Ухвала суду № 55633441, 01.02.2016, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 0907/10364/2012

Провадження № 11/779/1/2016

Категорія ч.2 ст.296 КК України

Головуючий у 1 інстанції Попович В. С.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2016 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Томенчука Б.М.,

суддів Хруняка Є.В., Вилки С.С.,

з участю секретарів с/з ОСОБА_2, ОСОБА_3,

прокурора Шутки І.І.,

захисника ОСОБА_4,

засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Івано-Франківського міського суду від 11 червня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

вказаним вироком ОСОБА_5, 09 січня 1983 р. н., уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_8 Федерація, жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, приватного підприємця, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, раніше не судимого, громадянина України, визнано винним та засуджено

за ч. 3, 4, 5 ст. 27, ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання два роки вісім місяців обмеження волі.

за ч. 3 ст. 309 КК України ОСОБА_5 виправдано.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 30 січня 2012 року.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнено з під варти в залі суду у звязку з відбуттям призначеного покарання.

ОСОБА_6, 17 травня 1985 р. н., уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_4, українця, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше не судимого, громадянина України, визнано винним і засуджено та призначено покарання :

за ч. 1 ст. 122 КК України два роки вісім місяців обмеження волі,

за ч. 1 ст. 263 КК України два роки позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 263 КК України два роки обмеження волі,

за ч. 2 ст. 296 КК України три роки шість місяців обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання обрано шляхом часткового складання призначених покарань три роки позбавлення волі.

за ч. 3 ст. 309 КК України ОСОБА_6 виправдано.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 30 січня 2012 року.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обраний взяття під варту.

ОСОБА_7, 18 лютого 1984 р. н., уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, зареєстрованого ІНФОРМАЦІЯ_7, росіянина, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_8, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше не судимого, громадянина ОСОБА_8 Федерації, -

засуджено та призначено покарання :

за ч. 1 ст. 122 КК України - два роки вісім місяців обмеження волі,

за ч. 2 ст. 263 КК України - два роки обмеження волі,

за ч. 2 ст. 296 КК України три роки шість місяців обмеження волі,

за ч. 1 ст. 309 КК України один рік обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання обрано шляхом часткового складання призначених покарань чотири роки шість місяців обмеження волі.

Строк відбування призначеного покарання постановлено рахувати з 30 січня 2012 року.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 залишено попередньо обраний взяття під варту.

Постановлено стягнути із засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в солідарному порядку в користь : Івано-Франківської обласної клінічної лікарні 2772 ( дві тисячі сімсот сімдесят дві ) гривні 01 коп.; ГУМВС України у Львівській області 14504 ( чотирнадцять тисяч пятсот чотири ) гривні 76 коп. витрат за проведення експертиз; НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області 6144 ( шість тисяч сто сорок чотири ) гривні 24 коп. витрат за проведення експертиз; із засудженого ОСОБА_6 в користь НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області постановлено стягнути 3079 ( три тисячі сімдесят девять) гривень 86 коп. витрат за проведення експертиз; із засудженого ОСОБА_7 постановлено стягнути в користь НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області 2388 ( дві тисячі триста вісімдесят вісім ) гривень 60 коп. витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

Оскарженим вироком підсудного ОСОБА_5 визнано винуватим в тому, що він вчинив дії по організації, підбурюванні та пособництві в умисному спричиненні середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоровя.

Підсудного ОСОБА_6 - у вчиненні умисних дій, які виразились у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, групою осіб, умисному спричиненні середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоровя, вчинив умисні дії, які виразились в носінні кастетів без передбаченого законом дозволу, та у тому, що вчинив умисні дії, які виразились в носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Підсудного ОСОБА_7 - у вчиненні умисних дій, які виразились у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, групою осіб, умисному спричиненні середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоровя, та у вчиненні умисних дій, які виразились в носінні, виготовленні та збуті кастетів без передбаченого законом дозволу, вчинив умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Згідно з вироком суду у перших числах грудня 2011 року невстановлена слідством особа, бажаючи провчити, вчинивши відповідні дії в людному місці, визнаного потерпілим по справі ОСОБА_9, за підтримання стосунків з його дружиною, виступивши замовником таких неправомірних дій, вступила в злочинну змову з підсудним ОСОБА_5, який погодився на вчинення таких дій та розпочав організацію виконання вказаного злочину.

ОСОБА_5, діючи умисно, перебуваючи в змові з невстановленою слідством особою, з метою вчинення зазначених неправомірних дій щодо потерпілого ОСОБА_9, не знаючи на той час посадового становища потерпілого, орієнтовно в перших числах грудня 2011 року, з мотивів вчинити таке за те, що був із замовником в дружніх відносинах у звязку зі своєю підприємницькою діяльністю, запропонував їх виконання, шляхом пропозиції вчинити таке з вказаною метою, підсудному ОСОБА_6, якого у той час найняв до себе на роботу і якому виплачував зарплату за виконання іншої роботи, повязаної з його підприємницькою діяльністю, за вказане винагороди не обіцяв, і якому показав де проживає потерпілий, на якому саме автомобілі їздить.

