Вирок № 55715205, 30.06.2015, Сихівський районний суд м. Львова

Справа № 464/12847/13-к

пр.№ 1-кп/464/7/15

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30.06.2015 року

Сихівський районний суд м.Львова

в складі: головуючого-судді Мички Б.Р.,

при секретарі судових засідань ОСОБА_1

за участю прокурора Дубаса В.В.

за участю захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Львові кримінальне провадження №464/12847/13-к, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013150070002611 від 25 жовтня 2013 р., відносно:

Н о в о с ь о л о в ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, не працюючий, ІНФОРМАЦІЯ_2, неодружений, українець, громадянин України, невійськовозобов'язаний, має судимість, остання 27 вересня 2011 р. Залізничним районним судом м.Львова за ст.309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України із іспитовим строком на 2 роки, покарання не відбуте, -

за ч.2 ст.307 КК України, -

вс т анови в :

ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України. Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_4, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут наркотичного засобу, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав наркотичні засоби, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав наркотичні засоби, які в подальшому зберігав з метою збуту та збував. Так, він, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, 20.02.2012 р. приблизно о 15.40 год., знаходячись на сходовій клітці першого поверху будинку №18, по вул. Енергетична в м. Львові, незаконно збув (продав) за гроші в сумі 150 гривень, «ОСОБА_5І.» деформований фрагмент таблетки, що містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на суху речовину - 0,0009 грам. Цього ж дня, приблизно о 15.50 год. працівниками міліції в приміщенні Сихівського РВ у «ОСОБА_5І.» було вилучено згорток фольги в якому знаходився деформований фрагмент таблетки білого кольору в якому знаходилась наркотична речовина бупренорфін, який йому збув ОСОБА_4

Такі дії органами досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

Крім того, він же, повторно, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, 21.02.2012 р. приблизно о 13.35 год., знаходячись на сходовій клітці першого поверху будинку №18, по вул. Енергетична в м. Львові, повторно, незаконно збув (продав) за гроші в сумі 140 гривень «ОСОБА_6О.» наркотичну речовину, що містить опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину - 0,0918 грам. Цього ж дня, приблизно о 13.50 год. працівниками міліції в приміщенні Сихівського РВ у «ОСОБА_6О.» було вилучено одноразовий медичний шприц обємом 2 мл наповнений до поділки 2 мл наркотичною речовиною «опієм ацетильованим», яку йому збув ОСОБА_4

Крім того, він же, повторно, 21.02.2012 р. приблизно о 14.40 год., знаходячись на сходовій клітці першого поверху будинку №18, по вул. Енергетична в м. Львові, незаконно збув (продав) за гроші в сумі 110 гривень «ОСОБА_6О.» наркотичну речовину, що містить опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину , - 0,0719 грам.

Цього ж дня, приблизно о 15.05 год. працівниками міліції в приміщенні Сихівського РВ у «ОСОБА_6О.» було вилучено одноразовий медичний шприц обємом 2 мл наповнений до поділки 1,5 мл наркотичною речовиною «опієм ацетильованим», яку йому збув ОСОБА_4

Будучи викритим у скоєнні злочинів, 21.02.2012 р. приблизно о 15.40 год. ОСОБА_4 біля буд. №18 по вул. Енергетична, в м. Львові був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього гроші, які він отримав в результаті незаконного збуту наркотичних засобів «бупренорфіну» та «опію ацетильованого» «ОСОБА_5І.» та «ОСОБА_6О.» відповідно, а також у нього було проведено змиви з рук та вилучено флакон, де на внутрішніх поверхнях порожнього флакону та на ватних тампонах, було виявлено залишкові кількості морфіну, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Вказані дії органами досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

