Постанова № 55801471, 10.02.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2016 р. Справа № 818/3534/15Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Яковенка М.М.

Суддів: Лях О.П. , Старосуда М.І.

секретарі судового засідання Жданюк А.О.

за участю представника відповідача АкмаєвА.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу арбітражного керуючого ОСОБА_2 на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2015 року по справі № 818/3534/15 за позовом Арбітражного керуючого ОСОБА_2 до Міністерства юстиції України про визнання наказу протиправним та зобов'язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Арбітражний керуючий ОСОБА_2, звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом (з урахуванням уточнених вимог) до Міністерства юстиції України (далі-відповідач), в якому просив суд визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України від 31 серпня 2015 року № 234/7 «Про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження»; зобов'язати Міністерство юстиції України вилучити з Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України запис про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження за наказом Міністерства юстиції України № 234/7 від 31 серпня 2015 року.

В обґрунтування позову зазначав, що за приписами норм чинного законодавства Головне територіальне управління юстиції у Сумській області (далі - ГТУЮ) повинно було продовжити позапланову перевірку діяльності арбітражного керуючого у зв'язку з його непрацездатністю, а не складати акт про арбітражного керуючого відмову у проведенні перевірки. Вважає, що цей акт про відмову в проведенні перевірки № 43, складений комісією з перевірки 13.07.2015 р., є безпідставним, та сам факт такої відмови не доведений. На підставі акту № 43 було винесене подання Департаменту з питань банкрутства Міністерства юстиції України про накладення на позивача дисциплінарного стягнення, яке не містить жодного обґрунтування відповідності акта законодавства з питань банкрутства.

Також позивач стверджує, що він не мав можливості бути присутність чи забезпечити присутність свого представника під час перевірки, оскільки про її проведення дізнався тільки 16.07.2015 року, після виходу на роботу з лікарняного. Про засідання Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих, яке відбулося 07.08.2015 року, щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності також його повідомлено не було, а лише дізнався з листа Мінюсту від 08.09.2015 року, який було направлено на адресу позивача.

Крім того, стверджує, що з витягу протоколу засідання комісії вбачається, що перебування позивача на лікарняному не було враховано взагалі, та в протоколі не вказано ні про виступ позивача на засіданні, ні про перелік заданих йому питань.

Таким чином, на думку позивача, Наказ Міністерства юстиції України № 234/7 від 31.08.2015 року про накладення на нього, як арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення у вигляді попередження є протиправним через незаконність покладених в його основу висновків акта про відмову арбітражного керуючого у проведенні перевірки та рішення Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих, а відповідно - і запис про накладення на позивача дисциплінарного стягнення в Єдиному державному реєстрі арбітражних керуючих України.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2015 року відмовлено у задоволенні позову (а.с.103, 104-106).

Позивач не погодившись із судовим рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість, прийняття з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2015 року та прийняти нову, якою позов задовольнити.

Апелянт вказує, що перебування його на час проведення відносно нього перевірки на лікарняному унеможливлювало забезпечити проведення такої перевірки. Зазначає, що ніякий уповноважений ним представник, при чому такого представника для проведення перевірки він не уповноважував, з урахуванням предмета перевірки не міг в повному обсязі задовольнити вимоги перевіряючих. Лише він особисто міг надати пояснення, необхідні документи та інше пов'язане з такою перевіркою. Про зазначені обставини ним повідомлялось відповідача, з огляду на те, що в його діях був відсутність склад порушення, тому до нього безпідставно застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді попередження.

Відповідач до канцелярії суду надав письмові заперечення, в яких просить суд залишити апеляційну скаргу арбітражного керуючого ОСОБА_2 без задоволення, а постанову без змін. Обґрунтовуючи письмові заперечення відповідач посилається на те, що за результатами засідання Дисциплінарної комісії, оформленого протоколом № 34/08/15 від 07.08.2015 року видано законний наказ Міністерства юстиції України № 818/3534/15, у якому зазначено про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у виді попередження, в зв'язку з чим, запис у Єдиному державному реєстрі арбітражних керуючих не може бути видалений.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги та наполягав на залишенні її без задоволення. Вказує на законності накладання на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження за відсутність ОСОБА_2 або його уповноваженого представника під час проведення перевірки.