ОСОБА_6, погодившись вчинити такі дії, по своїй ініціативі залучив до їх вчинення підсудного ОСОБА_7

Вистеживши потерпілого ОСОБА_9, пересуваючись за ним по місту на автомобілі НОМЕР_1, підсудні ОСОБА_6 та ОСОБА_7, 24 грудня 2011 року приблизно о 15 год. 15 хв., біля будинку № 104-А, що по вул. Коновальця в м. Івано-Франківську, з метою виконання вказаних вище дій, за дорученням ОСОБА_5 як їх організатора, побачивши, що ОСОБА_9 зупинився і зайшов у магазин, після того як він вийшов з магазину і збирався сідати в свій автомобіль «HONDA CRV», д. н. з. АТ 0011 ВА, підбігли до нього ззаду, та, діючи умисно, із застосуванням деревяної біти та деревяної палиці, стали наносити потерпілому удари, в тому числі в голову. Від отриманих ударів потерпілий ОСОБА_9 впав на землю, охопивши голову руками, не даючи можливості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 наносити удари в голову. Однак, останні, продовжували наносити удари, в тому числі битою, яка знаходилась в руках ОСОБА_7, спричиняючи потерпілому тілесні ушкодження в ділянці рук. Потерпілий, з метою уникнення нанесення цілеспрямованих ударів, частково заповз під вказаний автомобіль, не даючи можливості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 наносити удари в область голови та верхньої частини тіла, однак підсудні і далі продовжували наносити йому удари, як битою і палицею так і ногами по тілу та по ногах. При цьому з рук ОСОБА_7 випала деревяна біта. Факт спричинення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень побачили очевидці, свідки по справі ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та інші невстановлені особи, які стали наближалися до місця події і підсудні з місця скоєння злочину скрились.

Внаслідок вказаних злочинних дій підсудних потерпілому ОСОБА_9 було умисно спричинено тілесні ушкодження, як це підтверджує висновок експерта №78 від 01 червня 2012 року, у вигляді забійної рани по задній поверхні ділянки лівого ліктьового суглобу, що ускладнилась розвитком запалення підшкірно-ліктьової сумки трьохголового мязу лівого плеча, а в послідуючому розвитком бурситу, що викликало необхідність проведення оперативних втручань направлених на ліквідацію даних ускладнень, і які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як таких, що викликали тривалий розлад здоровя і не є небезпечними для життя в момент спричинення, а також тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоровя та забою мяких тканин правої тімяної ділянки із забійною раною, гематомою та набряком мяких тканин, садна в лівій лобній ділянці, синця в ділянці лівого передпліччя, забою мяких тканин правої гомілки з синцем та садном, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що підтверджується висновком експерта № 36 від 10 лютого 2012 року.

Під час вчинення вказаних дій щодо потерпілого ОСОБА_9, незважаючи на те, що їхні злочинні дії були виявлені очевидцями ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та іншими, які були обурені їхніми діями, в громадському місці біля будинку № 104-А, що по вул. Коновальця в м. Івано-Франківську, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, протягом нетривалого часу вказані підсудні продовжували наносити деревяною палицею, битою та ногами потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження. І таким чином вчинили хуліганські дії.

Крім того, 26 січня 2012 року, ОСОБА_7, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1, за допомогою приготовлених форм, посуду та металу без передбаченого законом дозволу виготовив три кастети, які 27 січня 2012 року переніс в квартиру АДРЕСА_2 і в подальшому, в період з 27 по 30 січня 2012 року, перебуваючи за вказаною адресою незаконно збув ОСОБА_6 виготовлені ним два кастети, які останній заховав серед особистих речей. В подальшому ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_13 переніс вказані кастети в салон автомобіля «Чері Амулет», д. н. з. АВ 1201 АТ. А 30 січня 2012 року приблизно о 16 год. 40 хв. в м. Івано-Франківську по вул. Тисменицькій, під час затримання автомобіля марки «Чері Амулет», д.н.з. НОМЕР_2, яким рухались підсудні, серед особистих речей ОСОБА_7 та ОСОБА_6, в сумках останніх, було виявлено та вилучено ці три предмети, які згідно висновків експерта № 74 та № 75 від 01 лютого 2012 року є кастетами, що відносяться до холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлені саморобним способом.

А також, ОСОБА_6, при невстановлених органом досудового слідства обставинах, без отримання передбаченого законом дозволу, незаконно придбав самозарядний пістолет ТТ та 14 патронів, які переніс по місцю свого тимчасового проживання ІНФОРМАЦІЯ_9, де їх зберігав і 30 січня 2012 року працівниками міліції під час проведення обшуку у вказаній квартирі було виявлено та вилучено вказані пістолет і патрони, які ОСОБА_6 незаконно придбав, переніс та зберігав за місцем свого тимчасового проживання. Згідно висновку експерта № 84 від 03 лютого 2012 року даний пістолет є самозарядною короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю. Дана зброя є 7,62 мм самозарядним пістолетом зразка 1930-1933 р. р. конструкції Токарєва ( ТТ ), промислового виробництва, придатний для стрільби. А патрони, згідно висновку експерта № 92 від 08 лютого 2012 року, є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї. З них 10 штук є пістолетними патронами центрального спалаху, калібру 7,62 мм до пістолетів ТТ промислового виробництва та 4 штуки 7,62 мм спортивними револьверними патронами «В-1», промислового виробництва. Боєприпаси в кількості 14 штук справні та придатні для стрільби.

