Постанова № 55765585, 10.02.2016, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" лютого 2016 р. Справа № 902/1184/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Олексюк Г.Є.

суддів Петухов М.Г.

суддів Гулова А.Г.

розглянувши апеляційну скаргу позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлово-Експлуатаційне Об'єднання" на рішення господарського суду Вінницької області від 23.12.15 р.

у справі № 902/1184/15 (суддя Маслій І.В. )

позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлово-Експлуатаційне Об'єднання"

відповідач Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3

про визнання протиправним та скасування рішення № 43-рш від 25.06.2015р.

за участю представників сторін:

позивача - Міщенко А.Г., Іщенко О.В., Мазур В.О. ( представники, дов. у справі)

відповідача - Драпак Ю.П. ( представник, дов. у справі)

третя особа - не з"явився

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 23.12.2015 р. у справі № 902/1184/15 (у складі колегії суддів: головуючий суддя Маслій І.В., судді Матвійчук В.В., Тварковський А.А.) у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлово-Експлуатаційне Об'єднання" до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення № 43-рш від 25.06.2015 р. відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд керувався положеннями ст.ст.1,4,7,12,14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. 12, ч.1 ст.13, п.2 ст.50, ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п.4 ч.1 ст. 7,31 Закону України "Про житлово -комунальні послуги", п.п.2 п.а) ст.28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Постановою Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" та прийшов до висновку, що рішення Адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 43-рш від 25.06.2015р. у справі №06-26.20.2/68-13 в частині визнання дій ТОВ "ЖЕО", які полягають у застосуванні з лютого по серпень 2013 року включно економічно необґрунтованої завищеної вартості послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій для мешканців багатоповерхових житлових будинків, обладнаних ліфтами, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 "Про захист економічної конкуренції" Закону України у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку є законним.

При цьому, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що ТОВ "ЖЕО", застосовуючи принцип додавання власних витрат до всіх без виключення складових тарифу на послугу з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, допускало порушення Порядку встановлення плати за послуги з технічного обслуговування ліфтів та за послугу з енергопостачання ліфтів, визначеного п.п.11, 23 постанови Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 № 869 "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги" (Порядок формування тарифів).

Крім того, суд прийшов до висновку , що рішення Адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 43-рш від 25.06.2015р. у справі №06-26.20.2/68-13 в частині визнання бездіяльності ТОВ "ЖЕО", яка полягає у нездійсненні розрахунку тарифів на Послуги за кожним будинком окремо на підставі економічно обґрунтованих планових витрат на їх надання (з дотриманням вимог Порядку), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є також законним.

Відповідачем правомірно накладено на позивача штрафи у розмірі 68000,00грн за вчинення порушень зазначених у п.2 та 3 Рішення, а також встановлено доведеність належними доказами, покладених в основу рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 43-рш від 25.06.2015р. обставин, відповідність обставинам справи і викладених у рішенні висновків та правильність правової кваліфікації дій ТОВ "ЖЕО".

Не погодившись із винесеним рішенням, позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій вказує, що оскаржуване рішення є таким, що не узгоджується з нормами матеріального та процесуального права з огляду на наступне.

З огляду на положення п.2 ч.1 ст. 7, ст. 13, 14 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", п.2 ч.1 ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради від 10.01.2013 р. № 25, апелянт зазначає, що у період, охоплений перевіркою, позивач не здійснював формування та встановлення тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, а лише застосовував тарифи, встановлені попередньо органом місцевого самоврядування.

Покликається на п.1 ч.5 ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", згідно якого підприємство самостійно визначає облікову політику підприємства та зазначає, що вказаний закон поширюється на всіх юридичних осіб, створених відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності.

Вважає, що дії товариства щодо визначення облікової політики останнього жодним чином не суперечать нормам діючого законодавства, що не спростовано ані відповідачем, ані судом при прийнятті оскаржуваного рішення.

Зазначає, що чинним законодавством не передбачено нормативно-правових актів загальної дії у просторі, які б регулювали порядок застосування тарифів (цін), а відтак апелянту не зрозуміло посилання суду на наявність порушень неіснуючих Порядків, зокрема "Порядку встановлення плати за послуги з технічного обслуговування ліфтів та за послугу з енергопостачання ліфтів".

Апелянт вважає, що за відсутності фактів порушень норм чинного законодавства, висновки щодо законності рішення Адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №43-рш від 25.06.2015 у справі №06-26.20.2/68-13 є безпідставними.

Вказує, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо припинення нарахувань накладних витрат товариством з 01.09.2013 р. (внаслідок внесення змін до Положення про облікову політику), оскільки при зміні порядку розподілу накладних витрат, відбувається лише їх перерозподіл без зміни загального обсягу. В матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б свідчили про зворотнє.

Звертає увагу, що судом залишено поза увагою те, що згідно пункту 34 Порядку формування тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, виконавці під час виконання робіт можуть у разі потреби здійснювати перерозподіл витрат у структурі тарифів на послуги без зміни загального обсягу таких витрат та з урахуванням фактичної вартості наданих послуг у межах встановлених тарифів. Таку позицію підтримано Вищим адміністративним судом України в ухвалі від 20.08.2014р. по справі № К/9991/52041/12.

Зазначає, що судом не взято до уваги те, що нарахування накладних витрат на такі послуги як "технічне обслуговування ліфтів" та "енергопостачання ліфтів" не вказує на необґрунтовано завищену вартість послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій (в цілому) для мешканців багатоповерхових житлових будинків, обладнаних ліфтами. Будь-які докази, які б підтвердили наявність порушень, в тому числі внаслідок яких відбулось завищення вартості послуги саме з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та надали б підстави для висновків, відображених у рішенні суду, відсутні як у останньому, так і в цілому в матеріалах справи.