Позивач в судове засідання не з'явився, хоча належним чином були повідомленні про дату, час та місце розгляду справи. Неявка позивача, явка якого обов'язковою не визнавалась, не є перешкодою для розгляду та вирішення справи за наявними у справі документами.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що ОСОБА_2 згідно свідоцтва № 1181, виданого 01 липня 2013 року Міністерством юстиції України отримав право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) та постановою господарського суду Сумської області від 01 серпня 2013 року його було призначено ліквідатором банкрута ПрАТ "Ворожбянський машинобудівний завод"

На адресу Міністерства юстиції України надійшов лист Головного ТУЮ у Сумській області від 10 березня 2015 року № Кол-2/08/12-19; № 11080/08-13 стосовно вирішення питання щодо проведення позапланової перевірки арбітражного керуючого ОСОБА_2 з питань, викладених у скарзі ОСОБА_3 від 11 лютого 2015 року б/н, скерованої листом Прокуратури Білопільського району Сумської області від 11 лютого 2015 року № 73р та зверненні Білопільської РДА Сумської області № 01-18/464 від 18 лютого 2015 року. Головному ТУЮ у Сумській області було надано доручення № 2178-0-32-15/13.0.2 від 19 березня 2015 року з'ясувати ситуацію, яка склалася з питання щодо погашення заборгованості із заробітної плати працівникам ПрАТ "Ворожбянський машинобудівний завод" та повідомити про результати проведеної роботи з наданням копій відповідей заявникам.

26 травня 2015 року на адресу Мінюсту надійшов лист ГТУЮ у Сумській області № 22514/06-13 щодо вирішення питання щодо проведення позапланової перевірки арбітражного керуючого ОСОБА_2 з питань, викладених у скарзі ОСОБА_4 № 022 від 25 травня 2015 року.

За результатом розгляду вказаних листів, дорученням Мін'юста № 46032-0-61-15/13.0.2 від 02 червня 2015 року зобов'язано ГТУЮ у Сумській області провести позапланову перевірку діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_2 під час виконання ним повноважень ліквідатора ПрАТ "Ворожбянський машинобудівний завод", з питань, викладених у скаргах.

16 червня 2015 року позивачем отримано від ГТУЮ у Сумській області повідомлення про проведення позапланової перевірки діяльності арбітражного керуючого № 51 від 11 червня 2015 року у строк з 23 червня 2015 року по 25 червня 2015 року.

У зв'язку з надходженням від позивача листа № 01-16/1157 від 18 червня 2015 року щодо його перебування з 18 червня 2015 року на лікарняному, відсутністю позивача чи його уповноваженого представника о 10 год. 00 хв. 23 червня 2015 року за місцем проведення перевірки, вказаному у повідомленні про проведення перевірки № 51 від 11 червня 2015 р., ГТУЮ у Сумській області винесено доручення № 6 від 23 червня 2015 року, яким перенесено проведення перевірки на строк з 13 липня 2015 року по 15 липня 2015 року.

У повідомленні про проведення позапланової виїзної перевірки від 24.08.2015 № 56 зазначено, що арбітражному керуючому ОСОБА_2 було необхідно забезпечити умови для проведення перевірки та у термін до 10 год. 00 хв. 13 липня 2015 року надати комісії пояснення з предмету перевірки та завірені належним чином копії документів згідно наступної переліку: документи щодо включення майна до ліквідаційної маси, реєстр кредиторів, документи щодо задоволення вимог кредиторів по заробітній платі, а також інші документи, які стосуються предмета перевірки.

Прибувши перевіряючими за визначеним у повідомленні про проведені позапланової перевірки місцем проведення перевірки у зазначений час, арбітражний керуючий ОСОБА_2 або його уповноважений представник були відсутні. Документи щодо предмета перевірки або щодо неможливості проведення перевірки від арбітражного керуючого ОСОБА_2 чи його уповноваженого представника не надавалися, про що був складений акт від 13.07.2015 року №43.

Колегія суддів зазначає, що висновки членів комісії під час складання акту про те, що ОСОБА_2 особисто був повідомлений 02.07.2015 року про проведення перевірки, що підтверджується роздруківкою з веб-сайту УДППЗ "Укрпошта", спростовується відповіддю Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" Сумської дирекції, про те, що рекомендований лист № 4033010038383 від 24.06.2015 року із дільниці кур'єрської доставки по адресі офісу позивача вручений 30.06.2015 р. уповноваженій особі на одержання пошти Ткаченко. В той же час, зазначені обставини не є основним спірним питанням щодо застосування дисциплінарного стягнення.