Крім цього, ОСОБА_7 при невстановлених обставинах, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який переніс по місцю свого фактичного проживання в квартиру, яку винаймав у ОСОБА_14 за адресою м. Гайсин, Вінницької області, вул. Чайковського, 5/35, де став їх незаконно зберігати без мети збуту і 01 лютого 2012 року працівниками міліції під час проведення огляду за вказаним місцем його проживання було виявлено та вилучено пакет з рослинною речовиною, яка згідно висновку експерта № 09/12-0174 від 09 березня 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, вагою 23,93 грама, який ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав без мети збуту.

Суд першої інстанції, як це вбачається з вироку, перекваліфікував дії винних з ст. 115 на ст. 122 КК України, визнавши доведеним обвинувачення в тій частині, що вказана вище.

Зокрема, перекваліфіковуючи вказані дії засуджених, суд першої інстанції виходив з того, що органом досудового слідства підсудні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувались в тому числі за ч. 3 ст. 15, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а підсудний ОСОБА_5 за ч. ч. 3, 4, 5 ст. 27, ч. 3 ст. 15, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст.115 КК України.

Згідно даного обвинувачення їм ставилось у вину те, що в листопаді 2011 року, невстановлена слідством особа, бажаючи позбавити життя потерпілого ОСОБА_9, виступивши замовником вбивства останнього, вступила в злочинну змову з ОСОБА_5, якому за матеріальну винагороду запропонувала вбити ОСОБА_9, на що ОСОБА_5 погодився та розпочав організацію виконання вказаного злочину, за що отримав аванс. І що ОСОБА_5, діючи умисно, перебуваючи в змові з невстановленою слідством особою, з метою вчинення умисного вбивства ОСОБА_9 в листопаді 2011 року обєднався єдиним злочинним умислом зі своїми знайомими жителями Вінницької області ОСОБА_6 та ОСОБА_7, при цьому підкупом схилив останніх до вчинення умисного вбивства за попередньою змовою групою осіб. Більш конкретні обставини предявленого обвинувачення викладені у постанові про притягнення в якості обвинувачених та в обвинувальному висновку.

Суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до ст. 121 Конституції України обовязок по підтриманню обвинувачення в суді, а, відповідно, доведення вини особи згідно предявленого обвинувачення, покладається на прокурора. Проте жоден з зібраних та наведених обвинуваченням доказів, що були досліджені в ході судового слідства, не містив в собі тієї чи іншої достовірної інформації ні про те хто ж саме був замовником і саме вбивства потерпілого ОСОБА_9, а ні щодо вчинення інших неправомірних дій, ні що ця домовленість мала при цьому фінансову винагороду і яку саме конкретно, все це, а також всі перераховані інші дії, вчинені з такою метою на думку органу досудового слідства, а саме замаху на вчинення вбивства, зокрема, щодо купівлі автомобілів, розмов по мобільних телефонах, і інше, залишилось тільки припущеннями і не можуть бути взяті за основу як достовірні докази вини підсудних саме у вчиненні злочину, передбаченого ст.115 КК України, як це зазначено згідно обвинувачення.

Суд покликався на те, що відповідно до розяснень, даних у п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоровя особи» відповідальність за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК настає лише у випадках, коли замовляється саме умисне вбивство особи, а не якийсь інший насильницький злочин щодо неї. Якщо замовник доручив заподіяти потерпілому тілесні ушкодження, а виконавець умисно вбив його, замовник несе відповідальність за співучасть у тому злочині, який він організував чи до вчинення якого схиляв виконавця, а останній за той злочин, який він фактично вчинив. А у пункті 22 цієї ж Постанови розяснено, що питання про те, чи був умисел на вбивство чи на спричинення тілесних ушкоджень, судам слід вирішувати виходячи із сукупності обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є субєктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

І оскільки органом досудового слідства з приводу даного обвинувачення не було зібрано конкретних достовірних доказів щодо вчинення дій спрямованих саме на вбивство, і таких доказів не було надано і в ході судового слідства, то при таких обставинах суд вважав, що не може брати за основу ті з доказів якими досудове слідство та прокурор обґрунтовували свою позицію в даному обвинуваченні як таких, що є припущеннями і викликають сумнів, що підсудних слід було б визнати винуватими у замаху на вбивство тільки у випадку достовірного підтвердження таких обставин і щоб ці обставини були не припущеннями, як це виходить з суті предявленого обвинувачення, а реальними, і по цій підставі суд не взяв їх за основу при постановленні обвинувального вироку, а тому при відсутності таких доказів з боку обвинувачення, взяв за основу показання як докази, які були дані в ході судового розгляду самими підсудними.

Суд при цьому керувався змістом ст. 62 Конституції України, яка передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд виходив з того, що позиція підсудних щодо їх умислу ґрунтується на фактично досліджених в ході судового слідства доказах.

Зокрема, дії які були фактично вчинені підсудними, а саме : в денний час, на людній вулиці, з застосування тільки біти та палиці, навіть з врахуванням того, що було нанесено два удари в область голови, не свідчать про намір позбавити потерпілого життя. Про наміри на вчинення вбивства не свідчать і показання по суті спричинення тілесних ушкоджень дані самим потерпілим.

Суд першої інстанції зазначив, що визначаючись у питанні кваліфікації фактично вчинених підсудними діянь по цьому епізоду, виходив з наступного.