Крім того, 21.02.2012 р. в період часу з 18.56 год. до 20.30 год. за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2, згідно з постановою суду в присутності понятих було проведено обшук житла, під час якого було виявлено та вилучено залишки речовини коричневого кольору із специфічним запахом, які знаходились у флаконі з надписом «Перекісь водню» обємом 100 мл та залишки речовини коричневого кольору із специфічним запахом, які знаходились у флаконі ємкістю 50 мл з етикеткою «Спирт мурашиний», де виявлено опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,1917 грам, яку він, повторно, незаконно зберігав з метою збуту; також в ході обшуку було виявлено та вилучено два одноразових медичних шприца обємом 2 мл та один одноразовий медичний шприц обємом 5 мл, на внутрішніх поверхнях яких виявлено залишкові кількості морфіну, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, а також поліетиленовий пакет з електронною вагою «Tomopol …», де в порошкоподібній речовині білого кольору, залишки якої містяться на внутрішніх робочих поверхнях електронної ваги, виявлено залишкові кількості бупренорфіну, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Крім того, 21 лютого 2012 р. в період часу з 18.56 год. до 20.30 год. за місцем проживання ОСОБА_7, що за адресою АДРЕСА_3, згідно з письмовим дозволом останнього, в присутності понятих було проведено огляд помешкання, під час якого було виявлено та вилучено полімерну пляшку обємом 1 л з етикеткою «Cоcа Cоlа» із залишками речовини коричневого кольору зі специфічним запахом, полімерну пляшку обємом 2 л з етикеткою «Карпатська Джерельна» наполовину заповнену речовиною коричневого кольору із специфічним запахом, полімерну пляшку обємом 2 л з етикеткою «Pepsi» наполовину заповнену речовиною коричневого кольору із специфічним запахом, в рідинах, яких виявлено концентрат з макової соломи (екстракційний опій), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,7202 грами; поліетиленовий пакет жовтого кольору з подрібненою речовиною зеленого кольору із специфічним запахом, яка містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 516,09 грам, яку ОСОБА_4 П.В., повторно, незаконно зберігав з метою подальшого збуту, за місцем проживання ОСОБА_7, а також дві металеві миски з нашаруванням речовини коричневого кольору та слідами горіння, металеве горня з нашаруваннями речовини коричневого кольору та слідами горіння, пляшку з етикеткою «Ацетон», лійку, одноразовий медичний шприц обємом 20 мл та одноразовий медичний шприц обємом 5 мл на внутрішніх поверхнях яких було виявлено залишкові кількості морфіну, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено та за допомогою яких ОСОБА_4 незаконно виготовляв наркотичні засоби з метою збуту.

Зазначене кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не визнав та дав суду наступні показання. «ОСОБА_5І.» та «ОСОБА_6О.» не знає, нікому з них жодних наркотичних засобів не продавав та на час вчинення інкримінованих подій знаходився в іншому місці, що б підтвердило місцезнаходження його телефону, дзвінки по якому та його місцезнаходження якого слідство відмовилось витребувати в операторів мобільного звязку. 21 лютого 2012 р. при його затриманні, йому в кишені підкинуто гроші, які в подальшому вилучено як отримані в результаті оперативних закупок, які в свою чергу не відповідали вимогам закону. Обшук за місцем його проживання проводився з порушенням вимог КПК України, а до квартири за місцем проживання ОСОБА_7, в якій проводився огляд, жодного відношення не має, відтак вилучене в них не може бути доказом вчинення ним інкримінованого правопорушення.

Дослідивши під час судового слідства надані докази, суд прийшов до висновку, що обвинувачення органами досудового розслідування ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України не знайшло свого підтвердження, з огляду на таке.

За умовами ст.ст.84, 85, 86 КПК України 2012 р. доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановить наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ст.89 КПК України 2012 р.). Так, у п.8 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України 2012 р. передбачено, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Згідно з диспозицією ч.2 ст.307 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

У ст.91 КПК України 2012 р. визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Обовязок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадах, - на потерпілого (ч.1 ст.92 КПК України 2012 р. )

Розглядаючи обвинувачення ОСОБА_4 у незаконному збуті (продажу) наркотичних речовин 20 лютого 2012 р. о 15.40 год. - «ОСОБА_5І.», а також 21 лютого 2012 р. о 13.35 год. та 14.40 год. - «ОСОБА_6О.», то суд встановив наступне.

