Ухвала суду № 55733695, 09.02.2016, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 344/12867/14-к

Провадження № 11-кп/779/56/2016

Категорія ч.2 ст.15, п.8 ч.2 ст.115 КК України

Головуючий у 1 інстанції Болюк І. І.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2016 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Васильєва О.П.

суддів Повзла В.В., Ткачук Н.В.

за участю секретаря судового засідання Пославської О.Р.

прокурора Баландіної Ю.Ю.

обвинуваченого ОСОБА_2

та його захисника ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №1201409000000168 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника адвоката ОСОБА_3 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 п.8 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 п.8 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 п.8 ч.2 ст. 115 КК України - 10 (десять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 10 (десять) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з часу затримання з 17.06.2014 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь Обласної клінічної лікарні 977 (дев'ятсот сімдесят сім) грн. 88 коп.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Постановлено стягнути із ОСОБА_2 процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 1893 гривні 58 копійок.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_2 16 червня 2014 року близько 08 год. зустрівся із своїм знайомим, обвинуваченим ОСОБА_4, (провадження стосовно якого, згідно ухвали Івано-Франківського міського суду від 20.10.2015 року, закрито у звязку зі смертю), з метою розпиття спиртних напоїв. Однак, коли в них закінчились кошти на спиртне, вони вирішили вчинити крадіжку чужого майна. Для цього, близько 10 год., вони направились на територію ТзОВ «Гербурт», що по вул. Тролейбусна, 8 в м. Івано-Франківську, та реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою, будучи в стані алкогольного сп'яніння, шляхом демонтажу пристрою, який закривав віконний отвір, незаконно проникли в приміщення, що належить ТзОВ «Гербурт», по вул. Тролейбусна,8, що в м. Івано-Франківську, де виявили два пульти управління електрощитовою вартістю 535 грн. та вирішили ними заволодіти, однак, не змогли довести свій спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна до кінця, так як були викриті директором ТзОВ «Гербурт», потерпілим ОСОБА_5 та працівником вказаного товариства, свідком ОСОБА_6

В подальшому, коли ОСОБА_7 намагався втекти з місця вчинення злочину, його діям став на перешкоді потерпілий ОСОБА_5, який спробував затримати виявленого ним крадія та при цьому використовував деревяну палицю, якою наніс кілька ударів обвинуваченому, на що ОСОБА_7, будучи обуреним поведінкою ОСОБА_5 та маючи намір уникнути відповідальність за вчинене, вирішив позбавити життя ОСОБА_5, тобто умисно його вбити.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_5 та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_7, схопив у праву руку заздалегідь підготовлений кухонний ніж, який витягнув із рукава та діючи умисно, з метою позбавлення життя потерпілого, наніс останньому один цілеспрямований удар ножем у життєво важливу ділянку тіла ліву задню частину грудної клітки, чим спричинив йому, тяжке тілесне ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани в ділянці задньої поверхні грудної клітки зліва з ушкодженням нижньої долі лівої легені, що супроводжувалась лівобічним гемопневмотораксом, ускладнилось дихальною недостатністю 1-го ступеня, яке є небезпечним для життя в момент спричинення. Сам, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину скрився.

Таким чином, обвинуваченим ОСОБА_7, було виконано усі дії, спрямовані для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілого ОСОБА_5 було доставлено до Івано-Франківської OKJI, де йому було надано своєчасну медичну допомогу.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2015 року несправедливим, оскільки він не вчиняв злочин, передбачений п.8 ч. 2 ст. 115 КК України. Вказує, що його обвинувачення ґрунтується тільки на показах потерпілого ОСОБА_5 і безпідставно судом не допитані свідки злочину, яких було допитано на досудовому розслідуванні, і покази яких аналогічні його показам, однак суд визнав їх неправдивими та не взяв до уваги. Просить суд скасувати вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2015 року та призначити новий розгляд справи, оскільки обставини справи не відповідають дійсності.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3 вважає вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2015 року незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, який постановлений всупереч вимогам ст.370 КПК України.