Ст.275 КПК України 1960 року передбачає, що розгляд справи проводиться судом тільки відносно підсудних і тільки в межах предявленого їм обвинувачення. Вийти за межі предявленого обвинувачення, тобто визнати особу винною у вчиненні тих діянь котрі не ставляться їй у вину органом досудового слідства, суд не вправі.

Відповідно до ст.277 КПК України 1960 року під час судового розгляду і до закінчення судового слідства тільки прокурор вправі змінити предявлене особі обвинувачення, в тому числі і в сторону погіршення становища підсудного, про що він має винести відповідну постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Проте прокурор такого в ході розгляду справи не зробив

Суд першої інстанції, вирішуючи обґрунтованість предявленого обвинувачення, дослідивши докази з цього приводу, має прийти до вмотивованого висновку про те, чи знайшло своє підтвердження це обвинувачення в ході судового слідства. Якщо ті обставини, що ставились підсудному у вину органом досудового слідства КК України, знайшли своє підтвердження повністю чи частково, але такі його дії слід кваліфікувати за іншою статтею, не ставлячи при цьому підсудному у вину вчинення інших дій, і при інших обставинах, крім тих, що ставились органом досудового слідства, суд вправі кваліфікувати фактично вчинене за іншою статтею, відповідно вмотивувавши свою позицію, але визнати підсудних винуватими у вчиненні тих діянь котрі не ставились їм у вину органом досудового слідства і по суті своїй відрізняються від того обвинувачення, що було фактично предявлено, суд не вправі.

Виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_15 за ч.3 ст. 309 КК України суд першої інстанції зазначив, що вказаним особам органом досудового слідства ставилось у вину вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України (незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі ), а саме: що ОСОБА_5, за попередньою змовою з ОСОБА_6, в січні 2012 року, у невстановленої слідством особи, при невстановлених обставинах, діючи умисно, незаконно придбали наркотичний засіб кокаїн, який в подальшому перенесли в квартиру по місцю тимчасового проживання ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_9, де стали незаконно зберігати. І що в подальшому, ОСОБА_5 в змові з ОСОБА_6, з метою перевезення наркотичного засобу в м. Вінниця, перебуваючи в квартирі по вул. Мазепи, 45/36 в м. Івано-Франківську, придбаний ними наркотичний засіб кокаїн заховали серед особистих речей ОСОБА_6 та спільно стали його незаконно зберігати та перевозити.

І що, як це зазначено в обвинувальному висновку, вину підсудних у вчиненні цього злочину орган досудового слідства підтверджував такими доказами: показаннями свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, протоколом огляду місця події від 30 січня 2012 р., згідно якого в багажному відділенні автомобіля серед речей ОСОБА_6 вилучено два липучих згортки з вмістом наркотичного засобу кокаїну, протоколом відібрання взірців для експертного дослідження від 31 січня 2012 р., згідно якого в ОСОБА_5 відібрано взірці пальців рук останнього, висновком дактилоскопічної експертизи № 32-Д від 17 лютого 2012 р., згідно якого слід пальця руки, вилучений на липучому згортку з наркотичним засобом залишений ОСОБА_5, висновком хімічної експертизи № 09/12-0173 від 09 лютого 2012 р., згідно якого речовини білого кольору у двох згортках, вилучених під час огляду місця події з багажника автомобіля марки «Чері Амулет» д. н. з. АВ1201АТ містить наркотичний засіб, обіг якого обмежений кокаїн, вагою 28,597 грама, протоколом огляду від 16 березня 2012 р., згідно якого оглянуто наркотичний засіб, вилучений 30 січня 2012 р. при огляді автомобіля марки «ОСОБА_19» д. н. з АВ 1201 АТ, який був визнаний та долучений до справи як речовий доказ.

Оцінюючи зазначені органом досудового слідства докази, а також проаналізувавши всі інші з доказів, зібраних по справі з цього приводу та досліджені судом в цій частині вказаного обвинувачення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до ст. 9 КПК України 1960 року, речові докази ( при їх виявленні ) повинні бути уважно оглянуті, по можливості сфотографовані, докладно описані в протоколі огляду і приєднані до справи постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого чи прокурора і зберігаються при справі або передаються для зберігання відповідній установі, а матеріали справи підтверджують, що 06 лютого 2012 року порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_5 за ч.3 ст.309 КК України в якій зазначено, що при огляді вказаного автомобіля 30 січня 2012 року серед особистих речей ОСОБА_5 знаходилась і пара взуття чорного кольору з якого виявлено та вилучено два згортки з порошкоподібною речовиною кокаїном ( том 1, а. с. 13 ). В той же час по справі в жодному документі чи поясненні не вказується, що те взуття належить саме ОСОБА_5, навпаки достовірно підтверджено, що взуття - ОСОБА_6 Аналогічного змісту є постанова слідчого від 15 червня 2012 року щодо ОСОБА_6, і теж зазначено, що речовина виявлена у його взутті ( том 1 а. с. 37 ).

