перевірки додержання суб'єктом підприємницької діяльності встановлених законодавством вимог, обов'язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства; результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб'єкта підприємницької діяльності, пов'язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб'єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Згідно Методичних рекомендацій щодо оформлення матеріалів позапланових перевірок окремих видів діяльності суб'єктів господарювання",затверджених Наказом ДПА від 21.08.2009, № 453

акт - службовий документ, який стверджує факт проведення виїзної позапланової перевірки господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства, яке регулює виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, парфумерно-косметичної продукції та лікарських засобів з використанням спирту етилового;

довідка - службовий документ, який стверджує факт проведення виїзної позапланової перевірки господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про невстановлення фактів порушень вимог законодавства, яке регулює виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, парфумерно-косметичної продукції та лікарських засобів з використанням спирту етилового.

Акт перевірки (разом із додатками) повинен містити інформацію щодо діяльності суб'єкта господарювання із посиланням на фактично перевірені відповідні первинні документи, ліцензії, документи бухгалтерського обліку тощо.

Акт перевірки та довідка складаються державною мовою.

Згідно п. 3. Методичних рекомендацій, у розділі «Результати перевірки» перевіряються та описуються питання, які наведені в додатку 9 до Методичних рекомендацій, з урахуванням виду перевірки і специфіки діяльності суб'єкта господарювання. При цьому перелік наведених у додатку 9 питань не є виключним. У разі необхідності Департамент (регіональне управління Департаменту) у межах компетенції може визначити також інші питання, які необхідно з'ясувати при проведенні перевірки певного суб'єкта господарювання.

При описі встановленого(их) порушення(нь) в обов'язковому порядку зазначаються:

пункти та статті Закону України від 19 грудня 1995 року N 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а також інших законодавчих і нормативно-правових актів, якими встановлено відповідні норми, що були порушені;

період, у якому дане порушення здійснено;

зміст встановленого порушення;

первинні та (або) інші документи (їх відсутність), які зафіксовані (повинні бути зафіксовані) в бухгалтерському і податковому обліку та підтверджують наявність встановлених фактів;

у разі необхідності - перелік контрольних заходів, завдяки яким виявлено порушення (за результатами інвентаризації, проведеної перевірки відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з суб'єктом господарювання тощо);

запис про відібрання та опечатування зразків продукції відповідними компетентними органами;

посадові особи суб'єкта господарювання, що були відповідальними за додержання законодавства у періоді вчинення порушення.

У разі надання посадовими особами суб'єкта господарювання письмових пояснень щодо встановлених фактів порушень та (або) причин ненадання документів, в акті здійснюється запис про їх отримання та короткий зміст таких пояснень. При цьому письмові пояснення посадових осіб щодо встановлених порушень додаються до акта.

Факт відмови посадових осіб суб'єкта господарювання надати перевіряючим письмові пояснення щодо встановлених фактів порушень та (або) причини ненадання документів також відображаються в акті.

Згідно п. 3. Методичних рекомендацій, у розділі «Висновок» зазначається узагальнений перелік виявлених перевіркою порушень законодавства суб'єктами господарювання організаційних, технічних та технологічних вимог провадження господарської діяльності щодо виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, парфумерно-косметичної продукції та лікарських засобів із використанням спирту етилового.

Будь-який висновок акта перевірки щодо дотримання (недотримання) суб'єктом господарювання вимог нормативно-правових актів, які регулюють відповідну сферу діяльності, має ґрунтуватись на відповідних доказах, отриманих у ході перевірки.

Таким чином , апеляційний суд погоджується із твердженням апелянта щодо наявності порушень при складенні акта(довідки)фактичної перевірки,а саме :в акті не зазначено відомостей про особу ,яка придбала пляшку пива та відомості про стажування ОСОБА_6 , але із врахуванням використання фіскальним органом повноваження щодо застосування штрафних санкцій з метою, з якою це повноваження надано - запобігання завданню матеріальної шкоди Державі шляхом уникнення від сплати за ліцензію та наявністю необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), погоджується із висновком суду 1-ої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову , так як фактична перевірка проводилася посадовими особами контролюючого органу у присутності особи, що фактично здійснювала розрахункові операції ОСОБА_6 стажера ФОП ОСОБА_4, порушення при складенні акту перевірки є незначними та не потягли за собою прийняття протиправного рішення, а відповідач правомірно застосував до позивача санкцію передбачену ст.17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні апелянтом фактичних обставин і норм матеріального права.

Згідно з ч.2 ст.200 КАС України (в редакції на момент вчинення процесуальної дії) не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Таким чином , апеляційний суд доходить до висновку, що не має підстав в межах доводів апеляційної скарги для скасування чи зміни постанови суду 1-ої інстанції .

Керуючись ч.1 ст. 195, ст.196, п.1 ч.1. ст.198, 200, п.1 ч.1 ст. 205,ст. 206,210, 211, 212 , ч. 5 ст. 254 КАС України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 - ОСОБА_5 - залишити без задоволення , а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.10.2015 р. - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20-ти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя Кравець О.О.

Суддя Домусчі С.Д.

Суддя Коваль М.П.