Постанова № 55980331, 17.02.2016, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2016 року Справа № 910/28368/14 Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого суддіКорсака В.А., суддівДанилової М.В.(доповідача), Данилової Т.Б.за участю представників:позивачаЄвстігнєєв А.С. (дов. від 01.12.2014 р.) Титаренко С.В. (директор, наказ від 03.11.2012 р. №1-к )відповідачаМолодіна Т.В. (директор, виписка з ЄДРПО серії ААВ №784775 )розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон"на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 11.11.2015 р.у справі № 910/28368/14 господарського суду міста Києваза позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон"доТовариства з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно"простягнення 512 277, 49 грн.

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон" звернулося до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно" про стягнення заборгованості у розмірі 512 277,49 грн., з яких: 402 565,56 грн. - основного боргу, 35 271,36 грн. - пені, 10 224,06 грн. - 3% річних та 64 216,51 грн. - інфляційних втрат та судові витрати у розмірі 10 400,00 грн.

Під час розгляду справи місцевим судом, позивачем було збільшено позовні вимоги в частині стягнення інфляційних втрат у розмірі 84 171,68 грн. та 3% річних у розмірі 13 863,69 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані приписами статей 11, 509, 525, 526, 549, 610, 612, 629, 837 Цивільного кодексу України, статей 67, 193, 231 Господарського кодексу України та тим, що відповідач свої зобов'язання за договором будівельного підряду від 25.10.2013 р. №25-10/13-СТ з оплати виконаних робіт належним чином не виконав.

Рішенням господарського суду м. Києва від 18.02.2015 р. у даній справі (суддя Яковенко А.В.), позов задоволено: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон" заборгованість у розмірі 535 872,29 грн., з яких 402 565,56 грн. - основної заборгованості, 35 271,36 грн. - пені, 13 863,69 грн. - 3% річних та 84 171,68 грн. - інфляційних втрат. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон" витрати зі сплати судового збору у розмірі 10 717,45 грн. та витрати на юридичні послуги адвоката у розмірі 50 000,00 грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.11.2015 р. (головуючий суддя Синиця О.Ф., судді Зеленіна В.О., Ткаченко Б.О.), рішення господарського суду м. Києва від 18.02.2015 р. скасовано, прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон" судовий збір.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції було призначено судову будівельно-технічну експертизу.

На вирішення експертизи судом поставлено наступне питання: "чи є серед переліку робіт зазначені в акті №1 (КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за січень 2014 року на суму 805131,14 грн. (улаштування гіпсокартонних стель на 7-му поверсі в осях В-Е, 5-14 види робіт, які відносяться до прихованих робіт згідно чинного законодавства України та проекту проведення вказаних робіт?"

Висновок експерта від 28.08.2015 р. № 12245/15-43 міститься в матеріалах справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон" не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, звернулось до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просять постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.11.2015 р. скасувати, а рішення господарського суду м. Києва від 18.02.2015 р. залишити в силі, посилаючись на неналежне дослідження всіх доказів в їх сукупності та встановлення всіх обставин, необхідних для правильного вирішення спору, що призвело, на думку скаржника, до невідповідності висновків суду апеляційної інстанції обставинам справи та порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 02.02.2016 р. касаційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

У відзиві на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно" надає пояснення щодо даної справи, які просить врахувати при вирішенні спору.

У додаткових поясненнях Товариство з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон" зазначає про обставини справи, які просить врахувати судом касаційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні 17.02.2016 р. представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.10.2013 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон" (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно" (замовник) було укладено договір будівельного підряду №25-10/13-СТ.

Відповідно до п.1 договору за завданням замовника та на умовах цього договору, підрядник зобов'язується виконати на свій ризик, власними силами та засобами з власних матеріалів та матеріалів замовника, придбаних за кошти замовника, на будівництві "Кінотеатру "Оскар" за адресою м. Київ, Спортивна площа, будинок 1-А, наступні будівельно-монтажін роботи: влаштування цементно-піщаних стяжок підлог, у т. ч. супутні загально-будівельні роботи конкретно тут не обумовлені, але необхідні для реалізації предмету договору та здачі об'єкту в експлуатацію.

