Ухвала суду № 55728442, 12.02.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/47/16 Справа № 175/3793/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Алькова С.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Алькової С.М.

суддів Косенка Л.М., Чернусь К.П.

за участю секретаря Старовойтова Є.В.

прокурора Чорнобривець Ю.М.

обвинуваченого ОСОБА_2

12 лютого 2016 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №12013040440000957 за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровського району Дніпропетровської області ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2014 року, відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Дніпропетровську, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судимого: 30 січня 2013 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу на користь держави у розмірі 850 грн.,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України.

На зазначений вирок заступником прокурора Дніпропетровського району Дніпропетровської області ОСОБА_3 та обвинуваченим ОСОБА_2, були подані апеляційні скарги, в яких:

- прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_2, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання: за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією майна; за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.2 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, належного на праві власності. В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор посилається на те, що при винесенні вироку судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_2 у 2013 році був судимий за ч.1 ст. 309 КК України, тобто є особою, яка постійно вживає наркотичні засоби, що підтверджено і показами ОСОБА_2 у судовому засіданні, не зважаючи на наявність безперечних доказів його вини, свою провину у вчинені вказаних кримінальних правопорушень ОСОБА_2, взагалі не визнав. Таким, чином судом першої інстанції невірно застосовано принцип призначення покарання та винесено відносно ОСОБА_2 обвинувальний вирок у якому безпідставно застосовано необґрунтовано мяке покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, що фактично є мінімальним покаранням, яке призначається за вчинення вказаного кримінального правопорушення, тобто призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, який умисно не стає на шлях виправлення.

- обвинувачений, просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений посилається на те, що злочину він не вчиняв, кримінальна справа відносно нього сфабрикована працівниками міліції. В апеляційній скарзі ОСОБА_2, просить суд звернути увагу на те, що оперативна закупівля проводилась з порушенням закону та за участю закупника, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за вживання наркотичних засобів. Фотозйомка не підтверджує фактичне місце заходження коробки з під чаю в якому знаходились наркотичні засоби, відібрання відбитків пальців на цій коробці фальсифіковано працівниками міліції. Вважає, що відсутність аудіо запису показів свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та покази понятих ОСОБА_4 ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які на погляд засудженого спростовують його винність у скоєнні кримінального правопорушення, є підставами для скасування вироку суду та закрити кримінальне провадження по справі.

Заступником прокурора області ОСОБА_9 були подані доповнення до апеляційної скарги прокурора Дніпропетровського району Дніпропетровської області ОСОБА_3, в яких він просить вирок суду першої інстанції скасувати, у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на те, що у матеріалах кримінального провадження є в наявності журнал судових засідань за 02.09.13р. та 19.09.13р. (а.с. 40-57), у яких зазначено, що під час судового засідання від 02.09.13р. оголошено обвинувальний акт, допитано обвинуваченого ОСОБА_2, 19.09.13р. допитано свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_5, проте перевірити достовірність зазначених у журналі фактичних даних, зокрема, що саме пояснили обвинувачений та свідки у судовому засіданні неможливо, оскільки відсутні технічні носії інформації про фіксування судового розгляду від 02.09.13р. та 19.09.13р., без відтворення яких неможливо встановити дійсний хід судового розгляду, які процесуальні дії здійснювались судом.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_2 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та йому призначено покарання: за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, належного на праві власності.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_2, будучи раніше судимим за злочин, пов'язаний з незаконним обігом психотропних речовин і маючи не зняту й непогашену судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочини, повязані з незаконним обігом наркотичних засобів при наступних обставинах.

Так, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також на їх незаконний збут, при невстановлених органом досудового розслідування обставинах із невстановленого слідством джерела він незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», який з метою подальшого збуту став незаконно зберігати за місцем свого проживання у ІНФОРМАЦІЯ_3.

Після цього, 10 квітня 2013 року у невстановлений органом досудового розслідування час ОСОБА_13, перебуваючи за місцем свого проживання у вищеназваній квартирі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу засобу, діючи умисно, з корисливих мотивів, при проведені оперативної закупки наркотичних засобів, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_14 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою в перерахунку на суху вагу 3,203 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_2, реалізуючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту і з метою збуту, а також на їх незаконний збут, при невстановлених слідством обставинах із невстановленого слідством джерела незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», який з метою подальшого збуту і без мети збуту став незаконно зберігати за місцем свого проживання у ІНФОРМАЦІЯ_4.

Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, 08 травня 2013 року в період часу з 11 години 20 хвилин до 11 години 44 хвилини він, перебуваючи за місцем свого проживання у вказаній квартирі, діючи умисно, з корисливих мотивів, при проведені оперативної закупки наркотичного засобу, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_14 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою в перерахунку на суху вагу 3,5943 г.

Крім того, 08 травня 2013 року в період часу з 13 години 08 хвилин до 15 години 40 хвилин у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 у квартирі АДРЕСА_1 працівниками міліції виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою в перерахунку на суху вагу 3,4423 г, 4,6124 г, 3,1417 г, 3,0725 г, 3,6411 г і 3,0921 г, який обвинувачений, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, незаконно придбав і зберігав без мети збуту.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_9 та просив задовольнити її в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_2, підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу прокурора, просив їх задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_2 підлягають задоволенню частково , з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 3 ст. 370 КК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування, за допомогою технічних засобів, кримінального провадження в суді під час судового провадження є обовязковим.

Згідно ч.6 ст. 170 КК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обовязковим тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

При перевірці доводів викладених в апеляційних скаргах, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

В матеріалах кримінального провадження є журнал судових засідань (а.п.40-57, т.2) у якому зазначено, що під час судового розгляду оголошено обвинувальний акт, допитано обвинуваченого ОСОБА_2, допитано свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_5, однак на (а.п. 197, т.2) міститься акт, в якому зазначено, що 20 червня 2014 року при записі судових засідань на компакт-диск було зясовано, що відсутні технічні звукозаписи судових засідань за 02 вересня 2013 року та 19 вересня 2013 року. Отже, перевірити достовірність зазначених у журналі фактичних даних, зокрема, що саме пояснювали обвинувачений та свідки у судовому засіданні неможливо, оскільки відсутні технічні носії інформації про фіксування судового розгляду, без відтворення яких неможливо встановити дійсний хід судового розгляду, які процесуальні дії здійснювались судом, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, допущеним судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 та п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, у звязку з відсутністю носія фіксації судового провадження, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407,408, 409,413 КПК України, судова колегія,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора з доповненнями та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2014 року відносно ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2014 року відносно ОСОБА_2, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу залишити тримання під вартою до 14.03. 2016 року.

судді:

С.М. ОСОБА_15 ОСОБА_16 Чернусь