24 липня 2015 року до Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) Мінюстом підготовлено подання № 507 про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у зв'язку з відмовою позивача від перевірки.

За результатами засідання Дисциплінарної комісії, оформленого протоколом № 34/08/15 від 07 серпня 2015 року, видано Наказ Міністерства юстиції України № 234/7 "Про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження" від 31 серпня 2015 року.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що доводи позивача про неможливість бути присутнім при перевірці його уповноваженого представника є безпідставним, оскільки арбітражний керуючий ОСОБА_2 уповноважив ОСОБА_5 представляти свої інтереси у будь-яких органах державної влади, що підтверджується копією посвідченої нотаріусом довіреності від 20.05.2015 року (а.с. 66). Наказ Мін'юсту № 234/7 є правомірним та відповідає нормам чинного законодавства, а отже, і запис у Єдиному реєстрі арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) щодо накладеного на арбітражного керуючого ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення не може бути видалений.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Діяльність арбітражних керуючих, їх права і обов'язки, а також підстави притягнення до відповідальності регулюються Законом України від 14 травня 1992 року № 2343-XII «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон № 2343), Положенням № 81/5.

Згідно статті 106 Закону № 2343-XII, у разі виявлення під час перевірки порушень норм законодавства в роботі арбітражного керуючого, державний орган з питань банкрутства може зупинити діяльність арбітражного керуючого та передати матеріали на розгляд дисциплінарній комісії для накладення на порушника дисциплінарних стягнень.

Відповідно до частини 2 статті 107 Закону № 2343-XII, арбітражні керуючі (розпорядники майна, керуючі санацією, ліквідатори) несуть дисциплінарну відповідальність в порядку, встановленому цим Законом.

В той же час, для здійснення контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), перевірки організації їх роботи, дотримання ними вимог законодавства з питань банкрутства та правил професійної етики державним органом з питань банкрутства утворюється Дисциплінарна комісія (частина 1 статті 108 Закону №2343-ХІІ), яка діє на підставі Положення №81/5.

За приписами пункту 4 цього Положення, Комісія відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, розглядає подання структурного підрозділу Мін'юсту, відповідального за забезпечення виконання Мін'юстом повноважень державного органу з питань банкрутства (далі - структурний підрозділ), про застосування дисциплінарного стягнення до арбітражного керуючого і за наслідками розгляду приймає одне із рішень, передбачених пунктом 25 Положення № 81/5, зокрема, про застосування до арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення на підставі подання структурного підрозділу про застосування дисциплінарного стягнення до арбітражного керуючого.

Згідно з частиною 3 статті 107 Закону № 2343-XII, державний орган з питань банкрутства за поданням Дисциплінарної комісії накладає на арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) дисциплінарні стягнення.

Види дисциплінарних стягнень, що накладаються на арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), наведені у частині 1 статті 109 Закону № 2343-XII це, зокрема, 1) попередження; 2) позбавлення права на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).

Відповідно до частини 4 статті 109 Закону № 2343-XII, про накладення на арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) дисциплінарного стягнення робиться запис в Єдиному реєстрі арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Пункт 15 Положення № 81/5 встановлює, що на засідання Комісії, на якому буде розглянуто подання про застосування дисциплінарного стягнення до арбітражного керуючого, запрошується арбітражний керуючий, стосовно якого розглядається таке питання, який має право давати додаткові пояснення по суті питання.

На засідання Комісії, на якому буде розглянуто подання про застосування дисциплінарного стягнення до арбітражного керуючого, внесеного структурним підрозділом за результатом позапланової перевірки, підставою для проведення якої була заява або скарга фізичної або юридичної особи, може бути запрошений відповідний заявник або скаржник, який може давати додаткові пояснення по суті питання.

Комісія приймає рішення простою більшістю голосів присутніх на засіданні її членів (пункт 16 Положення № 81/5).

Пункт 17 даного Положення передбачає, що обговорення питань, що розглядаються під час засідання Комісії, і рішення, що приймаються Комісією, оформляються протоколом, який підписується усіма присутніми на засіданні членами Комісії протягом двох робочих днів після цього засідання Комісії.

Протокол засідання Комісії повинен містити перелік осіб, присутніх на засіданні, порядок денний засідання, питання, що розглядались на засіданні, перелік осіб, які виступали під час засідання, прийняте Комісією рішення.