Суд вказав, що у протоколі огляду місця події від 30 січня 2012 року дослівно вказано, що в ході огляду речей, що знаходилися в багажнику автомобіля : « у розовому кульку знаходяться речі : замшеві туфлі чорного кольору ( одна пара ), у лівому туфлю знаходиться два пакетика у вигляді куль, замотані, коричневого кольору». Там же перераховано інші виявлені речі і після зазначається знову ж таки дослівно : «вище вказані та описані речі упаковані в поліетиленові пакети, завязані та скріплені паперовими бірками та вилучені» ( том 1 а. с. 172 ). А у матеріалах справи, крім зазначеного у протоколі огляду від 30 січня 2012 року, немає жодного конкретного опису цих двох кульок, протоколів їх огляду та вилучення у виявленому стані не складено, ким саме і коли вони були упаковані в такий пакет по справі не вбачається, а вони поступали до спеціалістів чи експертів упаковані в той чи інший конкретний пакет, опечатані відповідною печаткою з підписами конкретних понятих та слідчого, відповідно, посилання у висновках на те, що до експертів чи спеціалістів поступили саме ті кульки котрі були вилучені, викликають сумнів. А фіксації необхідних даних з цього приводу у справі немає.

Суд зазначив, що на а.с. 191 том 1 є лист заступнику прокурора області в порядку ст.ст.177, 190 КПК України про те, що 31 січня 2012 року затримано та проведено огляд автомобіля, яким керував ОСОБА_6, в той час коли по справі такі дії мали місце 30 січня 2012 року.

Що по справі в ході досудового слідства було отримано ряд висновків спеціалістів та експертів щодо цих кульок. Зокрема, з супровідним листом від 30 січня 2012 року № 285 начальнику НДЕКЦ направляється поліетиленовий пакет з зазначеними обєктами ( том 1 а. с. 198 ) для надання відповіді на питання про те чи ця речовина не є наркотичною. Тим же днем, але за іншим номером 288 надсилаються ті ж самі пакети, але для вирішення питання щодо слідів пальців рук на них ( том 1 а. с. 193 ). Висновок спеціаліста від 31 січня 2012 року № 0135 підтверджує, що речовина ця є кокаїном, а по тексту висновку вказується, що обєкт дослідження надано упакованим в прозорому полімерному пакеті, горловина якого завязана ниткою сірого кольору, на бірці є рукописний текст і підписи понятих та слідчого, їх поміщено після дослідження в полімерний пакет № 0547552 та повернуто ініціатору ( том 1 а. с. 200-202 ).

Супровідний лист № 23/890 від 31 січня 2012 року підтверджує, що даний висновок спеціаліста та обєкти дослідження направлені в цей же день начальнику УКР УМВС України в області ( том 1 а. с. 199 ). Висновок спеціаліста від 01 лютого 2012 року № 28-Д підтверджує, що на поверхні одного з цих згортків виявлено слід пальця руки придатний для ідентифікації, але ким залишений невідомо ( том 1 а. с. 196-197 ). А по тексту цього висновку вказується, що обєкт поступив на дослідження теж з аналогічними біркою та підписами понятих і слідчого. Хоч у той же час 31 січня 2012 року ці ж самі пакети, які поступили з іншим супровідним листом за № 288, були уже вскриті, зроблено відповідні аналізи і після вони були повернуті уже опечатані іншими печатками ( НДЕКЦ ).

Листом від 01 лютого 2012 року за № 23/925 начальник НДЕКЦ надсилає начальнику УКР УМВС України в області цей висновок ( том 1 а. с. 194 ). І тим же днем на виконання того ж листа за № 288 начальник НДЕКЦ повідомляє начальника УКР УМВС України в області, що слід залишений на поверхні згортка гр. ОСОБА_5 ( том 1 а. с. 195 ), хоч у висновку про це не йдеться і тільки у висновку експерта від 17 лютого 2012 року № 32-Д є відповідь на дане питання.

В обох цих висновках долучено одні і ті ж фотографії і на яких зафіксовано одні і ті ж кульки, і достовірно вбачається, що вони мають ті ж самі контури, тобто що 31 січня 2012 року вони не вскривались, тоді коли по висновку підтверджується, що день перед цим 31 січня 2012 року кульки були вскриті ( том 1 а. с. 201, 196 зворот ).

Як вбачається з висновку експерта № 32-Д від 17 лютого 2012 року на поверхні відрізка липучої стрічки типу «Скотч» максимальними розмірами 1113х48 мм, з поверхні згортка, який був вилучений під час огляду автомобіля «Чері Амулет» виявлено слід пальця руки максимальними розмірами 15х14 мм, слід пальця придатний для ідентифікації особи і залишений він великим пальцем лівої руки гр. ОСОБА_5 Як підтверджує текст цього висновку на експертизу надано пять відрізків липучої стрічки типу «Скотч» з двох згортків, дактилокарти на підсудних. А далі по тексту вказується, що слідчим надано обєкти упакованими в два пакети з полімерного матеріалу, з бірками, підписами понятих і слідчого. І в одному з них маються пять відрізків липучої стрічки. Але звідкіля взялись у даному пакеті ці відрізки скотчу ні з даного висновку експерта ні з інших матеріалів справи невідомо ( том 5 а. с. 200-207 ).

І що тільки постановою слідчого від 22 березня 2012 року поліетиленовий пакет з вмістом відрізку скотчу із слідом пальця руки ОСОБА_5 визнається речовим доказом по справі ( том 5 а. с. 211 ).