Вказує, що Івано-Франківський міський суд виніс обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 на підставі неповноти судового розгляду, невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, в результаті чого був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, зазначає, що в ході досудового розслідування та судового провадження достовірно встановлено, що віконний отвір в приміщення ТзОВ «Гербурт» був не закритий і відповідно до протоколу огляду місця події від 16.06.2014 року не виявлено «пристрою» який закривав вікно (т.3. а.с.37-41).

Також не відповідає дійсності те, що обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_4 виявили та вирішили заволодіти двома пультами управління електрощитовою вартістю 535 грн., оскільки свідок ОСОБА_6 працівник ТзОВ «Гербурт» у своїх показаннях стверджував, що ніяких предметів в руках обвинувачених не було, пультів управління в приміщенні товариства не було, а валялись на підлозі кнопки включення, оскільки у вказане приміщення товариства до вказаної події вже неодноразово проникали невідомі особи і все майно, яке знаходилось в приміщенні було знищено і розкрадено та ніякої цінності не представляло. Ці обставини справи підтверджуються й показами обвинувачених, які стверджували, що метою проникнення в приміщення товариства було викрадення металобрухту, однак його там не виявили; протоколом огляду від 16.06.2014 року, з якого слідує, що в приміщенні окрім сміття, ніяких цінностей не було (т.3 а.с.37-41); висновком дактилоскопічної експертизи №150-Д від 07.07.2014 року, згідно якого слідів рук ОСОБА_7 на пультах управління не виявлено.

Посилається на невідповідність фактичним обставинам справи твердження суду про першочергове нанесення удару ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_5 Вважає, що обвинувачений скористався правом на необхідну оборону в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень ОСОБА_5, що підтверджується висновком судово-імунологічної експертизи №661 від 11 липня 2014 року; показами свідка ОСОБА_8, допитаної в ході досудового слідства та в допиті якої відмовлено судом, незважаючи на заперечення сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_7; висновком судово-медичної експертизи №329 від 30.07.2014 року, проведеної ОСОБА_7, згідно якого на всіх частинах тіла ОСОБА_7 наявні численні тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.4 а.с.19-20); протоколом огляду АДРЕСА_1 від 17.06.12014 року та висновком експерта №660 від 09.07.2014 року, згідно яких під'їзд будинку №12, сходи, ліфт, квартира та одяг ОСОБА_7 залиті кров'ю, яка належить ОСОБА_7(т.3 а.с.58-60, т.4 а.55-57).

Крім того, зазначає, що судом не взято до уваги те, що з 23.06.2014 року по 24.12.2014 року ОСОБА_7 знаходився на стаціонарному лікуванні в Тисменицькому протитуберкульозному диспансері в спеціальній палаті з діагнозом: ІТБ (24.06.14р.) верхньої долі правої легені (інфільтративний) Дестр.(-) МБТ(-) м- к- Гіст 0 Резист 0 Кат 2 Ког 2 (2014р.) і дана хвороба відноситься до тяжких. Тому вважає, що органами досудового розслідування та судом не виконано вимоги ст.ст.279, 335 КПК України та не зупинено досудове розслідування і судове провадження, чим грубо порушені конституційні права ОСОБА_7 на належну охорону здоров'я та медичну допомогу.

Просить змінити обвинувальний вирок Івано-Франківського міського суду від 30 листопада 2015 року відносно ОСОБА_2 шляхом перекваліфікації його дій з ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 та ч.2 ст. 15 п.8 ч.2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 162 та ч.2 ст. 15 ст. 118 КК України.

На апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 прокурором прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_9 подано заперечення, в яких він просить залишити вирок суду в силі, оскільки вважає його обґрунтованим та вмотивованим, а доводи захисника є такими, що не відповідають дійсності.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_2 підтримав доводи своєї апеляції та просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції;

- адвокат ОСОБА_3 підтримав доводи апеляційної скарги, поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, просив її задовольнити, вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 та ч.2 ст. 15 п.8 ч.2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 162 та ч.2 ст. 15 ст. 118 КК України;

- прокурор Баландіна Ю.Ю. вважала, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, просила залишити його без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника залишити їх без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення,а вирок суду без змін з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України оскільки ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним законом, на підставі обєктивно встановлених обставин ,які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням з врахуванням їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 в тій частині, що суд першої інстанції неповно встановив фактичні обставини та не прийняв заходів для допиту в судовому засіданні свідків, показання яких мають істотне значення для правильного розгляду кримінального провадження , оскільки встановлені судом обставини вчинених кримінальних правопорушень безперечно підтверджуються необхідною та достатньою сукупністю доказів, які були досліджені судом першої інстанції.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що частина свідків, на яких посилаються апелянти не були очевидцями вчинених злочинів і можуть надати показання тільки щодо обставин, які відбувались вже після вчинення кримінальних правопорушень, а інша частина свідків може підтвердити дані, які не оспорюються сторонами і встановлені судом першої інстанції у обвинувальному вироку суду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження виконав вимоги ст.22 КПК України відповідно до якої суд, зберігаючи обєктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обовязків.

Так, зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 вбачається, що вони не оскаржують те, що обвинувачений 16 червня 2014 року разом із ОСОБА_4 крізь віконний отвір проникли в середину приміщення ТзОВ «Гербурт» з метою заволодіння металобрухтом, коли туди несподівано прибули потерпілий ОСОБА_5 разом зі свідком ОСОБА_6, які намагались затримати їх, застосовуючи насильство.

При цьому, в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_2 вказує на те, що після проникнення в приміщення ТзОВ «Гербурт» через віконний отвір в якому була відсутня рама, вони виявили відсутність металобрухту, який можна було б здати на приймальний пункт за гроші і вирішили повернутись, однак, коли він вилазив через вікно, то до нього з боку потерпілого ОСОБА_5 було застосовано насильство у виді нанесення ударів ногами та деревяною палицею по різним частинам тіла, внаслідок чого він, перемагаючи різкий біль в області голови, з останніх сил побіг у невідомому напрямку і прийшов до ясної свідомості у зовсім іншому місці.

Разом з тим, підчас судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_2 давав інші показання і вказував на те, що з метою захисту від неправомірних дій потерпілого ОСОБА_5 був змушений застосувати ніж, який він заздалегідь тримав в рукаві і вдарив потерпілого ножем в той час, коли останній замахнувся на нього деревяною палицею.

Мотивуючи своє рішення про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2 у скоєнні кримінальних правопорушень, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_5, оскільки вони достатньо послідовні, повно та детально описують обставини вчинених правопорушень та узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції в ході судового розгляду кримінального провадження.

Так, зі змісту технічного аудіозапису судового розгляду кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_5 показав в судовому засіданні суду першої інстанції, що коли 16.06.2014 року він разом із свідком ОСОБА_6 прибув до приміщення ТзОВ «Гербурт» з метою перевірки його стану, то застав там ОСОБА_7, який незаконно проник до приміщення для вчинення крадіжки та захоплений на місці злочину намагався втекти, в звязку з чим він, з метою затримання останнього до приїзду міліції, притиснув його до землі ставши лівою ногою на бік. Однак, ОСОБА_2 сказав, що йому боляче в легенях та він немає можливості дихати, на що він дозволив йому піднятись і в той момент, коли повернувся до вікна, щоб повідомити свідка ОСОБА_6 про затримання іншого крадія, відчув один удар в район спини, в ділянці легені. Після цього, обвинувачений ОСОБА_2 став наступати на нього з ножем, а він з метою оборони, деревяною палицею наніс обвинуваченому два удари по голові та шиї, від яких останній навіть не ухилявся, оскільки перебував у стані алкогольного спяніння. Коли обвинувачений ОСОБА_2 побіг з місця злочину, то він намагався його переслідувати, однак змушений був припинити свої дії в звязку зі значною втратою крові внаслідок поранення.