На думку апелянта, посилання суду на те, що у матеріалах справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №06-26.20.2/68-13 містяться приклади розрахунку тарифу на послуги з утримання будинку і споруд та прибудинкових територій по будинку №31 по вул. 50-річчя Перемоги, виконаний МКП "ЖЕК № 5" не можуть братись до уваги, оскільки будинок № 31 по вул. 50-річчя Перемоги не перебуває в обслуговуванні апелянта.

Зазначає, що судом не було проаналізовано факт відсутності у матеріалах справи №06-26.20.2/68-13 відомостей про проведення відповідачем вартісного аналізу інших послуг, що увійшли до структури тарифу на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, згідно рішення ВК ВМР № 995 від 26.04.2012 року, що вказує на неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; враховуючи те, що аналіз об'ємів виконаних робіт відповідачем не здійснювався, про що свідчать матеріали справи, то будь-які порівняння вартостей послуг є безпідставними, а висновки, зроблені судом -необґрунтованими.

Стверджує, що судом не прийнято до уваги того, що позивач не застосовував і не застосовує тарифів на послугу з технічного обслуговування ліфтів, оскільки він не є виконавцем такої послуги, що підтверджується змістом рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради від 24.03.2011 р. № 686.

Вважає, що судом безпідставно не було взято до уваги посилання позивача на обставини, встановлені постановою Вищого адміністративного суду України від 27.01.2015 р. у справі № К/800/45709/14.

Вказує, що судом першої інстанції не враховано, що предметом регулювання ст. 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" є Порядок формування та затвердження цін/тарифів на житлово-комунальні послуги; судом не наведено обґрунтування того, в чому ж саме вбачається порушення ТОВ "ЖЕО", яким застосовуються тарифи, дозвіл на використання яких надано рішенням органів місцевого самоврядування.

Просить скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 23.12.2015 р. у справі № 902/1184/15 та винести постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує, що оскаржуване рішення прийняте з дотриманням вимог чинного законодавства України.

Так, на виконання рекомендацій відділення від 11.09.2013р. № 06-29.3/2267 ТОВ "ЖЕО" наказом від 30.09.2013р. № 125 "Про внесення змін до "Положення про облікову політику та організацію бухгалтерського обліку ТОВ "ЖЕО" затвердило зміни до Положення про облікову політику, які полягають у наступному: "Розподіл накладних витрат відбувається пропорційно прямих витрат на надання послуг (виконання робіт) за виключенням витрат на технічне обслуговування ліфтів та електричної енергії". Зазначені зміни введені в дію з 01.09.2013 року.

Таким чином, починаючи з 01.09.2013 року, Товариство припинило нарахування накладних витрат до послуг з технічного обслуговування ліфтів та енергопостачання ліфтів. Однак, перерахунок вартості надлишково сплаченої послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у багатоповерхових будинках, обладнаних ліфтами, споживачам не зроблено.

Відповідач у відзиві наголошує, що ТОВ "ЖЕО", застосовуючи принцип додавання власних витрат до всіх без виключення складових тарифу на послугу з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, не врахувало правові норми, що регулюють порядок встановлення плати за послуги з технічного обслуговування ліфтів та за послугу з енергопостачання ліфтів, визначеного пунктами 11, 23 постанови Кабінету Міністрів України від 01.06.2011р. № 869 "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги" .

Вказує, що рішенням Виконкому Вінницької міської ради від 24.03.2011р. № 686 "Про внесення змін до рішення виконкому міської ради № 954 від 27.04.2009 р. "Про погодження вартості послуги з технічного обслуговування ліфтів для МКП "Вінницяміськліфт" вартість послуг з технічного обслуговування недиспетчиризованих ліфтів встановлено у розмірі 0,39 грн. (з ПДВ) за 1 кв.м. загальної площі, диспетчиризованих ліфтів - у розмірі 0,40 грн. (з ПДВ) за 1 кв.м. загальної площі.

Таким чином, ТОВ "ЖЕО", нараховуючи накладні витрати на такі складові тарифу на Послуги, як "витрати з технічного обслуговування ліфтів" та "витрати з енергопостачання ліфтів", не дотримувалося вимог рішень Виконкому Вінницької міської ради від 24.03.2011р. № 686, від 27.04.2009р. № 954.

Відповідач вказує, що навіть за умови перерозподілу витрат у структурі тарифів на Послуги з урахуванням фактичної вартості наданих послуг у межах встановлених тарифів, плата за послугу з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій для мешканців багатоповерхових будинків, обладнаних ліфтами, мала б бути меншою, якби ТОВ "ЖЕО" не нараховувало власні накладні витрати на такі складові тарифу на Послуги, як "витрати з технічного обслуговування ліфтів" та "витрати з енергопостачання ліфтів". Такі дії ТОВ "ЖЕО" призвели до встановлення економічно необґрунтованої завищеної плати на послугу з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій мешканцям багатоповерхових будинків, обладнаних ліфтами, і, відповідно, до ущемлення інтересів споживачів.

Отже, за умов існування значної конкуренції на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій суб'єкт господарювання не допускав би при здійсненні розрахунку плати за надані послуги включення до такого розрахунку не передбачених чинним законодавством статтей (складових), (в тому числі постановою Кабінету Міністрів України від 0Е06.2011 № 869 "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги"), оскільки це призвело б до збільшення вартості послуг порівняно з конкурентами, і відповідно, втрати частки на ринку.

Щодо твердження апелянта, що аналіз об'ємів виконаних робіт відповідачем не здійснювався, тому будь-які порівняння вартостей послуг є безпідставними, а висновки суду є не обгрунтованими, зазначає, що в Рішенні адміністративної колегії Відділення не встановлено факту завищення вартості інших складових Плати.

Крім того, відділення вважає, що вказаним Товариство підтверджує неправомірність нарахування ним накладних витрат на такі складові тарифу на Послуги, як "витрати з технічного обслуговування ліфтів" та "витрати з енергопостачання ліфтів".

Щодо бездіяльності Товариства, визнаної п.3 Рішення, відповідач вказує ,що трактуючи на свій розсуд норму статті 21 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", позивач вважає, що він має право розробляти і подавати на затвердження розрахунки щодо рівня цін/тарифів на житлово-комунальні послуги в порядку, встановленому законодавством, а не зобов'язаний.