Згідно до п. 2.1. договору загальна вартість робіт (з урахуванням вартості матеріалів) визначається за договірною ціною (додаток №1 до договору), та складає 860 045,16 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 143 340,86 грн. Договірна ціна розрахована з урахуванням виконання всіх супутніх загально-будівельних робіт, які не є основними відповідно до умов договору, але виконання яких підрядником є необхідним для виконання ним основних робіт та забезпечення готовності об'єкта. Остаточна вартість робіт за договором визначається на підставі актів здачі-приймання виконаних робіт, підписаних сторонами на виконання цього договору.

Сторони погодили, що до початку робіт замовник вносить на рахунок підрядника аванс для придбання матеріалів на виконання робіт в розмірі 650 000,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 108 333,33 грн. (п. 2.4. договору).

Оплата за фактично виконані роботи проводиться замовником у розмірі вартості виконаних робіт за звітний місяць - протягом 5 (п'яти) банківських днів з моменту підписання акту здачі-приймання виконаних робіт за відповідний місяць з вирахуванням сум отриманих авансів (п. 2.5. договору).

Пунктом 4.1. договору передбачено, що підрядник має виконати роботи протягом 14 робочих дня з моменту отримання авансу замовника, згідно п. 2.4. договору.

Відповідно до п. 5.1. договору прийняття замовником етапів та результатів виконаних робіт здійснюється щомісячно на підставі актів здачі-приймання виконаних робіт за формою КБ-2в і довідкою про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, які надаються підрядником у 3-х примірниках до 25 числа поточного місяця уповноваженої особи замовника під розпис у супровідному листі або направляється на поштову адресу.

20.11.2013 р. сторони уклали додаткову угоду №1 до договору, відповідно до якої визначили додаткові роботи, які має виконати підрядник.

Так, відповідно до п.п. 1-2 додаткової угоди №1, підрядник зобов'язувався виконати наступні будівельно-монтажні роботи: улаштування фальшпідлог на 7-му поверсі в осях И-К, 4-7, у т. ч. супутні загально будівельні роботи конкретно тут не обумовлені, але необхідні для реалізації предмету договору та здачі об'єкту в експлуатацію, а замовник зобов'язаний прийняти і оплатити їх. Загальна вартість робіт (з урахуванням вартості матеріалів постави підрядника) за цією угодою визначається договірною ціною №2 та складає 68 267,92 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 11 377,99 грн.

20.11.2013 р. сторони уклали додаткову угоду №2 до договору, відповідно до п.п. 1-2 якої підрядник зобов'язувався виконати наступні будівельно-монтажні роботи: улаштування гіпсокартонних стель на 7-му поверсі в осях В-Е, 5-14, у т. ч. супутні загальнобудівельні роботи конкретно тут не обумовлені, але необхідні для реалізації предмету договору та здачі об'єкту в експлуатацію. Загальна вартість робіт (з урахуванням вартості матеріалів постави підрядника) за цією угодою визначається договірною ціною №4 та складає 805 131,14 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 134 188,52 грн.

22.11.2013 р. сторони уклали додаткову угоду №3, відповідно до якої визначили додаткові роботи, які має виконати підрядник, зокрема, підрядник зобов'язувався виконати наступні будівельно-монтажні роботи: влаштування тамбурів-входів до кінотеатру та перегородок кафе попкорн на 7 поверсі, у т. ч. супутні загально будівельні роботи конкретно тут не обумовлені, але необхідні для реалізації предмету договору та здачі об'єкту в експлуатацію. Загальна вартість робіт (з урахуванням вартості матеріалів постави підрядника) за цією угодою визначається договірною ціною №2 та складає 131 536,98 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 21 922,83 грн.