Відповідно до частини 5 статті 108 Закону № 2343-XII, рішення дисциплінарної комісії приймаються на її засіданнях шляхом голосування простою більшістю голосів від кількості присутніх на засіданні членів комісії. Дисциплінарна комісія вважається повноважною у разі присутності не менше п'яти членів комісії.

Рішення дисциплінарної комісії оформлюються протоколом, що підписується усіма присутніми на засіданні членами комісії (частина 6 статті 108 Закону № 2343-XII).

В даному випадку рішення Дисциплінарної комісії носить рекомендаційний характер для органу, який наділений виключними повноваженнями щодо видачі свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) та накладення дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з матеріалів справи, арбітражний керуючий ОСОБА_2 спрямував до Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих за вих..01-04/1185 від 05.08.2015 року (а.с.30) пояснення щодо подання Департаменту з питань банкрутства Мінюста України про накладання дисциплінарного стягнення від 24.07.2015 року №507, а також повідомлення про проведення засідання Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих 07.08.2015 року.

В поясненні останній зазначав на неможливості забезпечити проведення перевірки внаслідок перебування на лікарняному з 18.06.2015 року по 15.07.2015 року.

До пояснення позивач додав лист непрацездатності та копію довідки Сумської дирекції УДППЗ «Укрппошта».

В той же час, не зважаючи на зазначені обставини, було спрямоване подання відповідно до якого, відповідачем був прийнятий спірний Наказ від 31.08.2015 року №234/7.

Відповідно до встановлених обставин справи, правовою підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення став пункт 4.7.1 Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) від 27.06.2013 р. № 1284/5, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 3 липня 2013 р. за № 1113/23645 (надалі-Порядок №1284/5).

Зазначений Порядок №1284/5 визначає процедуру організації та проведення перевірок діяльності арбітражних керуючих; повноваження осіб, які здійснюють перевірки; права й обов'язки арбітражних керуючих; порядок оформлення результатів перевірки; порядок підготовки за результатами перевірки подання на Дисциплінарну комісію арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) (далі - Дисциплінарна комісія) про застосування до арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення.

Пунктом 7.4 Порядку «1284/5 встановлено, що при відмові арбітражного керуючого в проведенні перевірки складається акт про відмову арбітражного керуючого в проведенні перевірки (додаток 5) у двох примірниках та перевірка закінчується в момент встановлення факту відмови.

Згідно з підпунктом 4.7.1 пункту 4.7 Порядку від 27.06.2013 р. № 1284/5 відмовою арбітражного керуючого в проведенні перевірки вважаються:

відсутність арбітражного керуючого або його уповноваженого представника під час проведення перевірки у час та у місці, визначені органом контролю в повідомленні про проведення перевірки, у разі належного повідомлення арбітражного керуючого про проведення перевірки;

безпідставне ненадання або надання не в повному обсязі без обґрунтованих пояснень арбітражним керуючим у визначені органом контролю терміни документів згідно з переліком, викладеним у повідомленні про проведення перевірки органу контролю;

ненадання арбітражним керуючим на письмову вимогу комісії документів, які стосуються предмета перевірки, у разі якщо без цих документів проведення перевірки є неможливим;

безпідставна відмова арбітражного керуючого в доступі комісії та інших осіб на територію, до будівель, споруд та інших приміщень боржника (банкрута) у випадках, передбачених цим Порядком, або до приміщення контори (офісу) арбітражного керуючого.

Відповідно до пункту 4.7.4 Порядку від 27.06.2013 р. № 1284/5 акт про відмову арбітражного керуючого в проведенні перевірки є підставою для внесення до Дисциплінарної комісії подання щодо застосування до арбітражного керуючого дисциплінарних стягнень. Орган контролю протягом трьох робочих днів з дати підписання акта про відмову арбітражного керуючого в проведенні перевірки вносить пропозицію до структурного підрозділу Мін'юсту щодо внесення до Дисциплінарної комісії подання про накладення на арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення. До цієї пропозиції орган контролю додає акт про відмову з усіма документами, що є його невід'ємною частиною.

Як вбачається з акту про відмову в проведенні перевірки від 13.07.2015 року №43, що прибувши у зазначений час за визначеним у повідомлені про проведенні позапланової перевірки місцем, позивач ОСОБА_2 або його уповноважений представник були відсутні. Документи щодо предмета перевірки або щодо неможливості проведення перевірки такими особами не надавались.