В свою чергу, з метою забезпечення вимог Закону України "Про житлово-комунальні послуги" та пункту 2 Порядку постанови Кабінету Міністрів України від 01.06.2011р. № 869 "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги" ТОВ "ЖЕО" мало б здійснити розрахунки економічно обґрунтованих планових витрат на виробництво (надання) житлово-комунальних послуг і подати їх до виконкому Вінницької міської ради - органу, уповноваженого здійснювати встановлення тарифів.

В ході розгляду справи № 06-26.20.2/68-13 Відділенням встановлено, що протягом лютого-грудня 2013 року- 2014 року та січня-лютого 2015 року ТОВ "ЖЕО" не здійснювало планування витрат на виробництво (надання) житлово-комунальних послуг, а використовувало тарифи (граничні), встановлені для інших суб'єктів господарювання, хоча рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради від 10.01.2013р. № 25 надано дозвіл ТОВ "ЖЕО" на тимчасове використання цих тарифів.

Однак, протягом вказаного періоду ТОВ "ЖЕО" не здійснювало розрахунок тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, які б відповідали власним економічно обгрунтованим плановим витратам, та не подавало його для розгляду до виконкому Вінницької міської ради для встановлення тарифів, що підтверджується, зокрема, листом ТОВ "ЖЕО" від 08.04.2015 р. № 1021.

Таким чином, адміністративна колегія Відділення рекомендувала ТОВ "ЖЕО" (рекомендації від 19.02.2015 № 03-рек) припинити бездіяльність, яка містить ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, усунути причини виникнення цього порушення і умов, що йому сприяють, зокрема: здійснити розрахунок тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій за кожним будинком на підставі економічно обґрунтованих планових витрат відповідно до вимог Порядку формування тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011р. № 869 та подати їх для встановлення / затвердження до виконкому Вінницької міської ради.

Відповідач у відзиві вказує, що рекомендації територіального відділення від 19.02.2015р. № 03-рек ТОВ "ЖЕО" не виконані.

Щодо монопольного становища Товариства на ринку, відповідач з огляду на положення ч.4 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України, п.2.1, п.6 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. № 49-р та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за № 317/6605 вказує, що органом місцевого самоврядування визначено, що ТОВ "ЖЕО" є виконавцем послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, що передбачає надання споживачам відповідних послуг та отримання Товариством плати за надані послуги, товарними межами ринку визначено послугу з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій.

Під час дослідження Відділенням враховані всі ті зміни, що відбувались в територіальних межах ринку Послуг у зв'язку із створенням ОСББ, передачі їм на баланс та обслуговування відповідних будинків, що відображено в Рішенні.

Відділенням відповідно до Методики визначено часові межі ринку Послуг за період з лютого 2013 року по квітень 2015 року включно, оскільки протягом цього періоду структура ринку, співвідношення попиту та пропозицій на ньому істотно не змінювалися.

Вважає, що не заслуговує на увагу покликання апелянта на те, що відповідачем та Судом не було взято до уваги ту обставину, що у відповідності до п. 1.6 Порядку визначення виконавця житлово-комунальних послуг, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу від 25.04.2005р. № 60, виконавець житлово-комунальних послуг визначається органами місцевого самоврядування, крім випадків коли власник (власники) житлових будинків бажають визначити виконавця самостійно.

Так, відповідач наголошує, що за результатом дослідження, проведеного Відділенням, встановлено, що протягом лютого 2013 року - квітня 2015 року випадків, коли б власники житлових будинків, які відповідно до рішення виконкому від 10.01.2013р. № 25 передані на обслуговування до ТОВ "ЖЕО", самостійно визначили іншого суб'єкта господарювання - виконавцем послуг з утримання будинків і споруд та прибудинковнх територій та перейшли до нього на обслуговування, не було.

Вважає, що твердження ТОВ "ЖЕО" щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у визначених територіальних та часових межах, спростовується дослідженням, проведеним Відділенням у відповідності з вимогами Методики.

Вважає, що господарський суд Вінницької області при прийнятті рішення від 23.12.2015р. по справі № 902/1184/15 не допустив порушень норм матеріального права та неправильного застосування норм процесуального права, обґрунтовано відмовив у задоволенні позову.

Просить залишити рішення господарського суду Вінницької області від 23.12.2015 р. у справі № 902/1184/15 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні представник апелянта Міщенко А.Г. підтримала вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених у ній. Просила вимоги апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Представники апелянта Іщенко О.В., Мазур В.О. аналогічно підтримали вимоги апеляційної скарги, просили задовольнити її в повному об"ємі.

Представник відповідача Драпак Ю.П. заперечив вимоги, викладені в апеляційній скарзі з підстав, викладених у відзиві, просив відмовити в задоволенні скарги.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 в судове засідання не з"явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином та заздалегідь, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення ( а.с. 220, т.2).

За таких обставин колегія суддів ввжає за можливе розглянути справу у відсутності третьої особи.

Крім того, від представника апелянта Міщенко А.Г. надійшло клопотання про призначення у вказаній справі судово-економічної експертизи. Зокрема, представник апелянта зазначає, що на стадії розгляду справи в суді першої інстанції позивач вважав, що буде належним чином досліджено всі докази по справі, у т.ч. матеріали справи №06-26.20.2/68-13 під час її огляду, а відтак зроблені відповідні висновки щодо необґрунтованості та невідповідності оскаржуваного Рішення №43-рш у справі №06-26.20.2/68-13 від 25.06.2015 року нормам діючого законодавства, тому ТОВ "ЖЕО" не подавалось клопотання щодо проведення судово-економічної експертизи. Вважає, що через відсутність висновків відповідної експертизи господарським судом Вінницької області було зроблено помилкові висновки щодо законності Рішення відповідача №43-рш у справі №06-26.20.2/68-13 від 25.06.2015 року.