А постанови про визнання цих кульок як таких, що були згідно матеріалів справи вилученими, речовими доказами та долучення до матеріалів у справі не було винесено. Всі висновки та експертизи призначались та отримані не щодо речових доказів по справі, а щодо невідомих речей.

І що тільки 16 березня 2012 року, тобто після проведення всіх експертиз щодо цих кульок, постановою слідчого визнано і долучено до справи як речовий доказ вказаний вище полімерний пакет № 0547552 з вмістом двох прозорих полімерних пакетиків з сухою спресованою порошкоподібною речовиною білого кольору у вигляді грудок, що є дещо іншим процесуальним документом щодо цих кульок і не може замінити постанови про визнання речовими доказами саме цих двох кульок, що проходять по справі як такі, що були виявлені при огляді вказаного автомобіля.

Що з висновку експерта від 09 березня 2012 року № 09/12-0173 вбачається, що надані для дослідження речовини білого кольору у двох згортках, вилучених під час огляду місця події з багажника автомобіля «Чері Амулет» містять кокаїн, вага якого 28,597 грама. По його тексту зазначається, що обєкти надано для дослідження упакованими в полімерний пакет № 0547552 з написами «…МВС експертна служба…», на пакеті є рукописні тексти «Івано-Франківська обл. НДЕКЦ висновок спеціаліста № 135 від 31.01.12 р. ( Говера ) підпис 31.01.2012 р., порушень упаковки не виявлено. Упаковка без вільного доступу до вмісту. Після дослідження обєкт упаковано та опечатано печаткою НДЕКЦ при УМВС України в області ( том 6 а. с. 61-66 ).

Тобто, підтверджено зміст висновку спеціаліста від 31 січня 2012 року про те, що ці кульки, їх вміст, були поміщені, після того як були розкриті, зовсім у інший окремий пакет.

Що допитані судом в якості свідків спеціалісти та експерти, що проводили вказані дослідження та надавали експертні висновки, не змогли суду пояснити вказаних протиріч.

Суд покликався на те, що ст. 82 КПК України 1960 року передбачає, що протоколи слідчих дій, складені і оформлені в порядку передбаченому цим Кодексом, є джерелом доказів, оскільки в них підтверджуються обставини і факти, що мають значення для вирішення справи. Тобто, протоколи слідчих дій можуть бути належними доказами тільки при умові, що вони складені з дотриманням вимог закону.

А ст.85 КПК України 1960 року передбачає, що в протоколі про кожну слідчу дію повинні бути зазначені відповідні дані, в т.ч. всі істотні для справи обставини, виявлені при виконанні даної слідчої дії.

Згідно зі змістом ст.190 КПК України 1960 року з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, зясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений і до порушення справи. В цих випадках, при наявності для того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події. Про результати огляду слідчий складає протокол. Огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням порядку, встановленого ч. 5 ст. 117 цього Кодексу. А у невідкладних випадках, в тому числі повязаних з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, може бути проведено без постанови судді. У такому випадку слідчий в протоколі огляду обовязково зазначає причини, що обумовили проведення огляду без постанови судді, та протягом доби з моменту проведення цієї дії повідомляє про здійснений огляд житла чи іншого володіння особи та його наслідки прокурора, який здійснює нагляд за досудовим слідством.

Ст.191 КПК України 1960 року передбачено, що при огляді слідчий проводить вимірювання, складає план і креслення оглянутого місця та окремих предметів, а також по можливості фотографує їх. Огляд предметів і документів, вилучених під час огляду місця події, при виїмці або обшуку, а також предявлення їх підозрюваному, обвинуваченому, потерпілому та іншим особам слідчий проводить на місці події, обшуку або виїмки, а у випадках коли це неможливо, за місцем провадження у справі.

Відповідно до ст.178 КПК України 1960 року примусова виїмка із житла чи іншого володіння особи, проводиться лише за вмотивованою постановою судді з додержанням ч.5 ст.177 Кодексу. А виїмка вказаних кульок процесуально оформлена не була.

При зазначених обставинах суд дійшов висновку, що вказане вище підтверджує, що вимог закону при процесуальному оформленні руху вказаних вище двох кульок, їх опису, виявлення та вилучення, починаючи з дня їх виявлення і завершуючи направленням на відповідні дослідження, в яких, як вважав орган досудового слідства, був героїн, не дотримано. Відповідно, зазначені вище процесуальні документи, протоколи слідчих дій, їх суть та зміст викликають сумнів. А тому не можуть бути, виходячи зі змісту ст.62 Конституції України, взяті за основу як докази при постановленні обвинувального вироку.

Суд першої інстанції, даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_18, ( котрий органом досудового розслідування вважався як такий, що перебуває під захистом ), зазначив, що оцінюючи показання свідка врахував, що даний свідок в ході досудового розслідування дав показання, котрі стосуються фактично всіх можливих обставин по справі. І що до оцінки його показань слід підійти всесторонньо, з аналізом всіх обставин, що можуть мати при цьому значення.

Підсудний ОСОБА_6, не заперечуючи того факту, що коли він був затриманий і перебував в ІТТ Надвірнянського РВ, то там були і інші особи, в той же час категорично заперечив, що він розповідав такі обставини по справі, як їх вказував свідок ОСОБА_18

В матеріалах справи ( том 4, а. с. 69 ) є довідка УКР УМВС України в області без числа від лютого місяця 2012 року за № 782, в якій зазначено, що до особи ОСОБА_18 застосовувались заходи безпеки, при цьому дані особи були змінені.