02.12.2013 р. сторони уклали додаткову угоду №4, відповідно до умов якої підрядник зобов'язувався виконати наступні будівельно-монтажні роботи: гіпсокартонні роботи на 7-му поверсі (каси, гардероб, облицювання гіпсокартоном коло центрального холу), у т. ч. супутні загально будівельні роботи конкретно тут не обумовлені, але необхідні для реалізації предмету договору та здачі об'єкту в експлуатацію. Загальна вартість робіт (з урахуванням вартості матеріалів постави підрядника) за цією угодою визначається договірною ціною №6 та складає 172 822,85грн., в т.ч. ПДВ 20% - 28 803,81 грн.

Як зазначає позивач за січень 2014 року ним виконані будівельні роботи відповідно до умов договору та додаткових угод до нього на загальну суму 1177 758,89 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми №КБ-3 за січень 2014 року та актами приймання виконаних будівельних робіт за січень 2014 року, а саме: №1 від 24.01.2014 р. згідно договірної ціни №2 до додаткової угоди №1 від 20.11.2013 р. на суму 68 267,92 грн.; №1 від 24.01.2014 р. згідно договірної ціни №4 до додаткової угоди №2 від 20.11.2013 р. на суму 805 131,14 грн.; №1 від 24.01.2014 р. згідно договірної ціни №5 до додаткової угоди №3 від 22.11.2013 р. на суму 131 536,68грн.; №1 від 24.01.2014 р. згідно договірної ціни №6 до додаткової угоди №4 від 02.12.2013 р. на суму 172 822,85 грн.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно" виконані будівельні роботи оплачені частково, при цьому акти приймання виконаних робіт не були підписані.

З матеріалів справи вбачається, що акти приймання виконаних будівельних робіт та довідка форми КБ-3 були 24.01.2014 р. відправлені на адресу відповідача та отримані останнім 28.01.2014 р.

Як стверджує позивач, станом на дату звернення до суду з позовом відповідач свої зобов'язання стосовно оплати за виконані підрядні роботи виконав частково у розмірі 775 133,32 грн. (що підтверджується банківськими виписками позивача по п/р 2600101003938 в ПАТ "ОКСІ БАНК", копії наявні в матеріалах справи), у зв'язку з чим наявна непогашена заборгованість у розмірі 402 565,56 грн.

З метою досудового врегулювання спору 18.03.2014 р. позивач звернувся з вимогою №33 від 18.03.2014 р. до відповідача про погашення наявної суми заборгованості у розмірі 402 565,56 грн.

Проте, як зазначає позивач, відповідач суму заборгованості станом на дату звернення до суду не погасив, відповідних розрахунків не провів.

Враховуючи викладене, Товариство з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон" звернулося до суду з позовною заявою про стягнення з відповідача (з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог) заборгованості за договором будівельного підряду №25-10/13-СТ від 25.10.2013 р. у розмірі 512 277,49 грн., з яких 402 565,56 грн. - основного боргу, 35 271,36 грн. - пені, 13 863,69 грн. - 3% річних та 84 171,68 грн. - інфляційних втрат.

Крім того, просив стягнути з відповідача судові витрати у сумі 10 400грн. та витрати на послуги адвоката у розмірі 50 000 грн.

Так, місцевий господарський суд задовольняючи позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон", виходив з їх доведеності та обґрунтованості належними доказами.

Однак, колегія суддів касаційної інстанції вважає такий висновок місцевого господарського суду помилковим виходячи з наступного.

З огляду на матеріали справи, укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, а відтак правовідносини сторін регулюються Главою 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до приписів ст.ст. 837, 843, 845 Цивільного Кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

Згідно до ст. 857 Цивільного Кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до ст. 875 Цивільного Кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно до ч. 1 ст. 884 Цивільного Кодексу України підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Під час розгляду справи у судів апеляційної інстанції були досліджені наступні обставини.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що роботи позивачем відповідачу належним чином здані не були, а переслані акти (акт № 1 від 24.01.2014 р. згідно договірної ціни додаткової угоди № 1 від 20.11.2013 р. на суму 68267,92 грн.; акт № 1 від 24.01.2014 р. згідно договірної ціни № 4 до додаткової угоди № 2 від 20.11.2013 р. на суму 805131,14 грн.; акт № 1 від 24.01.2014 р. згідно договірної ціни № 5 до додаткової № 3 від 22.11.2013 р. на суму 131536, 68 грн.; акт № 1 від 24.01.2014 р. згідно договірної ціни № 6 до додаткової угоди №4 від 02.12.2013 р. на суму 172822, 85 грн.; довідку КБ-3 від 24.01.2014 р.) не є підтвердженням якісного виконання робіт, тому роботи виконані позивачем не були прийняті відповідачем.