Вищевказані показання потерпілого ОСОБА_2 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_6, який підтвердив, що коли він разом із потерпілим прибув на територію ТзОВ «Гербурт», то першим побачив двох обвинувачених, одного з яких, а саме обвинуваченого ОСОБА_4 (провадження стосовно якого, згідно ухвали Івано-Франківського міського суду 20.10.2015 року, закрито у звязку зі смертю) притиснув до підлоги і утримував до приїзду міліції. Показав суду, що він тільки чув крики обвинуваченого ОСОБА_7 і потерпілого ОСОБА_5 і не бачив їх в цей час. Потім, побачивши поранення у потерпілого ОСОБА_5 , він викликав йому швидку допомогу.

Суд першої інстанції обґрунтовано послався на висновки експерта №390 у ОСОБА_5 виявлені тілесні ушкодження: одна проникаюча колото-різана рана в ділянці поверхні грудної клітки зліва з ушкодженням нижньої долі лівої легені, шо супроводжувалась лівобічним гемопневмотораксом, ускладнилась дихальною недостатністю 1-2 ступеня, що утворилась від дії плоского колючо-ріжучого предмета, яким міг бути і клинок ножа, при нанесенні удару таким в ділянку поверхні грудної клітки зліва, коли потерпілий міг знаходитись у вертикальному або близькому до нього положенні, може відповідати терміну вказаному в постанові, а саме 16.06.2014 року і відноситись до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення. Три рубці в ділянках задньо-бокової та бокової поверхні грудної клітки зліва є наслідками проведеної операції-Відеоторакоскопії зліва, видалення гемотораксу, зупинки кровотечі, дренування по Бюлау.(Т.4 а.с.13-15)

Висновки вищевказаної експертизи повністю узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_5 в частині характеру застосованого до нього насильства, способу нанесення тілесного ушкодження та його локалізації, використання в якості знаряддя злочину ножа та наслідків злочину у вигляді значної крововтрати, необхідності надання термінової медичної допомоги та проведення операції.

Висновки вищевказаної судово-медичної експертизи також повністю узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_5 щодо його твердження про те, що в момент нанесення удару ножем він перебував у вертикальному положенні і був обернений до нападника задньою-лівою поверхнею свого тіла. В той же час, вищевказані висновки судово-медичної експертизи повністю спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_2 в частині того, що він вдарив потерпілого ножем в той час, коли останній замахнувся на нього деревяною палицею.

Згідно протоколу огляду місця події та фототаблиці до нього від 16.06.2014 року, місцем події являється одноповерхова будівля та прилегла до неї територія, за адресою м.Івано-Франківськ вул. Тролейбусна,8. Під час огляду вищевказаної будівлі було встановлено, що вона має незакритий віконний отвір, а в середині приміщення розкидані пластмасові та металеві частини від щитових, знайдено два пульти пуску щитової та деревяна палиця довжиною 108 см та діаметром близько 3 см. зі слідами речовини бурого кольору. Під час огляду було вилучено: марлеві тампони зі змивами речовини бурого кольору, деревяну палицю та два пульти пуску щитової. (Т.3 а.с.37-42,45-70)

Дані протоколу огляду місця події повністю узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_5 щодо місця вчинення злочину, пошкодження щитових та розташування майна, яке було предметом злочину, використання ним для захисту деревяної палиці, якою він наносив удари ОСОБА_2

Суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги висновки експерта №646 від 18.06.2014р кров ОСОБА_7 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО,(Т.4 а.с 37) а згідно висновку експерта №659 від 25.06.2014р., кров потерпілого ОСОБА_5 відносится до групи В з ізоглютиніном анти А за ізосерологічною системою АВО.(Т.4 а.с.45)