В Акті про відмову в проведенні перевірки від 13.07.2015 року, членами комісії чітко визначені та сформовані правові підстави відмови в проведені перевірки передбачені абз.2 п.п.4.7.1 п.4.7. Порядку №1284/5, а саме відсутність арбітражного керуючого або його уповноваженого представника під час проведення перевірки у час та у місці, визначені органом контролю в повідомленні про проведення перевірки. Інших правових підстав щодо відмови арбітражного керуючого в проведені перевірки комісія з перевірки не визначались. Саме зазначені правові підстави стали основою для прийняття спірного наказу.

Як вбачається з повідомлення про проведення позапланової виїзної перевірки від 24.08.2015 № 56, арбітражному керуючому ОСОБА_2 необхідно було забезпечити умови для проведення перевірки та у термін до 10 год. 00 хв. 13 липня 2015 року надати комісії пояснення з предмету перевірки та завірені належним чином копії документів згідно наступної переліку: документи щодо включення майна до ліквідаційної маси, реєстр кредиторів, документи щодо задоволення вимог кредиторів по заробітній платі, а також інші документи, які стосуються предмета перевірки. Предмет перевірки описаний в цьому ж повідомленні.

Виходячи з підстав визначених відповідачем про відмову в проведені перевірки, колегія суддів зазначає, що основним спірним питанням в межах справи, є надання оцінки щодо відсутності арбітражного керуючого або його представника під час проведення перевірки, що є належною можливістю забезпечення проведення такої перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, що підтверджується листком непрацездатності, ОСОБА_2 перебував на лікарняному у період з 18.06.2015 року по 15.07.2015 року включно. До роботи позивачу повинно було приступити 16.07.2015 р.

Враховуючи, що позивач перебував на лікуванні, про що повідомляв під час проведення первинної перевірки, тому останній не міг бути фізично присутнім під час перевірки, а тому в такому випадку не можна вважати особистою відмовою арбітражного керуючого в проведенні перевірки.

Щодо можливості прийняття участі у перевірки уповноваженого ОСОБА_2 його представника, а саме ОСОБА_5, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з п.п.4.7.1. п.4.7. Порядку №1284/5, не виключена можливість під час проведення перевірки бути присутнім уповноваженого представника арбітражного керуючого.

Права та обов'язки арбітражного керуючого під час здійснення перевірки визначені пунктами 3.3, 34 Порядку №1284/5, при чому такі права та обов'язки узгоджуються з положеннями ст.98 Закону № № 2343-XII.

Так пунктами 3.3, 3.4 Порядку №1284/5, встановлено, що арбітражний керуючий під час здійснення перевірки має право:

вимагати від комісії додержання вимог законодавства; у випадках, передбачених цим Порядком, перевіряти наявність у членів комісії службового посвідчення і одержувати копії посвідчення на проведення перевірки; не допускати комісію до проведення перевірки у разі неповідомлення про проведення перевірки належним чином, а також у випадках, якщо планова перевірка проводиться з порушенням вимог щодо періодичності проведення перевірок, передбачених цим Порядком, або якщо голова або член комісії не надали копію посвідчення на проведення перевірки у випадках, передбачених цим Порядком;

бути присутнім під час здійснення перевірки або забезпечити присутність свого уповноваженого представника на будь-якій стадії перевірки;

вимагати нерозголошення інформації, що є комерційною таємницею арбітражного керуючого; одержувати Довідку та акт перевірки в день їх складання; підписувати Довідку та акт перевірки із зауваженнями або відмовитися від їх підписання;

надавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до Довідки;

усунути до дня складання акта перевірки порушення, виявлені під час перевірки та зафіксовані в Довідці; одержувати копію подання до Дисциплінарної комісії щодо притягнення арбітражного керуючого до дисциплінарної відповідальності;

вимагати від комісії залучити до участі в проведенні перевірки у порядку, встановленому підпунктом 4.6.5 пункту 4.6 розділу ІV цього Порядку, найбільш досвідчених і висококваліфікованих арбітражних керуючих;

оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії комісії та її членів.

3.4. Арбітражний керуючий зобов'язаний:

допускати комісію до контори (офісу) арбітражного керуючого; забезпечити у випадках, передбачених цим Порядком, доступ комісії для здійснення заходів контролю на територію боржника (банкрута); надавати на вимогу комісії необхідні документи та їх копії, засвідчені в установленому порядку, пояснення, довідки, відомості та інші матеріали з питань, що виникають під час перевірки.

Виходячи з перелічених у п. 3.4. Порядку, арбітражний керуючий зобов'язаний вчинити певні дії, при чому такі дії є такими, що можуть бути вчинені ним лише особисто.