Пунктом 6.3.5. договору сторони передбачили, що відповідач зобов'язаний прийняти якісно виконані роботи.

Натомість, жодного документу, який підтверджував би якісність фактичного виконання робіт (акти прихованих робіт, акти проміжного прийняття відповідних конструкцій (п.5.5 договору), виконавча документація (п.5.6 договору), технічні акти (п.5.7. договору) та використаних позивачем матеріалів (п.3.1. договору) позивачем не було надано, у порядку обумовленому договором та чинним законодавством.

Відповідно до п. 3.1 договору якість матеріалу повинна відповідати ТУ виробника і відповідати прийнятим в Україні будівельним нормам і правилам та підтверджується сертифікатами відповідності (якості).

Згідно до п.5.5. договору пред'явлення прихованих робіт для приймання замовником здійснюється підрядником відповідно до вимог чинного законодавства країни. Їх готовність підтверджується актами огляду прихованих робіт і актами проміжного прийняття відповідних конструкцій з обов'язковою участю відповідного представника Замовника.

Пунктом 5.6. договору було встановлено перелік та терміни передачі виконавчої документації підрядником замовнику: 5.6.1. акти огляду прихованих робіт - щомісячно при оформленні ф.КБ-2в.; 5.6.2. паспорта та сертифікати якості (відповідності) на матеріали, що постачаються на об'єкт підрядником - при оформленні відповідних актів огляду прихованих робіт та оформлення ф.КБ-2в; 5.6.3. загальний журнал робіт, спеціальні журнали та ін. виконавча документація, - у термін не більш 15 календарних днів після завершення підрядником робіт по договору. Передача виконавчої документації здійснюється за двостороннім актом за підписами уповноважених представників сторін.

Відповідно до п. 6.1.4. договору позивач зобов'язаний забезпечити відповідність якості матеріалів, комплектуючих та обладнання, що постачаються підрядником для виконання робіт, державним стандартам та технічним умовам (з наданням сертифікатів якості (відповідності), технічних паспортів та інших документів, що засвідчують їх характеристики та якість).

В свою чергу, підписавши акт виконаних робіт по влаштуванню цементно-пісчаних стяжок підлог, відповідач так і не отримав від позивача жодного документу, який би підтверджував якість виконаних робіт по договору та використаних при виконанні таких робіт матеріалів.

Приписами ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" встановлено, що під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Як вбачається з матеріалів справи, технічний нагляд з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно" виконувався згідно договору про надання послуг з технічного нагляду від 15.08.2013 р. № 15/08-ТН фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7, який діяв на підставі ліцензії серія НОМЕР_1 Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю та кваліфікаційного сертифікату інженера технічного нагляду серія НОМЕР_2 виданого Архітектурно-будівельною атестаційною комісією інженерів технічного нагляду Міністерства регіонального розвитку та будівництва України; авторський нагляд за проведенням будівельно-монтажних та оздоблювальних робіт з боку відповідача виконувався згідно договору № Г-001/2012 (на виконання проектних робіт) від 01.10.2012 р. суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_8; з боку власника ТРЦ "ГУЛІВЕР" - Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРИ О" виконувався технічний та авторський нагляд (Генеральні проектанти ГАП "БИП ПМ" та/або з ТОВ "Укрінсталькон ім. В.М. Шимановського").

Судом апеляційної інстанції встановлено, що представники вищевказаних підприємств були присутні на всіх нарадах, які відбувалися протягом будівництва кінотеатру "ОСКАР", кожного дня, а контроль здійснювався на протязі дня.