Як вбачається з Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26 квітня 2002 р., під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст.307 КК України) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин інєкцій іншій особі за її згодою тощо).

В ході судового розгляду справи встановлено, що органами досудового розслідування проведено контрольні закупки за допомогою залегендованих осіб (осіб із зміненими даними) «ОСОБА_5І.» та «ОСОБА_6О.». При цьому, захист покликається на порушення порядку проведення таких закупок.

Так, відповідно до показань цих осіб у суді, даних в режимі відеоконференції, вони дійсно придбали за гроші у обвинуваченого ОСОБА_4 наркотичні засоби, разом з тим ствердили, що поняті при самому факті купівлі присутні не були і цього не бачили. Жоден із допитаних в судовому засіданні свідків, які були понятими при контрольних закупках, не бачили самого факту купівлі-продажу залегендованими особами наркотичних засобів саме в обвинуваченого ОСОБА_4 Не бачили даного факту і самі оперуповноважені, які були допитані в суді.

Відповідно до абз.2 п.2.8 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання предметів, товарів, речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженою наказом МВС, СБУ і ДПА Українивід 30 листопада 2001 р., після оперативної закупівліпродавця з метою запобігання його зникненню з місця події, передачі інформації засобами зв'язкучи знищенню речових доказів затримують. Після чого у нього в присутності понятих вилучаються грошові кошти, про що складається протокол в порядку визначеному ст.ст.106, 106-1, 115 КПК України 1960 р.

Обвинувачений ОСОБА_4 одразу після контрольних закупок 20 та 21 лютого 2012 р. не затримувався,грошові купюри, отримані від закупників, відразу після таких закупок у нього не вилучалися. Так, згідно з обвинувальним актом остання контрольна закупка була проведена 21 лютого 2012 р. о 14.40 год., а обвинуваченого затримано в цей же день о 15.40 год.

Оскільки оперативні закупки та затримання ОСОБА_4 було проведено з порушенням порядку визначеного Інструкцією та положень кримінального процесуального законодавства, в тому числі і Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», а тому суд вважає наркотичні речовини, вилучені у «ОСОБА_5І.» та «ОСОБА_6О.», а також грошові кошти, вилучені у ОСОБА_4, згідно з актами огляду покупця, протоколи огляду покупців та протоколи огляду та вилучення, недопустимими доказами в порядку ст.ст.86, 89 КПК України 2012 р..

Водночас суд приймає до уваги показання допитаних в суді свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які були присутніми при затриманні обвинуваченого, та ствердили, що вилучені ж кошти були підкинуті йому при затриманні. Також свідками ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 підтверджено в суді про те, що обвинувачений на момент проведення оперативної закупівлі 21 лютого 2012 р. знаходився на роботі по вул.Київській в м.Львові, а не по вул.Енергетичній, як про це зазначено органами досудового розслідування. Підстав недовіряти, за умови приведення їх до присяги та попередження про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань відповідно до ст.384 КК України, судом не встановлено.

Оцінюючи інші доказиякі було надано прокурором, а саме, протокол предявлення фотографій та особи для впізнання, висновки експертиз та протоколи огляду речових доказів, суд визнає їх неналежними доказами оскільки вони за своїм змістом не доводять причетність ОСОБА_4 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, а лише підтверджують факти для підтвердження яких їх було складено, у зв'язку з чим не можуть бути покладені судом в основу обвинувального вироку.

Разом з тим, стороною обвинувачення не надано суду ніяких відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об'єктивних підстав для проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_4, хоча зобов'язана була це зробити, оскільки відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12.10.2012 р. у справі Веселова та інших проти Росії, якщо доказ є результатом негативної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об'єктивних підстав є обов'язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.

За умовами ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»рішення Європейського судуз прав людини є обов'язковими длявиконання Україною. Вказані вище висновки й аргументи Європейського суду з прав людини повністю співпадають з відповідними положеннями національногозаконодавства -КонституціїУкраїни та кримінальним процесуальнимзаконодавством України.