Ст.52-3 КПК України 1960 року передбачає, що нерозголошення відомостей про особу взяту під захист, може забезпечуватися шляхом обмеження відомостей про неї в матеріалах перевірки, а також протоколах слідчих дій та судових засіданнях. Орган дізнання, слідчий, прокурор, суд ( суддя ), прийнявши рішення про застосування заходів безпеки, виносить мотивовану постанову, ухвалу про заміну прізвища, імені, по батькові, взятої під захист, на псевдонім. Надалі у процесуальних документах зазначається лише псевдонім, а справжні прізвище, імя, по батькові та інше вказується лише у постанові ( ухвалі ) про заміну анкетних даних. Ця постанова до матеріалів справи не додається, а зберігається окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальна справа. Відомості про заходи безпеки та осіб, взятих під захист, є інформацією з обмеженим доступом. На документи, що містять таку інформацію, не поширюються правила, передбачені частиною другою статті 48, статтями 217-219 і 255 цього Кодексу.

Тобто, знайомитися з такими матеріалами не вправі всі інші учасники процесу, але це не стосується суду, який вправі і зобовязаний при потребі в цьому, перевірити такі матеріали з метою переконатись у достовірності тих чи інших фактичних обставин, такі матеріали не є таємними.

В той же час на запит суду щодо надання таких матеріалів для їх огляду колегією суддів поза межами судового засідання, начальник УКР УМВС України в області листом від 10 квітня 2013 року № 10/1346 повідомив суд, що відповідно до ст. ст. 12-13 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та відомчих нормативних актів, такі документи зберігаються в УМВС України в області з відповідним грифом таємності.

В ході судового розгляду вказаний свідок неодноразово викликався судом через орган досудового слідства, так як слідує в такій ситуації, але в судове засідання свідок не прибув, його явку не було забезпечено органом досудового розслідування, а прокурор надав суду рапорт працівника міліції, інші пояснення, з долученням до нього даних в яких зазначено про час порушення щодо цього свідка кримінальних справ, про притягнення до адмінвідповідальності з зазначенням накладеного стягнення, коли, з вказанням дати, затримувався органами внутрішніх справи з приводу тих чи інших обставин, і з якого вбачається, що даний свідок 30 січня 2012 року чи в інші дні січня 2012 року не затримувався, адмінстягнення у вигляді арешту не відбував.

На думку суду першої інстанції, той факт, що його доставкою в суд займався рядовий працівник карного розшуку, котрий надав прокурору, а прокурор суду вказані вище дані, не дає підстав вважати, що він підпадає під зміст ст. ст. 12,13 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», як це вказав у листі начальник УКР УМВС України в області і тому до уваги його показання при постановленні вироку не брав.

Суд першої інстанції при вирішенні питання щодо оцінки доказів у користь визнання вини підсудних у вчиненні даного злочину виходив з того, що відповідно до розяснень даних у пункті 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1999 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» при розгляді кримінальних справ суд має суворо дотримувати закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вина не буде доведеною в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого ( підсудного ) доведення своєї невинуватості і в якому звернуто увагу судів на те, що згідно з ч. 3 зазначеної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої, а доведення вини особи та підтримання в суді державного обвинувачення згідно зі ст. 121 Конституції покладається на прокуратуру.

А також, що у пункті 19 цієї ж Постанови вказується, що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Викладені обставини дали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що достовірних доказів щодо того, що підсудні вчинили злочин передбачений ст. 309 ч. 3 КК України не здобуто, ті що зібрані органом досудового слідства як такі, що викликають сумніви, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що за ст. 309 ч. 3 КК України підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_6 слід виправдати.

Прокурор в апеляції просить вирок суду скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особам засуджених внаслідок мякості та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 3,4,5 ст. 27. ч. З ст. 15, п.п. 6,11,12 ч. 2 ст.115, ч. З ст. 309 КК України, ОСОБА_6 за ч. З ст. 15, п.п. 6,11,12 ч. 2 ст. 115 ч. 3 ст. 309, ч.1,2 ст.263, ч.2 ст.296 КК України, ОСОБА_7 за ч. З ст. 15, п.п.6,11,12 ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 296, ч.2 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та призначити їм більш суворі покарання, мотивуючи свою позицію тим, що суд першої інстанції неправильно змінив кваліфікацію дій підсудних ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 із відповідних частин ст.115 КК України на ст. 122 КК України та безпідставно виправдав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.3 ст.309 КК України.

Зазначає, посилаючись на обвинувачення, що ставилось у вину органом досудового розслідування, що висновки суду є безпідставними, такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи та доказах, досліджених в судовому засіданні. Судом не взято до уваги ряд доказів, їм не дана належна правова оцінка.

Зокрема, з показів потерпілого ОСОБА_9, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_11 вбачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 удари потерпілому ОСОБА_9 наносилися цілеспрямовано в голову, при цьому використовувалась дерев'яна палиця і бита. Що перші удари були настільки сильними, що від них потерпілий впав, схопивши голову руками, що не давало можливості нападникам бити його безпосередньо по голові, при цьому вони продовжували наносити удари в область голови, по руках. Після цього потерпілий засунув голову під автомобіль, заховавши її, не даючи таким чином заподіювати удари у життєво важливий орган - голову. Тоді ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стали бити ОСОБА_9 по ногах та тілу. Побиття припинили, коли з магазину "Ніколас" вийшли очевидці, та з місця скоєння злочину скрились.