Зауваження робились всім підрядникам, які виконували роботи по будівництву кінотеатру "ОСКАР", як в усній формі так і у письмовій формах, що давало можливість негайного реагування на отримані зауваження, щоб прискорити та не зривати відкриття кінотеатру.

З боку відповідача в основному робились усні зауваження безпосередньо на місці будівництва представнику позивача - керівнику дільниці, ОСОБА_9.

Також, саме ОСОБА_9 передавалися листи у електронній формі із зображенням недоліків при виконанні робіт, які не були усунені.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРИ О" в листах: № 395 від 06.12.2013 р. та № 09 від 17.01.2014 р. зазначало про неякісність виконання робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон".

Так, у листі № 395 від 06.12.2013 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРИ О" вказувало, що на відмітці 31,200 були виявлені відхилення складу підлоги та товщини від узгодженого проекту ГАП "БИП ПМ" (лист № 666 від 12.11.2013 р. та план підлог на позн. 31.200 в осях 6-14; А-К (аркуш виданий для погодження замість арк.14 (АР-02) та арк.З (АР-04)).

До Листа були долучені фото у кількості 6 шт. на яких зображено, що в приміщенні Типа 2 (Кт7/8) замість плити пінополістірольної ПСБ-С-35 - 100 мм використовується плита пінополістірольна ПСБ-С-25 - 135 мм, а ц/п стяжка з додаванням фіброволокна поліпропіленового армуючого М2і армована сіткою 100x100мм д=4Вр1 виконувалась замість товщини 45 мм товщиною 25 мм, але не зважаючи на такі зауваження позивач не зробив усунень таких недоліків.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно" підписало акт виконаних робіт у листопаді 2013 р., але виявлені недоліки не були усунені до виконання наступних робіт по укладанню плитки іншим підрядником.

Листом № 09 від 17.01.2014 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРИ О" повідомило про те, що 25.12.2013 р. комісія у складі технічного директора Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ О" - ОСОБА_10, представника відділу капітального будівництва ОСОБА_11, представника технічного нагляду ОСОБА_12, директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Акустичні матеріали і технології" ОСОБА_13, в присутності представників підрядних організацій Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно", провели огляд конструкцій та виконали перевірку якості виконаних робіт.

В результаті огляду орендованих приміщень на позн. 31 200; 35 850 були виявлені порушення існуючих будівельних норм та правил, грубі порушення цілісності майна Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ О", підрядними організаціями Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно".

По даному факту було складено акт Проміжного огляду виконаних робіт від 25.12.2013 р. та додані фото до цього акту (84 шт.).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно" про результати комісії дізналось ще до отримання офіційного листа 31.12.2013 р.

Всім підрядним організаціям, які виконували роботи, по яким було надано зауваження, було надіслано фото про порушення для їх усунення та приймання таких виправлень представниками Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ О".

Апеляційним господарським судом встановлено, що два підрядника ТОВ "АЙТЕКС" та ПрАТ "ФЕДІР" всі недоліки усунули про, що свідчать відповідні акти (ТОВ "АЙТЕКС" - акт від 06.02.2014 р. та ПрАТ "ФЕДІР" - акт від 10.02.2014 р.), а Товариством з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно" в електронному вигляді було направлено відповідальній особі позивача ОСОБА_9 (е-mail: НОМЕР_3) 31.12.2013 р. два листа з фотографіями виявлених 25.12.2013 р. недоліків (лист недол.15 від 31.12.2013 р. та лист недол.14 від 31.12.2013 р.), але з боку позивача ніяких дій виконано не було.

Наказом від 28.10.2013 р. № 28-10, який міститься в матеріалах справи підтверджується, що саме ОСОБА_9 був відповідальним за виконання будівельних робіт з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон".