Так, відповідно до висновку експерта №118 від 07.07-2014р. виявлена кров на уламку палиці не виключає походження крові від потерпілого ОСОБА_5 та виключає походження крові від обвинуваченого ОСОБА_7.(Т.4 а.с.73-75)

Висновки вищевказаних експертиз підтверджують показання потерпілого ОСОБА_5 в тій частині, що вже після нанесення йому удару ножем, він використовуючи деревяну палицю, на який залишилися сліди крові від отриманого ним поранення, захищаючись від злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_2, наніс йому удари по голові та шиї і намагався затримати його на місці злочину до приїзду міліції.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника про те, що він, знаходячись в стані необхідної оборони, захищаючись від неправомірних дій потерпілого ОСОБА_5, був змушений застосувати ніж, який він заздалегідь тримав в рукаві і вдарив потерпілого в той час, коли останній намагався завдати йому удар деревяною палицею.

Так , згідно із ч.1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Відповідно до ч.3 ст.36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Обвинуваченим ОСОБА_2 та його захисником адвокатом ОСОБА_3 не заперечується те, що обвинувачений незаконно проник до приміщення ТзОВ «Гербурт» і його дії в цій частині носили злочинний характер.

Так, в своїй апеляції, яка була підтримана в судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_2, захисник ОСОБА_3 просить перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2ст.15 ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України, оскільки останній незаконно проник до іншого володіння особи.

В судовому засіданні апеляційної інстанції, уточнюючи свою позицію захисник ОСОБА_3 вказав на те ,що стороною захисту не заперечується право потерпілого ОСОБА_5 на затримання обвинуваченого ОСОБА_2

Оцінюючи дії потерпілого ОСОБА_5 колегія суддів враховує, що відповідно до ст.38 КК України не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб

безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи. Перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у ст.ст.118,124 КК України.

Перевіряючи вищевказані доводи обвинуваченого ОСОБА_2, колегія суддів враховує, що сукупність досліджених судом першої інстанції доказів свідчить про те, що потерпілий ОСОБА_5, намагаючись затримати обвинуваченого до приїзду міліції, застосував до нього насильство, яке відповідало небезпечності посягання та було необхідне для його затримання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений раніше був засуджений за злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, який полягає у заподіянні потерпілому тяжкого тілесного ушкодження і знову, будучи у стані алкогольного спяніння, взяв з собою на злочин ніж, який тримав в рукаві, що свідчить про його потенційну небезпечність для потерпілого, який не знаючи про ці обставини, недооцінив ступінь існуючої йому загрози, внаслідок чого отримав удар ножем в спину.

При цьому, колегія суддів, приймає до уваги локалізацію удару, який був нанесений обвинуваченим ОСОБА_2 в задню поверхню тіла потерпілого ОСОБА_5 в той час, коли потерпілий знаходився до нього спиною і не застосовував до нього будь яких активних дій.

Колегія суддів враховує не тільки ті обставини, які передували вчиненню злочину, а і поведінку обвинуваченого ОСОБА_2 після вчинення злочину стосовно потерпілого ОСОБА_5 та те, що обвинувачений з метою уникнення відповідальності за вчинене, скрився з місця злочину.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що внаслідок неправомірних дій потерпілого ОСОБА_5 йому була заподіяна тяжка шкода у виді тілесних ушкоджень, які призвели до втрати свідомості, внаслідок чого він не памятає, яким чином він покинув місце злочину.