На вирішення судово - економічної експертизи просить поставити такі запитання:

-Чи порушено ТОВ "ЖЕО" при проведенні нарахувань споживачам за послуги з

утримання будинків і споруд та прибудинкових територій законодавство про

бухгалтерський облік та фінансову звітність?

-Чи підтверджуються документально матеріалами справи №06-26.20.2/68-13.

викладений в описовій частині Рішення №43-рш від 25.06.2015 року, аналіз

розрахунків фактичної собівартості по кожному житловому будинку (в т.ч.

обладнаному ліфтом), що обслуговується ТОВ "ЖЕО"?

-Чи можливо встановити завищення вартості послуги з утримання будинків і споруд та

прибудинкових територій без дослідження всієї структури послуги ?

-Чи може вважатись завищенням вартості послуг, зміна такої вартості внаслідок

виконання перерозподілу накладних витрат із збереженням їх загального обсягу?

Проведення експертизи просить доручити Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (м. Вінниця, вул. Кірова, 1). Оплату вартості експертизи просить покласти на позивача по справі.

На час проведення експертизи зупинити провадження по справі № 902/1184/15.

Представники апелянта Іщенко О.В., Мазур В.О. - підтримали заявлене клопотання про призначення судово - економічної експертизи у повному обсязі.

Представник відповідача Драпак Ю.П. заперечив щодо задоволення клопотання про призначення судово-економічної експертизи. Зокрема, вказав, що питання ,які поставлені апелянтом на вирішення експерта, мають правовий характер, а тому не потребують спеціальних знань , які застосовуються під час проведення судово-економічної експертизи.

З приводу заявленого клопотання колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно з приписами статті 41 Господарського кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Висновок судового експерта виступає лише як один з доказів у справі, який не має для суду заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом у сукупності з іншими доказами з метою встановлення наявності чи відсутності обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інших обставин, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

У пункті 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" роз'яснено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Як роз'яснено в абзаці 3 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно з п. 12 цієї ж постанови недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України передбачено право господарського суду зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи. Однак, таке право господарського суду виникає лише у разі дійсної необхідності спеціальних знань, якими не володіє суд для встановлення фактів, що входять до предмету доказування.

З огляду на зазначені норми чинного законодавства, колегія суддів заважує, що оскільки в даному випадку питання, які поставлені апелянтом в клопотанні про призначення судово-економічної експертизи не відносяться до предмету доказування, а несуть в собі правовий характер, а тому не можуть вирішуватись в межах заявленої експертизи.

За таких обставин, колегія суддів відмовляє в задоволенні заявленого клопотання про призначення судово-економічної експертизи, відповідно і відсутні підстави для зупинення провадження у справі в порядку ст. 79 ГПК України.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення представників апелянта, відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлово-Експлуатаційне Об'єднання" не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Так, рішенням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 43-рш від 25.06.2015 р. :

1. Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Житлово-експлуатаційне об"єднання" займало монопольне становище з частковою 100% на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій в територіальних межах житлового фонду м. Вінниці (визначеного зоною обслуговування відповідно до рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради від 10.01.2013р. № 25):

- протягом періоду з лютого по березень 2013 року за винятком житлового будинку АДРЕСА_1, виведеного із обслуговування згідно з відповідними рішенням виконкому Вінницької міської ради;

- протягом періоду з квітня по червень 2013 року за винятком житлового будинку АДРЕСА_2, виведеного із зони обслуговування згідно з відповідним рішенням виконкому Вінницької міської ради з 01.04.2013 р;

- протягом періоду з липня 2013 року по листопад 2014 року за винятком житлового будинку АДРЕСА_3, виведеного із зони обслуговування згідно з відповідним рішенням виконкому Вінницької міської ради з 01.07.2013 року;

- протягом періоду з грудня 2014 року по лютий 2015 року за винятком житлового будинку АДРЕСА_4, виведеного із зони обслуговування згідно з відповідним рішенням виконкому Вінницької міської ради з 01.12.2014 року;

- протягом періоду з березня по квітень 2015 року за винятком житлових будинків за наступними адресами буд. АДРЕСА_5, буд. АДРЕСА_6, виведених із зони обслуговування згідно з відповідними рішеннями виконкому Вінницької міської ради з 02.03.2015 року.

2. Визнано дії ТОВ "ЖЕО" по встановленню з лютого по серпень 2013 року включно економічно необґрунтованої завищеної вартості послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій для мешканців багатоповерхових житлових будинків , обладнаних ліфтами, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

3.Визнано бездіяльність ТОВ "ЖЕО" , яка полягає у нездійсненні розрахунку тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій за кожним будинком окремо на підставі економічно обґрунтованих планових витрат на їх надання (з дотриманням вимог Порядку) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг з утриманням будинків і споруд та прибудинкових територій, що могло призвести до ущемлення інтересів споживачів, яка була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку.

4. За порушення, вказане в пункті 2 Рішення, накласти на ТОВ "ЖЕО" штраф у розмірі 68 000 грн.

5. За порушення, вказане в пункті 3 Рішення, накласти на ТОВ "ЖЕО" штраф у розмірі 68 000 грн.

6. Зобов"язано ТОВ "ЖЕО" у двомісячний строк з дня отримання копії рішення розрахувати тарифи на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій окремо за кожним будинком ( що входять до зони обслуговування) на підставі економічно обґрунтованих планових витрат на їх надання (з дотриманням вимог Порядку) та подати їх на затвердження до виконкому Вінницької міської ради.

Про виконання цього пункту у п"ятиденний строк з дня подачі тарифів для розгляду виконкомом повідомити територіальне відділення з наданням усіх підтверджуючих документів.

7. Зобов"язано ТОВ "ЖЕО" оприлюднити за власні кошти пункти 1,2,3,6 резолютивної частини в офіційному друкованому виданні Вінницької обласної ради у двомісячний строк з дня отримання копії рішення =, про що повідомити територіальне відділення з наданням усіх підтверджуючих документів у п"ятиденний строк з дня розміщення публікації.

Штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання копії рішення про накладання штрафу ( а.с. 17-20, т.1).

Не погодившись з прийнятим рішенням антимонопольного органу, ТОВ "ЖЕО" звернулось з позовом про визнання протиправним та скасування вказаного вище рішення.

З огляду на зазначені обставини справи, судова колегія вважає за необхідне вказати таке.

Відповідно до частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренії" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" повноваження на проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідного рішення надано виключно Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням.

Згідно з підпунктом 15.4 пункту 15 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

У п. 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. № 15 зазначено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002р. № 49-р.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, при винесенні антимонопольним органом рішення від 25.06.2015 р. № 43-рш, останній керувався Методикою визначення монопольного (домінуючого ) становища суб"єктів господарювання на ринку, затвердженою Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002р., здійснено аналіз ринків, на яких діє ТОВ "ЖЕО".

Зі змісту статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не вбачається обов'язковості наявності вичерпного переліку умов, визначених в статті, для визнання становища суб'єкта господарювання монопольним (домінуючим). Відповідно до цієї статті, монопольним (домінуючим) вважається також становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару:

-перевищує 35%, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції;

- становить 35% або менше, але він не зазнає значної конкуренції.

Визначення становища суб'єкта господарювання на ринку здійснюється відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. № 49-р та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за 317/6605 (надалі - Методика).

Так, пунктом 2.1. Методики передбачено, що визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії. В той же час, пунктом 2.2. Методики передбачено, що етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Перелік дій для визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, наведений в п. 2.1. Методики, не обов'язково повинен застосовуватись у повному обсязі при дослідженні наявності (відсутності) монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання, такі дії проводяться за необхідності.

Згідно п.9.2. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є, зокрема, адміністративні обмеження, тобто, ті, які встановлені чинним законодавством України.

Як вбачається з матеріалів справи, в результаті розгляду справи № 06-26.20.2/68-13, розпочатої за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "ЖЕО", Відділенням проведено дослідження становища останнього на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкової території.

Об'єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, згідно з п. 3.1 Методики, були:

суб'єкт господарювання, стосовно якого визначається становище на ринку в певних товарних та територіальних межах - ТОВ "ЖЕО";

товар (роботи, послуги), який постачається, продається, придбавається тощо цим суб'єктом господарювання - послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій в межах житлового фонду м. Вінниці.

Відповідно до пункту 4 рішення Виконкому Вінницької міської ради "Про обслуговування житлового фонду" від 10.01.2013р. № 25 ТОВ "ЖЕО" визнано виконавцем послуг з управління будинками, утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у житловому фонді, що є комунальною власністю територіальної громади м. Вінниці ( а.с.21, т.1).

Пунктом 2 цього ж рішення зобов'язано Департамент житлового господарства, МКП "ЖЕК № 14", МКП "ЖЕК № 16", ТОВ "ЖЕО" в термін до 01.02.2013 р. здійснити передачу житлового фонду (згідно додатку до рішення, яким ТОВ "ЖЕО" передаються на обслуговування будинки з вказівкою конкретних адрес цих будинків).

Враховуючи визначення органом місцевого самоврядування ТОВ "ЖЕО" виконавцем послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, що передбачає надання споживачам відповідних послуг та отримання Товариством плати за надані послуги, товарними межами ринку визначено послугу з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій (надалі - Послуги).

Як зазначалось вище, відповідно до пункту 6 Методики Відділенням визначено територіальні межі ринку. Оскільки, відповідно до рішення Виконкому Вінницької міської ради від 10.01.2013р. № 25 Департаментом житлового господарства передано на утримання (обслуговування) до Товариства не весь житловий фонд, що є комунальною власністю територіальної громади м. Вінниці, а лише певні будинки, перелік яких наведено у додатку до рішення, Відділенням визначено територіальні межі ринку - територія м. Вінниця, де розташований переданий рішенням виконкому Вінницької міської ради на обслуговування житловий фонд, для надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій.

Колегія суддів відзначає, що згідно наявних матеріалів справи вбачається, що під час дослідження Відділенням враховані всі ті зміни, що відбувались в територіальних межах ринку Послуг у зв'язку із створенням ОСББ, передачі їм на баланс та обслуговування відповідних будинків, відображено в Рішенні. Вказане підтверджується листом Виконавчого комітету Вінницької міської ради від 21.05.2015р. № 01-00-002-18229 ( а.с.147, т.1).

Відповідно до Методики, часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Відділенням визначено часові межі ринку Послуг за період з лютого 2013 року по квітень 2015 року включно, оскільки протягом цього періоду структура ринку, співвідношення попиту та пропозицій на ньому істотно не змінювалися.

Так, саме ТОВ "ЖЕО" визначене виконавцем послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій відповідно до рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради №25 від 10.01.2013р. (із змінами відповідно рішень ВК ВМР № 1329 від 05.06.2014р., №1432 від 19.06.2014 р. ).

Інші надавачі послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у м. Вінниці, такі як ОСББ, станом на час дослідження ринку фактично не були конкурентами ТОВ "ЖЕО" на відповідному ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій.

З огляду на такі обставини, колегія суддів вважає, що не заслуговує на увагу покликання апелянта на те, що відповідачем та Судом не було взято до уваги ту обставину, що у відповідності до п. 1.6 Порядку визначення виконавця житлово-комунальних послуг, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу від 25.04.2005р. № 60, виконавець житлово -комунальних послуг визначається органами місцевого самоврядування, крім випадків коли власник (власники) житлових будинків бажають визначити виконавця самостійно, оскільки саме позивачу передано на обслуговування житловий фонд в кількості 767 житлових будинків, а інші суб"єкти господарювання, навіть ящо вони і є виконавцями послуг з утримання будинків та прибудинкових територій в м.Вінниця, не можуть надавати такі послуши для мешканців багатоквартирних будинків, переданих на обслуговування до ТОВ « ЖЕО»

Крім того, твердження ТОВ "ЖЕО" щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у визначених територіальних та часових межах, спростовується дослідженням, проведеним Відділенням у відповідності з вимогами Методики.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено існування на даному ринку конкуренції чи альтернативних джерел отримання послуг з утримання будинків та прибудинкових територій.