З початку січня 2014 р. позивач зупинив роботи (по додатку № 2 від 20.11.2013 р. (улаштування гіпсокартоних стель на 7-ому поверсі в осях В-Е, 5-14 у т.ч. супутні загально-будівельні роботи конкретно не обумовленні, але необхідні для реалізації предмету договору та здачі об'єкту в експлуатацію) у т.ч. супутні загально - будівельні роботи конкретно не обумовленні, але необхідні для реалізації предмету договору та здачі об'єкту в експлуатацію) на будівництві та недоліки не усував.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно" в свою чергу, було вимушено звернутися до іншого підрядника ТОВ "СОЮЗ-БУДСЕРВІС" для завершення відповідних робіт.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач на будівництві об'єкту не з'являвся, роботи в обумовлені у додатковій угоді №2 від 20.11.2013 р. строки не здавав, чим повністю порушував умови укладеного договору та зривав строки запуску кінотеатру.

Представником з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно", який виконував технічний нагляд на об'єкті - ОСОБА_7, директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно" Молодіною Т.В. та представником Товариства з обмеженою відповідальністю "СОЮЗ- БУДСЕРВІС" було складено дефектні акти, а саме: дефектний акт на виявлені відхилення ГКЛ конструкцій підвісної стелі, опусків та консолей виконаних ТОВ "КОМПАНЬЙОН" в осях В-Е, 5-14 на 7-му поверсі від 20.01.2014 р.; дефектний акт в зв'язку з вирівнюванням стін після штукатурки (зона попкорну) Вісі В-Е, 7-10 на позн. 31,200 від 14.01.2014 р.

Відповідно до ч. 3 ст. 849 Цивільного Кодексу України замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги, доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

З огляду на матеріали справи, 20.01.2014 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Планета Кіно" уклало додаткову угоду №9 з Товариством з обмеженою відповідальністю "СОЮЗ-БУДСЕРВІС" на виконання робіт: вирівнювання підвісної стелі, опусків та консолей із ГКЛ конструкцій до проектної відмітки з частковою заміною елементів кріплення та ГК листів на 7-му поверсі в осях В-Е, 5-14.

Вартість таких робіт склала 163 728,95 грн., в т.ч. ПДВ, роботи були виконано, що підтверджується підписаним актом за лютий 2014 року.

Таким чином, усунення недоліків виконаних робіт позивачем, було доручено третій особі - Товариству з обмеженою відповідальністю "СОЮЗ - СЕРВІС".

Враховуючи викладене, та те, що роботи Товариством з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон" були зупиненні, не були здані, не були усунені недоліки та не були передані іншій організації для їх усунення, а усувалися іншою підрядною організацією, що завдало відповідачеві відповідні збитки, судова колегія касаційної інстанції погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон".

До того ж, колегія суддів касаційної інстанції вказує про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон" не було надано належних та допустимих доказів, які б спростовували твердження відповідача.

А з висновку експерта №12245/15-43 від 28.08.2015 р. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи вбачається, що встановити чи відносяться роботи по влаштуванню каркасу підвісної стелі з гіпсокартону, які входять до складу робіт наведених в акті, до прихованих робіт згідно робочого проекту (проектна документація) на даний момент не вбачається за можливе.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що суд апеляційної інстанції повно з'ясував всі обставини справи, в зв'язку з чим постанова Київського апеляційного господарського суду від 11.11.2015 р. підлягає залишенню в силі.

Крім того, колегія суддів касаційної інстанції зазначає, що позивачем не було належним чином виконано п.п.5.6-5.7 договору, а також не надано доказів такого виконання.

Стосовно доводів, які викладені Товариством з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон" в своїй касаційній скарзі, колегія суддів касаційної інстанції зазначає наступне.

В касаційній скарзі скаржник фактично просить надати нову оцінку доказам у справі, які на його думку неправильно були оцінені судом апеляційної інстанції під час розгляду справи.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно статті 1119 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити в силі одне із раніше прийнятих рішень або постанов.

Статтею 11110 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон" є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11110,11111 Господарського процесуального кодексу України,-

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МТМ-Компаньйон" залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.11.2015 р. у справі №910/28368/14 господарського суду міста Києва залишити без змін.

Головуючий суддя В. Корсак

Судді: М. Данилова

Т. Данилова