Так, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №329 від 30.07.2014 року у ОСОБА_7 були виявлені тілесні ушкодження: один забій з травматичним набряком мяких тканин та одна забійна рана волосяної ділянки голови; 7 саден в ділянках обличчя; 5 саден в ділянках правої ноги; 5 саден в ділянках правої руки, які могли бути причинені 16.06.2014 р. При цьому, експерт вказав на те, що в звязку з тим, що термін загоєння забійної рани волосяної ділянки голови невідомий, питання про ступінь тяжкості цього тілесного ушкодження вирішати неможливо, а інші тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень. (т.4 а.с. 19-20)

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляції захисника про те, що в описовій частині висновку експертом рекомендовано консультацію у лікаря невропатолога, після чого рекомендовано з'явитися на повторний огляд до експерта, оскільки це твердження не відповідає дійсності. Так, в резолютивній частині експертного висновку вказано на те, що в звязку з тим, що ОСОБА_7 нейрохірургом не консультований і в подальшому за медичною допомогою не звертався, вирішити питання про наявність, характер та ступінь тяжкості інших тілесних ушкоджень, немає можливості.

Колегією суддів встановлено, що потерпілий ОСОБА_5 під час затримання обвинуваченого ОСОБА_2 не вчинив дій внаслідок яких обвинуваченому була заподіяна тяжка шкода, яка явно не відповідала небезпечності посягання або обстановці затримання обвинуваченого.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_2 стосовно того, що він не бажав смерті потерпілого ОСОБА_5, оскільки вони повністю спростовуються доказами, які були досліджені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

При вирішенні питання про направленість умислу обвинуваченого ОСОБА_2 під час вчинення злочину стосовно потерпілого ОСОБА_5, колегія суддів враховує характер та локалізацію тілесного ушкодження отриманого потерпілим, спосіб яким було заподіяно тілесне ушкодження та використання в якості знаряддя злочину ножа, який обвинувачений заздалегідь взяв с собою та зберігав у рукаві, що забезпечувало таємність володіння ним і швидкість та несподіваність його застосування, наслідки злочину у виді тяжкого тілесного ушкодження, яке не призвело до смерті тільки завдяки своєчасному отриманню потерпілим кваліфікованої медичної допомоги.

Колегія суддів також приймає до уваги поведінку обвинуваченого під час вчинення злочину, яка за твердим переконанням потерпілого ОСОБА_5 свідчила про те, що обвинувачений діяв саме з метою заподіяння смерті потерпілому, мотив, яким керувався обвинувачений вчиняючи злочин та його поведінку після вчинення злочину і намагання уникнути кримінального відповідальності за вчинене.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_2 вчиняючи злочин проти потерпілого ОСОБА_5 діяв з прямим умислом спрямованим на позбавлення життя потерпілого, оскільки усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки у виді смерті потерпілого і бажав їх настання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що не підлягають задоволенню доводи захисника ОСОБА_3 щодо необхідності перекваліфікування дій обвинуваченого ОСОБА_2 з ч.2 ст. 15 п.8 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 15 ст. 118 КК України, оскільки обвинувачений не знаходився в стані необхідної оборони і не вчиняв замаху на умисне вбивство, при перевищенні меж необхідної оборони.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.2 ст.15 п.8 ч.2 ст.115 КК України, оскільки він діючи з прямим умислом, вчинив закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_5 у зв'язку із виконанням ним службового обов'язку та виконав усі дії, спрямовані для доведення злочину до кінця і які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілого і не призвели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілому було вчасно надано кваліфіковану медичну допомогу.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника ОСОБА_3 щодо необхідності перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_2 з ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України, оскільки останній не вчиняв замаху на викрадення чужого майна, а тільки незаконно проник до іншого володіння особи.

Колегія суддів також вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_3 про те, що судом першої інстанції неправильно встановлені фактичні обставини вчиненого злочину в частині способу проникнення в приміщення ТзОВ «Гербурт», майна, яке обвинувачений намагався викрасти та його вартості.

Так, сукупність досліджених судом першої інстанції доказів свідчить про те, що ОСОБА_2, за попередньою змовою з іншим співучасником злочину, незаконно, із корисливих спонукань, шляхом демонтажу пристрою, який закривав віконний отвір, незаконно проникли в приміщення, що належить ТзОВ «Гербурт», де виявили два пульти управління електрощитовою вартістю 535 грн., якими вирішили заволодіти, однак, не змогли довести свій спільний злочинний намір до кінця, так як були викриті на місці злочину.