З огляду на наведене, відповідач правомірно вказав у своєму рішенні, що ТОВ "ЖЕО" з лютого 2013 року по квітень 2015 року займає монопольне становище на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у межах відповідної зони обслуговування м. Вінниці, де знаходяться будинки, що перебувають на балансі позивача.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення п.11 ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", відповідно до якої проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також монопольного становища суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень віднесено до повноважень названого Комітету. За приписами частини четвертої цієї ж статті здійснення відповідних повноважень іншими органами державної влади не допускається.

Таким чином, господарський суд не вправі ні самостійно, ні шляхом призначення судової експертизи визначати наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища позивача на певному товарному ринку, оскільки це прераготива виключно Антимонопольного комітету України.

Висновок про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища може бути здійснено лише за результатами спеціального дослідження, яке включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку, причому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища. Таке дослідження проводиться органом Антимонопольного комітету України в порядку, передбаченому Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, про що суд також зазначав вище.

Отже, зазначений висновок є підсумком правової оцінки фактичних обставин, установлених органом Антимонопольного комітету України у проведенні відповідного дослідження згідно з Методикою.

Відтак, питання про наявність або відсутність підстав вважати, що ТОВ "ЖЕО" займав монопольне (домінуюче) становище на певному ринку, є правовим і з'ясовується територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, а господарський суд, розглядаючи справу, в свою чергу, лише перевіряє правильність застосування названим відділенням норм законодавства у вирішенні даного питання (аналогічна правова позиція викладена і в постанові Вищого господарського суду України від 10.02.2009р. у справі № 4/44а).

Апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №43-рш від 25.06.2015 у справі №06-26.20.2/68-13 в частині визнання дій ТОВ "ЖЕО", які полягають у застосуванні з лютого по серпень 2013 року включно економічно необґрунтованої завищеної вартості послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій для мешканців багатоповерхових житлових будинків, обладнаних ліфтами, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, є законним .

Так, відповідно до п.п.2 п.а) ст.28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, встановлення в порядку і межах, визначених законодавством, тарифів на побутові, комунальні (крім тарифів на теплову енергію, централізоване водопостачання та водовідведення, перероблення та захоронення побутових відходів, послуги з централізованого опалення, послуги з централізованого постачання холодної води, послуги з централізованого постачання гарячої води, послуги з водовідведення (з використанням внутрішньобудинкових систем), які встановлюються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг), транспортні та інші послуги.

Згідно п.2 ст.7 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" до повноважень органів місцевого самоврядування у сфері житлово-комунальних послуг належить, зокрема, встановлення цін/тарифів на житлово-комунальні послуги відповідно до закону.

Послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій є одним з видів житлово-комунальних послуг. Порядок формування та затвердження цін/тарифів на житлово-комунальні послуги визначається ст.31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги".

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011р. № 869 "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги" затверджено порядок встановлення плати за послуги з технічного обслуговування ліфтів та за послугу з енергопостачання ліфтів, які є складовими послуги з утримання будинків.

Так, пунктом 11 Порядку формування тарифів встановлено, що витрати з технічного обслуговування ліфтів визначаються як вартість обслуговування (без електроенергії) одного ліфта з розрахунку на місяць, кількості ліфтів у житловому будинку та сумарної загальної площі квартир (крім квартир першого поверху та нежитлових приміщень); пунктом 23 Порядку формування тарифів встановлено, що витрати з енергопостачання ліфтів, як складової вартості послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, розраховується виходячи із середньої кількості електроенергії для одного ліфта з розрахунку на місяць, тарифу за 1 кВт./год. електроенергії, кількості ліфтів у житловому будинку та сумарної загальної площі квартир.

З огляду на зазначені положення, колегія суддів відзначає, що на такі складові тарифу, на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, як "технічне обслуговування ліфтів" та "енергопостачання ліфтів" не передбачено нарахування накладних витрат.

Слід зауважити, як вірно встановлено в суді першої інстанції, що під час розгляду справи відділенням проведено дослідження на предмет того, яким чином здійснювалось формування вартості таких складових тарифу як "технічне обслуговування ліфтів" та "енергопостачання ліфтів" МКП "ЖЕК № 16", ТОВ "Енергоагроімпекс", які обслуговували будинки заявників до лютого 2013 року, тобто до зміни виконавця послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій на ТОВ "ЖЕО".

На виконання рекомендацій відділення від 11.09.2013р. № 06-29.3/2267 " наказом від 30.09.2013р. № 125 (додаток 5) "Про внесення змін до "Положення про облікову політику та організацію бухгалтерського обліку ТОВ "ЖЕО" затвердило зміни до Положення про облікову політику, які полягають у наступному: "Розподіл накладних витрат відбувається пропорційно прямих витрат на надання послуг (виконання робіт) за виключенням витрат на технічне обслуговування ліфтів та електричної енергії". Зазначені зміни, які введені в дію з 01.09.2013 року ( а.с.105-106, т.1).

Таким чином, з 01.09.2013 року, Товариство припинило нарахування накладних витрат до послуг з технічного обслуговування ліфтів та енергопостачання ліфтів. Однак, як встановлено, перерахунок вартості надлишково сплаченої послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у багатоповерхових будинках, обладнаних ліфтами, споживачам не зроблено.

ТОВ "ЖЕО" щомісячно визначає фактичну вартість послуги в межах тарифів (граничних), встановлених відповідним рішенням виконкому Вінницької міської ради та встановлює плату за неї для кінцевого споживача (населення).