Зокрема, в даному кримінальному провадженні будь-якідокази, якісвідчили б про те, що ОСОБА_4 вчинив би будь-які дії, направлені на збут наркотичнихречовин без втручання працівників міліції та їх агентів,суду не надані,як і не надані будь-які дані про те, що такий збував наркотичні засоби, крім залегендованих осіб, ще і третім особам. Вказане підтверджується і показаннями в суді свідків «ОСОБА_5І.» та «ОСОБА_6О.», які ствердили, що за ініціативою працівників міліції ними було здійснено контрольні закупки, саме працівники міліції приїхали за ними, вручили їм кошти та відвезли на місце закупки, попередньої домовленості з обвинуваченим про купівлю наркотичних засобів в них не було. Допитані в судовому засіданні і оперуповноважені не назвали третіх осіб, яким ОСОБА_4 збував наркотичні засоби.

При цьому, в ході здійснення оперативно-розшукової діяльності, спрямованої на викриття ОСОБА_4 у вчиненні збуту наркотичних засобів «ОСОБА_5І.» та «ОСОБА_6О.», працівниками міліції не було вжито заходів до фіксації фактів збуту наркотичних засобів з використанням технічних засобів, хоча потреба у здійсненні такої фіксації була очевидною. Свідоме небажання працівників правоохоронних органів застосувати технічні засоби при здійсненні оперативно розшукової діяльності ставить під сумнів достовірність даних, отриманих в ході її проведення.

Таким чином вказана в обвинуваченні ОСОБА_4 оперативна закупівля наркотичних засобів здійснювалась за відсутністю конкретних та об'єктивних підстав, чим порушено права та основоположні свободи людини, а тому отримані в ході їх здійснення докази є недопустимими.

Як розяснено у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26 квітня 2002 р., незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунки або сплати боргу, привласнення знайденого. Незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин це всі дії (включаючи рафінування, підвищення в препаратах концентрації наркотичних засобів і психотропних речовин чи їх переробку), здійснені всупереч встановленого законом порядку, у результаті яких на основі наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин одержуються готові до використання та (або) вживання форми наркотичних засобів, психотропних речовин або лікарські засоби, що їх містять, чи інші наркотичні засоби, психотропні речовини. Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, повязані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщені, сховищі або в іншому місці). За ч.2 ст.307 КК України необхідна мета незаконне зберігання з метою збуту.

Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 16 липня 2013 р., якою скасовано вирок Сихівського районного суду м.Львова від 28 березня 2013 р., а справу повернуто прокурору Сихівського району м.Львова для проведення додаткового розслідування (згідно з вимогами КПК України 1960 р.), встановлено наступне. Висунуте органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_4 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів є безпідставним, неконкретизованим, побудованим на припущеннях. Зокрема органом досудового слідства не зясовано та не встановлено де, коли, при яких обставинах, яким чином, в якій кількості, з якою метою та які саме наркотичні засоби були придбані ОСОБА_4 Так само не встановлено де, коли, яким способом, в якій кількості, з якою метою та які саме наркотичні засоби були виготовлені ОСОБА_4 Відтак, судом апеляційної інстанції постановлено, що при додатковому розслідуванні слід встановити де, коли, при яких обставинах, яким чином, в якій кількості, з якою метою та які саме наркотичні засоби були придбані ОСОБА_4, де, коли, в який спосіб, в якій кількості, з якою метою та які саме наркотичні засоби були ним виготовлені, а також де, коли, які саме, у якій кількості, протягом якого часу та з якою метою ОСОБА_4 зберігав наркотичні засоби, після чого предявити йому конкретне обвинувачення.

Однак, вказівка суду органами досудового розслідування не виконано та ОСОБА_4 повідомлено про підозру, в якій зазначено, зокрема, що він «за невстановлених слідством обставин незаконно придбав наркотичні засоби, які в подальшому зберігав з метою збуту». По епізодах, де було проведено обшук квартири АДРЕСА_4 та огляд квартири АДРЕСА_5, за якими кваліфіковано дії як виготовлення, придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, то в обвинувальному акті зазначено тільки порядок проведення обшуку та огляду, за результатами яких що вилучено. Разом з тим, не встановлено та не зазначено в чому саме полягало виготовлення, придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, з приводу чого і було ОСОБА_4 оголошено про підозру.