В своїх показаннях та апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 не заперечує, що їх проникнення в приміщення ТзОВ «Гербурт» носило корисний характер, оскільки вони намагались знайти металобрухт, який могли в подальшому здати на приймальний пункт за гроші.

Обставини вчиненого злочину, спосіб в який обвинувачений ОСОБА_2 проник до приміщення ТзОВ «Гербурт» та наступні дії обвинуваченого, свідчать про те, що він розумів незаконність своїх дій, які носили таємний характер і були спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном.

Висновки суду першої інстанції щодо способу проникнення в приміщення ТзОВ «Гербурт», майна, яке обвинувачений ОСОБА_2 намагався викрасти та його вартості підтверджуються відповідними доказами, які наведені судом в мотивувальній частині обвинувального вироку.

Встановлюючи вищевказані обставини, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_6, які безпосередньо виявили вищевказаний злочин та запобігли доведенню його до кінця, які детально описали місце злочину та дали показання, які узгоджуються з даними протоколу огляду місця події та фототаблиці до нього від 16.06.2014 року в частині пошкодження віконного отвору, пошкодження щитових та вилучення двох пультів пуску щитової. (Т.3 а.с.37-42,45-70)

Вартість майна, яке обвинувачений ОСОБА_2 намагався викрасти, встановлена у відповідності до принципу змагальності сторін на підставі довідки від 22.08.2014 року (Т.3 а.с 86), яку надано стороною обвинувачення. Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до діючого кримінального процесуального закону суд позбавлений за своєю ініціативою призначати товарознавчу експертизу для встановлення вартості майна, а в своїй апеляції захисник ОСОБА_3 не наводить дані, які ставлять під сумнів правильність встановленої судом вартості майна, яке намагався викрасти обвинувачений.. Крім того, вищевказане майно залишилось у власності ТзОВ «Гербурт» і в даному випадку його вартість не має значення для правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2

Колегія суддів, враховуючи наведене вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, оскільки він вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням в приміщення, за попередньою змовою групою осіб, повторно.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України, враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які у відповідності до ст.12 КК України являються тяжким злочином та особливо тяжким злочином, особу винного та те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих та насильницьких злочинів, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти злочини, на обліку в Івано-Франківському ОПНЛ №3 не перебував, перебуває на диспансерному обліку в Івано-Франківському ОНД з приводу алкоголізму з 19.10 1994 року, хворіє важким хронічним захворюванням з приводу чого проходив лікування в Тисменицькому протитуберкульозному диспансері з 23.06.2014 року, по місцю проживання характеризується позитивно і прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції частині статті кримінальних законів.

У відповідності до вимог ст.67 КК України суд першої інстанції обґрунтовано визнав в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочинів у стані алкогольного спяніння.

Колегія суддів критично ставиться до доводів апеляції захисника адвоката ОСОБА_3 про те, що в порушення ст.358 КПК України, дослідження документів судом не проводилося і він був позбавлений можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження, оскільки ці доводи не відповідають дійсності і відповідно до матеріалів кримінального провадження та технічного аудіозапису судового засідання вбачається, що судом першої інстанції досліджувались докази, які були надані стороною обвинувачення, а захисник у відповідності до діючого кримінального процесуального закону був ознайомлений зі всіма матеріалами кримінального провадження.

Колегією суддів не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника адвоката ОСОБА_3 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України засудженому ОСОБА_2 на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання строк попереднього увязнення з 17 червня 2014 року по 09 лютого 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі час перебування під вартою, а саме 3 роки 3 місяці 18 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, ОСОБА_2, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий О.П. Васильєв

Судді: Н.В. Ткачук

ОСОБА_10