Разом з тим, ТОВ "ЖЕО", застосовуючи принцип додавання власних витрат до всіх без виключення складових тарифу на послугу з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, допускало порушення Порядку встановлення плати за послуги з технічного обслуговування ліфтів та за послугу з енергопостачання ліфтів, визначеного п.п.11, 23 постанови Кабінету Міністрів України від 01.06.2011р. № 869 "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги" (Порядок формування тарифів), оскільки:

- пунктом 11 Порядку формування тарифів встановлено, що витрати з технічного обслуговування ліфтів визначаються як вартість обслуговування (без електроенергії) одного ліфта з розрахунку на місяць, кількості ліфтів у житловому будинку та сумарної загальної площі квартир (крім квартир першого поверху та нежитлових приміщень).

- пунктом 23 Порядку формування тарифів встановлено, що витрати з енергопостачання ліфтів, як складової вартості послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, розраховується виходячи із середньої кількості електроенергії для одного ліфта з розрахунку на місяць, тарифу за 1 кВт./год. електроенергії, кількості ліфтів у житловому будинку та сумарної загальної площі квартир.

Тобто, на зазначені складові тарифу послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій не передбачено нарахування накладних витрат.

Відповідно до договору від 01.02.2013р. № 138 технічне обслуговування ліфтів та диспетчерських систем в житлових будинках, що знаходяться на обслуговуванні у ТОВ "ЖЕО", здійснює міське комунальне підприємство "Вінницяліфт"

Оскільки територіальне відділення діє в межах повноважень, визначених Законом України "Про Антимонопольний комітет України" та Законом України "Про захист економічної конкуренції", то ухвалюючи рішення №43-рш від 25.06.2015р. відповідач правомірно визнав дії ТОВ "ЖЕО" по встановленню, включно, економічно необґрунтованої завищеної вартості послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій для мешканців багатоповерхових житлових будинків, обладнаних ліфтами, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку. Так, вартість саме в такому розмірі прямо не визначена (встановлена) в згаданому рішенні виконавчого комітету Вінницької міської ради від 26.04.2012р. № 995, а встановлена Товариством.

З приводу твердження апелянта, що аналіз об'ємів виконаних робіт відповідачем не здійснювався, тому будь-які порівняння вартостей послуг є безпідставними, а висновки суду є не обґрунтованими, апеляційний господарський суд зазначає, що в Рішенні адміністративної колегії Відділення не встановлено факту завищення вартості інших складових Плати і вказане не є предметом спору.

Щодо рішення Адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №43-рш від 25.06.2015р. у справі №06-26.20.2/68-13 в частині визнання бездіяльності ТОВ "ЖЕО", яка полягає у нездійсненні розрахунку тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій за кожним будинком окремо на підставі економічно обґрунтованих планових витрат на їх надання (з дотриманням вимог Порядку) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, що могло призвести до ущемлення інтересів споживачів, яка була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку, колегія суддів відзначає таке.

Так, відповідно до статті 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" (далі - Закон) виконавці/виробники здійснюють розрахунки економічно обґрунтованих планових витрат на виробництво (надання) житлово-комунальних послуг і подають їх органам, уповноваженим здійснювати встановлення тарифів.

Формування тарифів на житлово-комунальні послуги в Україні здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 01.06.2011р. № 869 "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги", якою затверджено єдині для всіх суб'єктів господарювання, що функціонують на ринку житлово-комунальних послуг, порядки формування тарифів, зокрема Порядок.

Пунктом 2 Порядку визначено, що тариф на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій розраховується окремо за кожним будинком, залежно від запланованих кількісних показників послуг, що фактично повинні надаватися для забезпечення належного санітарно-гігієнічного, протипожежного, технічного стану будинків і споруд та прибудинкових територій з урахуванням переліку послуг, визначеного додатком до цього Порядку.

Таким чином, з метою забезпечення вимог Закону України "Про житлово-комунальні послуги" та пункту 2 Порядку постанови Кабінету Міністрів України від 01.06.2011р. № 869 "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги" ТОВ "ЖЕО" мало б здійснити розрахунки економічно обґрунтованих планових витрат на виробництво (надання) житлово-комунальних послуг і подати їх до виконкому Вінницької міської ради - органу, уповноваженого здійснювати встановлення тарифів.

Як встановлено матеріалами справи, в ході розгляду справи № 06-26.20.2/68-13 Відділенням встановлено, що протягом лютого-грудня 2013 року, 2014 року та січня-лютого 2015 року ТОВ "ЖЕО" не здійснювало планування витрат на виробництво (надання) житлово-комунальних послуг, а використовувало тарифи (граничні), встановлені для інших суб'єктів господарювання, хоча рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради від 10.01.2013р. № 25 надано дозвіл ТОВ "ЖЕО" на тимчасове використання цих тарифів.

Однак, листом ТОВ "ЖЕО" від 08.04.2015р. № 1021 підтверджується, що протягом вказаного періоду ТОВ "ЖЕО" не здійснювало розрахунок тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, які б відповідали власним економічно обґрунтованим плановим витратам, та не подавало його для розгляду до виконкому Вінницької міської ради для встановлення тарифів.

Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив, що навіть за умов існування значної конкуренції на ринку Послуг, коли б споживач не був позбавлений можливості вибору виконавця послуг за цінами, що його влаштовують, тобто в умовах конкурентного середовища, привабливість для споживача Товариства, яке не дотримується вимог нормативно-правових актів, могла б різко зменшитись.

Колегія суддів погоджується з висновком, що бездіяльність ТОВ "ЖЕО", яка полягає у нездійсненні розрахунку тарифів на Послуги за кожним будинком окремо на підставі економічно обґрунтованих планових витрат на їх надання (з дотриманням вимог Порядку), та неподання його до виконкому Вінницької міської ради для встановлення тарифів, містить ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, що могло призвести до ущемлення інтересів споживачів, яка була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку.