Вказане не можна вважати належним проведенням досудового розслідування та конкретним обвинуваченням, а тому вимоги апеляційного суду не виконано. При цьому, за положеннями КПК України 2012 р., за нормами якого на даний час розглядається справа, не передбачено можливості направлення справи на додаткове розслідування.

Відтак, стороною обвинувачення не доведено таких кваліфікуючих ознак як «незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту наркотичних засобів».

Щодо обшуку квартири АДРЕСА_6, де вилучено залишкові кількості наркотичних засобів, обіг яких обмежено, - морфіну та бупренорфіну, то суд враховує наступне.

Постановою судді Шевченківського районного суду м.Львова від 2 лютого 2012 р. (справа №1328/680/12) у звязку із перебуванні у провадженні Шевченківського РВ ЛМУ ГУ МВС України та розслідуванні ним кримінальної справи, порушеної за ознаками складу злочину, передбаченого ст.115 ч.1 КК України, задоволено подання слідчого та в порядку ст.177 КПК України 1960 р. надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання та в інших належних йому підсобних приміщеннях за місцем проживання ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: м.Львів, вул.Енергетична, 18/38. Виконання даної постанови доручено слідчому СВ Шевченківського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_13 Разом з тим, обшук проведено о/у СБНОН Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_14

За умовами ст.114 КПК України 1960 р. слідчий по розслідуваних ним справах вправі давати органам дізнання доручення і вказівки про провадження розшукних та слідчих дій і вимагати від органів дізнання допомоги при провадженні окремих слідчих дій. Сторона ж захисту покликається на те, що о/у Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області не був уповноваженою особою на здійснення вказаної слідчої дії та така вчинена з порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Так, прокурором не надано підтвердження доручення чи вказівки від слідчого Шевченківського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області на здійснення обшуку о/у Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області, а відтак не доведено правомірності даної слідчої дії, яка повинна відповідати вимогам КПК України 1960 р. При цьому, суд не приймає до уваги показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 про наявність доручення на проведення обшуку від слідчого, за відсутності його належного письмового підтвердження, а крім того, таким стверджено про відсутність слідчого Шнайдрука Р.Р., якому доручалось проведення обшуку, при проведенні такого.

При цьому, свідок ОСОБА_10, яка була присутня при обшуку згаданої квартири, в суді не підтвердила належність ОСОБА_4 вилучених наркотичних засобів.

Разом з цим, судом встановлено і порушення ст.189 КПК України 1960 р. про обовязковість вручення копії протоколу обшуку або виїмки, якою передбачено, що другий примірник протоколу обшуку або виїмки, а також другий примірник опису вручається особі, у якої проведено обшук або виїмку, а в разі її відсутності повнолітньому членові її сім*ї або представникові житлово-експлуатаційної організації чи місцевої ОСОБА_13 народних депутатів. Прокурором не надано та в матеріалах справи відсутні виконання вимог даної норми закону. Зокрема, в кінці тексту протоколу зазначено, що «протокол обшуку прочитано вголос …», після чого ОСОБА_10 і поставила свій підпис.

Щодо проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_7, що за адресою АДРЕСА_3, де вилучено такі наркотичні засоби як концентрат з макової соломи (екстракційний опій), канабіс (марихуану) та залишки морфіну, суд встановив наступне.

За умовами ст.190 КПК України 1960 р. огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням порядку, встановленого ч.5 ст.177 цього Кодексу. У невідкладних випадках, повязаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчинені злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді (ч.5). У випадках, передбачених ч.5 і ч.6 цієї статті, слідчий в протоколі огляду обовязково зазначає причини, що обумовили проведення огляду без постанови судді, та протягом доби з моменту проведення цієї дії повідомляє про здійснений огляд житла чи іншого володіння особи та його наслідки прокурора, який здійснює нагляд за досудовим слідством (ч.7).