Тобто, виходячи з правового аналізу, якщо положення п.3.3. Порядку №1284/5 є диспозитивними нормами для арбітражного керуючого, в тому числі щодо можливості забезпечення присутність свого уповноваженого представника на будь-якій стадії перевірки, але ж не є обов'язковим для нього, то положення п.3.4 цього Порядку вже носять імперативний характер, та вказують на необхідну можливість виконання такого обов'язку особисто.

Як вбачається з виданої арбітражним керуючим ОСОБА_2 Довіреності від 20.05.2015 року, останній уповноважував повіреного ОСОБА_5 представляти його інтереси у судах; представляти інтереси довірителя у будь-яких органах державної влади, у відносинах з посадовими та службовими особами (по тексту).

За цією довіреністю повірений ОСОБА_5 був обмежений щодо здійснення від імені довірителя повноваження, які згідно із законом арбітражний керуючий має право здійснювати особисто. Будь-яких посилань на можливість бути його уповноваженим під час проведення перевірки в довіреності немає.

Колегія суддів зазначає, що посилання в довіреності на можливість представляти інтереси довірителя у будь-яких органах державної влади, у відносинах з посадовими та службовими особами не є беззаперечною можливістю уповноваження ОСОБА_5 бути присутнім в якості представника під час здійснення перевірки на будь-якій стадії перевірки, та виконання в зв'язку з такою довіреністю, тих обов'язків, що складало предмет такої перевірки, які ОСОБА_2 міг та зобов'язаний був виконати особисто.

Ті обставини, що ОСОБА_5 був представником ОСОБА_2 під час вирішення спору в судовому порядку, звертався із запитом до ГТУЮ у Сумській області про надання належним чином завірену копію згоди Мінюста України на проведення позапланової перевірки, зазначене, з урахуванням в тому числі, щодо обліку та зберігання відповідних запитуваних перевіряючими документів, жодним чином не впливає на саму суть можливості для представника ОСОБА_5 вчиняти певні дії замість ОСОБА_2, які можуть бути вчинені лише особисто останнім під час проведення його перевірки.

Колегія суддів зазначає, що виходячи з характеру спірних правовідносин, що складає предмет та мету проведення перевірки арбітражного керуючого ОСОБА_2, той перелік питань та завдань поставлених перед останнім відповідно до забезпечення умов проведення перевірки, необхідність надання відповідного переліку документів, вважає, що представник не міг вчинити ті дії, які зазначені у повідомленні, з огляду на те, що відповідно до його змісту міг бути вчинений лише особисто ОСОБА_2. Сама по собі фізична присутність ОСОБА_5 у місці проведення перевірки не забезпечила б, не задовольнила та не вирішила б питання, які були поставлені особисто перед ОСОБА_2

Беззаперечних доказів того, що позивач уповноважував на участь у перевірки в якості свого представника ОСОБА_5, відповідачем не надано.

Крім того, як було встановлено, що позивач надавав до Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих пояснення, в яких ОСОБА_2 також наголошував про особистість надання ним пояснень щодо предмета перевірки, особисту підготовку та надання зазначених у повідомленні документах, про неможливість вчинення таких дій будь-якими представниками.

Зазначені обставини відповідачем під час прийняття рішення враховані належним чином не були,та залишенні поза увагою.

На підставі викладеного, з огляду надання неналежної правової оцінки та її невідповідність встановленим фактичним обставинам справи, призвело суд першої інстанції до помилкового висновку про правомірність прийнятого наказ Мін'юсту № 234/7 від 31.08.2015 року, та як наслідок про запис у Єдиному реєстрі арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) щодо накладеного на арбітражного керуючого ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження.

Доводи апеляційної скарги в цілому спростовують правильність висновків суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції з урахуванням приписів ст.202 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст.2, 11, 159, 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 209, 211-212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу арбітражного керуючого ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2015 року по справі № 818/3534/15 - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Адміністративний позов арбітражного керуючого ОСОБА_2 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України від 31 серпня 2015 року № 234/7 «Про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження».

Зобов'язати Міністерство юстиції України вилучити з Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України запис про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження за наказом Міністерства юстиції України № 234/7 від 31 серпня 2015 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів, - з дня складення в повному обсязі, - з 15 лютого 2016 року.

Головуючий суддя (підпис)Яковенко М.М.Судді(підпис) (підпис) Лях О.П. Старосуд М.І.