На підставі статей 7, 12, 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (зі змінами і доповненнями), статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пунктів 3, 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001р. № 32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001р. за № 291/5482 (зі змінами), адміністративна колегія територіального відділення рекомендувала ТОВ "ЖЕО" (рекомендації від 19.02.2015р. № 03-рек) припинити бездіяльність, яка містить ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, усунути причини виникнення цього порушення і умов, що йому сприяють, зокрема: здійснити розрахунок тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій за кожним будинком на підставі економічно обґрунтованих планових витрат відповідно до вимог Порядку формування тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011р. № 869 та подати їх для встановлення / затвердження до виконкому Вінницької міської ради.

Для виконання зазначених рекомендацій встановлено чотирнадцятиденний строк з дня їх отримання.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, Листом від 11.03.2015р. № 697 ТОВ "ЖЕО" звернулось до територіального відділення з проханням подовжити строк, установлений для розгляду рекомендацій адміністративної колегії від 19.02.2015р. № 03-рек та надання інформації про результати такого розгляду на 10 днів ( а.с.144-146, т.1).

Рішенням адміністративної колегії Відділення подовжено строк, установлений для розгляду ТОВ "ЖЕО" рекомендацій адміністративної колегії Віддділення від 19.02.2015р. № 03-рек та надання інформації про результати такого розгляду до 20.03.2015р. включно.

Листом від 20.03.2015р. № 816 ТОВ "ЖЕО" повідомило про здійснення розрахунку тарифів на послуги з утримання будинків та прибудинкових територій. На додаток до зазначеного листа, у листі від 08.04.2015р. № 1021 ТОВ "ЖЕО" зазначило: "Виконання відповідних розрахунків товариством планується завершити орієнтовно до 27.07.2015 р., після чого їх буде подано до Вінницької міської ради для подальшого затвердження відповідно до законодавства" ( а.с.112-113,т.1).

Адміністративною колегією територіального відділення продовжено строк виконання рекомендацій до 25.05.2015 року.

В подальшому, Листами від 27.05.2015р. № 1542 ( а.с.119 т.1) від 05.06.2015р. № 1649 ТОВ "ЖЕО" ( а.с.165 т.1) повідомило, що Товариством здійснено розрахунок тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та подано його до виконкому Вінницької міської ради для розгляду та подальшого встановлення/затвердження, відповідно до законодавства.

Однак, Відділенням з'ясовано, що Департаментом житлового господарства зазначені розрахунки повернуто Товариству для доопрацювання із супровідним листом № 20-00-006-18986 від 29.05.2015р. у зв"язку з відсутністю прозорості у їх формуванні, та розрахунків в розрізі складових витрат, як передбачено Порядком.

Таким чином, з огляду на зазначені факти , колегія суддів приходить до висновку, що рекомендації територіального відділення від 19.02.2015р. № 03-рек ТОВ "ЖЕО" не виконано.

Враховуючи наявні факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.2 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначена відповідальність у вигляді накладення штрафу на суб'єкт господарювання у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно з інформацією ТОВ "ЖЕО", наданою відповідачу із супровідним листом від 21.01.2015р. № 167, сума доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2014 рік становить 36 137, 00 тис. грн.

З огляду на зазначені обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем правомірно накладено на позивача штрафи у розмірі 68000 грн за вчинення порушень зазначених у п.2 та 3 Рішення.

Крім того, враховуючи наявність порушень ТОВ "ЖЕО", які визначені п.2 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частиною першою ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме не проведення розрахунку тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій з дотриманням встановленого Законом України "Про житлово-комунальні послуги" порядку, то Вінницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України правомірно зобов'язано позивача у двомісячний строк з дня отримання копії рішення розрахувати тарифи на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій окремо за кожним будинком (що входять до зони обслуговування) на підставі економічно обґрунтованих планових витрат на їх надання (з дотриманням вимог Порядку) та подати їх на затвердження до виконкому Вінницької міської ради.

Щодо доводів апелянта в цій частині, судова колегія відзначає, що твердження ТОВ "ЖЕО" щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у визначених територіальних та часових межах, спростовується дослідженням, проведеним Відділенням у відповідності з вимогами Методики.

Судова колегія апеляційної інстанції констатує, що з огляду на положення ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та відповідно до правової позиції, викладеної у постанові пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм. Однак , господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду констатує, що дослідивши рішення Адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.06.2015 р. № 43-рш у справі № 06-26.20.2/68-13, прийшла до висновку, що ТОВ "ЖЕО" порушив законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним ( домінуючим) становищем на ринку, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Крім того, встановлено зловживання на ринку комунальних послуг, шляхом економічно необґрунтованого здійснення розрахунків вартості таких складових тарифу як "технічне обслуговування ліфтів" та "енергопостачання ліфтів .

Колегія суддів вважає безпідставним покликання апелянта на обставини, встановлені Постановою Вищого адміністративного суду України від 27.01.2015 р. у справі № К /800/45709/14, якою не встановлено завищення тарифів на послуги з утримання будинків, споруд та прибудинкових територій, що затверджені рішенням виконкому від 26.02.12 р. № 995.(т.1,а.с. 44-48), оскільки у даному випадку перевіркою Антимонопольного комітету встановлено зловживання на ринку комунальних послуг, шляхом економічно необґрунтованого здійснення розрахунків вартості таких складових тарифу як "технічне обслуговування ліфтів" та "енергопостачання ліфтів", що не було предметом розгляду в судах адміністративної юрисдикції.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують по суті правильного висновку суду, викладеного у рішенні.

В силу ст.ст. 33, 38, 43,47 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, коли кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а суд, оцінивши подані по справі докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен прийняти рішення за результатами обговорення усіх цих обставин.

Апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції в порядку статті 43 Господарського процесуального кодексу України всебічно, повно і об'єктивно досліджено матеріали справи та вірно застосовані норми процесуального і матеріального права, у зв'язку з чим відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни рішення господарського суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року у справі № 902/1184/15.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у зв"язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 ГПК України покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 49,99,101,103,105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Вінницької області від 23.12.2015р. у справі № 902/1184/156 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлово - Експлуатаційне об"єднання " залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Гулова А.Г.