Водночас при проведенні огляду не було дотримано наведені вище положення закону, зокрема не надано підтвердження правомірності надання ОСОБА_7 дозволу на проведення огляду квартири, зокрема що він є її володільцем (право власності, правомірність володіння чи користування житлом) та протягом доби не повідомлено прокурора про такий огляд, на що і покликається сторона захисту. Прокурором в свою чергу, як це передбачено ст.92 КПК України 2012 р., не доведено правомірності проведення огляду та такі докази в матеріалах справи відсутні, відтак доводи захисту не спростовано.

Допитані в суді свідки ОСОБА_7, а також ОСОБА_15 та ОСОБА_16, особи, що проводили ремонт в квартирі АДРЕСА_5, не підтвердили вільний доступ до даної квартири у ОСОБА_4 (відсутність у нього ключів від неї) та належність йому вилученого.

Таким чином, протокол обшуку та протокол огляду від 21 лютого 2012 р. та вилучені в результаті його проведення речові докази, зокрема наркотичні засоби, суд в порядку ст.ст.86, 89 КПК України визнає їх недопустимими доказами, оскільки такі отримані з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом. Вони не можуть використовуватись в підтвердження винуватості ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України. Прокурором також не надано жодного доказу, який би вказував на відношення ОСОБА_4 до квартири АДРЕСА_6 та квартири№35 по вул.Карманського, 6-б в м.Львові і вилученого там, зокрема не проведено дактилоскопічної експертизи. З врахуванням встановлених обставин справи немає підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_4 за ст.309 КК України.

Суд, оцінивши надані стороною обвинувачення докази, а саме, враховуючи, що обовязок доказування обставин, передбаченихст.91 цього Кодексу, покладається на прокурора, вважає їх такими, що не підтверджують винуватість ОСОБА_4 у інкримінованому правопорушенні. Учасники судового розгляду,після розгляду судом усіх доказів, зокрема сторона обвинувачення, не виявили бажання доповнити судове слідство іншими доказами, тому суд зазначає, що вичерпані всі можливості для збирання в суді інших доказів вини обвинуваченого. Так, обвинувачення ґрунтується лише на доказах які за своїм змістом не є беззаперечними та на доказах, здобутих з порушенням закону та є недопустимими, носять характер припущення та в своїй сукупності не дозволяють дійтивисновку про винуватість обвинуваченого,ці сумніви не можна усунути оскільки передбачені законом засоби і способи збирання доказів вичерпані. Відтак, оскільки стороною обвинувачення не надано суду доказів, які безперечно підтверджують вину ОСОБА_4, тому суд вважає недоведеною належними та допустимими доказами його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав і свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах добутих незаконним шляхом. В зв'язку з чим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винуватість особи в скоєнні злочину, отримані відповідно до нормКПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази, були отримані незаконним шляхом, суди зобов'язані визнати їх недопустимим та не враховувати, як підставу обвинувачення у вироку.

Згідно із ст.62 Конституції України з урахуванням позицій, викладених у п.23постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 р., всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Відповідно до роз'яснень, що містяться в п.19постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» № 9 від 01 листопада 1996 р. визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

Конституційний Суд України, аналізуючи положення ч. 3ст. 62 Конституції України, виходив з того, що збирання доказів можливе лише в порядку, передбаченому законом, а тому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог процесуального законодавства. Аналіз положення ч. 3ст. 62 Конституції Українидав підстави Конституційному Суду України для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину у будь-якому випадку не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням встановленого законом порядку (Рішення від 20 жовтня 2011 року у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3ст. 62 Конституції України).

Згідно з вимогамист.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Проаналізувавши в сукупності всі докази досліджені в судовому засіданні по даному кримінальному провадженню, суд враховує положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини заст.17 КПК України, положенняст.62 Конституції України та ст.5 «Право на свободу та особисту недоторканість» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь,та вважає, що ОСОБА_4 за ч.2ст.307 КК Українинеобхідно виправдати із-за недоведеності вчинення ним даного кримінального правопорушення в порядку п.2 ч.1ст. 373 КПК України.

З огляду на положення ст.124 КПК України та враховуючи ухвалення виправдувального вироку cудові витрати за проведення судових експертиз наркотичних засобів по справі підлягають віднесенню на рахунок держави, оскільки вина підсудного у вчиненні злочину в цій частині не доведена.

Питання речових доказів суд вирішує відповідно до вимогст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368-371, 373, 374 КПК України, с у д , -

у х в а л и в:

ОСОБА_4 визнати невинуватим за ч.2 ст.307 КК України та по суду виправдати.

Речові докази:

- згорток фольги в якому знаходиться деформований фрагмент таблетки, поліетиленовий пакет з одноразовим медичним шприцом, поліетиленовий пакет з одноразовим медичним шприцом, порожній флакон та ватні тампони із змивами рук, дві металеві миски з нашарування речовини коричневого кольору та слідами горіння, металеве горня з нашаруваннями речовини коричневого кольору та слідами горіння, пляшку з етикеткою «Ацетон», лійку, одноразовий медичний шприц обємом 20 мл та одноразовий медичний шприц обємом 5 мл; полімерна пляшка обємом 1 л з етикеткою «Cоcа Cоlа» із залишками речовини коричневого кольору зі специфічним запахом, полімерна пляшка обємом 2 л з етикеткою «Джерельна» наполовину заповнена речовиною коричневого кольору із специфічним запахом, полімерна пляшка обємом 2 л з етикеткою «Pepsi» наполовину заповнена речовиною коричневого кольору із специфічним запахом; поліетиленовий пакет жовтого кольору з подрібненою речовиною зеленого кольору із специфічним запахом; скляний флакон темно-коричневого кольору з етикеткою «Септол...», поліетиленовий пакет фіолетового кольору з подрібненою речовиною коричневого кольору із специфічним запахом, металеві щипці, полімерна пляшка з етикеткою «Плосківська» обємом 1,5 л заповнена рідиною прозорого кольору із специфічним запахом, полімерна пляшка зеленого кольору обємом 1,5 л наповнена рідиною прозорого кольору на третину, полімерна пляшка з етикеткою «Боржомі» з прозорою рідиною із специфічним запахом, поліетиленовий пакет жовтого кольору в якому знаходились 12 шприців різного обєму з голками, металеві обценьки та пакет з етикеткою «Сода харчова», в якому знаходилась речовина білого кольору, металеву коробку в середині якої знаходяться 5 одноразових медичних шприців; поліетиленовий пакет з електричною вагою «Tomopol…» і залишками речовини білого кольору на робочих поверхнях; флакон з надписом «Перекись водню» обємом 100 мл з залишками речовини коричневого кольору із специфічним запахом, флакон ємкістю 50 мл з етикеткою «Спирт Мурашиний» із залишками речовини коричневого кольору із специфічним запахом, флакон ємкістю 10 мл з етикеткою «Розчин йоду» з залишками речовини коричневого кольору із специфічним запахом, одноразовий медичний шприц обємом 20 мл, котушка з нитками, три полімерні пакети, а також пять порожніх банок ємкістю 5 мл препарату «Трохікамід Фармак» та 3 банки ємкістю 15 мл препарату «Мідріацил» знищити;

- мобільні телефони: Самсунг С5212 ОСОБА_1 ІМЕІ-1: 3585655932813; ІМЕІ -2: 358564035932816; Самсунг Е-1225Т ІМЕІ: 352587040192502; Нокіа 1280 ІМЕІ: 354311045026575; Нокіа 1280 ІМЕІ: 359306042821502 повернути по-приналежності;

- гроші в сумі 200 грн. конфіскувати в дохід держави;

- гроші в сумі 1823 грн. повернути ОСОБА_4

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Львівської області через Сихівський районний суд м.Львова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом.

Відповідно до ч.6ст.376 КПК Україникопію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження копію вироку мають право отримати в суді.

Головуючий