Достовірність вказаних показів, вважає прокурор, підтверджується й іншими матеріалами справи, в тому числі висновками судово-медичних експертиз : № 36 від 10.02.2012 р про те, що потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно не менше 2 ударів в ділянку голови, 1 удару в ділянку ліктьового суглоба, 1 удару в ліве передпліччя та 1 удару в ділянку правої гомілки, що характер та розташування тілесних ушкоджень в ділянках верхніх кінцівок дозволяє вважати, що вони могли бути утворені при захисті руками під час нанесення ударів у ділянку голови і утворились від дії тупих твердих предметів, якими могли бути як дерев'яна чи металічна біта, гак і інші предмети. № 78 від 01 червня 2012 року про те, що у потерпілого травма лівої верхньої кінцівки, що ускладнилась бурситом і привела до 2 оперативних втручань утворилась від дії тупого предмета та є тілесним ушкодженням середнього ступеня тяжкості.

Що вказані обставини установлено під час судового розгляду справи та наведено в мотивувальній частині вироку. Покликається при цьому на п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 7 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоровя особи», згідно з яким питання про умисел на умисне вбивство необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки.

Вважає, що про те, що умисел підсудних був саме на вбивство потерпілого, свідчать усі обставини вчиненого діяння, зокрема спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер та локалізація поранень.

Що з показів ОСОБА_5 вбачається, що саме він організував замах на вбивство ОСОБА_9, отримавши від цього користь у вигляді сприяння веденню бізнесу, корисливий мотив ОСОБА_6 полягав у проживанні у м. Івано-Франківську за рахунок коштів ОСОБА_5 Що хоч підсудні і спілкувалися між собою завуальовано, тим не менше з досліджених в судовому засіданні роздруківок телефонних розмов вбачається і замовний характер "роботи", і виконання її з корисливих мотивів і що умисел був саме на вбивство. Що судом вказаний доказ повністю проігноровано, чим порушено вимоги ст. 334 ч. І КПК України. У зв'язку з наведеним, прокурор вважає, що судом допущено невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону в частині кваліфікації дій засуджених.

Що суд при цьому не дав належної оцінки показам потерпілого, свідків, іншим обставинам та матеріалам справи, в тому числі висновкам експертиз. Що про те, що умисел підсудних був саме на вбивство потерпілого, свідчать, зокрема спосіб, знаряддя злочину ( як знаряддя злочину підсудними використано дерев'яну біту та палицю ), кількість, характер та локалізація поранень ( заподіяння ударів у життєво важливий орган голову ). Посилається також і на п. 15 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України згідно з розясненнями у якому у випадках, коли умисне вбивство на замовлення вчинюється з метою одержання від замовника грошей, матеріальних цінностей чи інших вигод матеріального характеру, дії виконавця кваліфікуються за пунктами 6 і 11 ч. 2 ст. 115 КК України.

Прокурор в апеляції також вважає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України, мотивуючи тим, що органом досудового розслідування ОСОБА_5 1.0. обвинувачувався в тому, що за попередньою змовою з ОСОБА_6 у січні 2012 року у невстановленої слідством особи, при невстановлених обставинах, діючи умисно, незаконно придбали наркотичний засіб кокаїн, який в подальшому перенесли в квартиру по місцю тимчасового проживання ОСОБА_20 ІНФОРМАЦІЯ_9, де стали незаконно зберігати. В подальшому ОСОБА_5 в змові з ОСОБА_6 з метою перевезення наркотичного засобу в м. Вінниця, перебуваючи в квартирі по вул. Мазепи. 45/36 в м. Івано-Франківську, придбаний ними наркотичний засіб - кокаїн заховали серед особистих речей ОСОБА_6 та стали його спільно перевозити. А 30 січня 2012 року приблизно о 16 год. 40 хв. в м. Івано-Франківську працівниками міліції було затримано автомобіль марки «Чері Амулет», д.н.з. АВ 1201 AT. за кермом якого перебував ОСОБА_6 При огляді вказаного автомобіля у багажнику серед особистих речей ОСОБА_6 у парі замшевого шкіряного взуття було виявлено та вилучено два згортки з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № 09 12-0173 від 09.03.2012 містить наркотичний засіб, обіг якого обмежений - кокаїн, вагою 28,597 грама, в особливо великому розмірі, який ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 незаконно придбали, зберігали та перевозили без мети збуту, в особливо великому розмірі.

Що суд першої інстанції виправдав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.3 ст. 309 КК України, мотивуючи своє рішення тим, що вимог закону при процесуальному оформленні руху вищевказаних двох кульок, їх опису, виявлення та вилучення, починаючи з дня їх виявлення і завершуючи направленням на відповідні дослідження, в яких, як вважає орган досудового слідства, був кокаїн, не дотримано. І що при цьому судом вказано на технічні описки в окремих супровідних документах та висновках спеціалістів. Що суд, на думку прокурора, неправильно вказав, що зазначені документи, протоколи слідчих дій, їх суть та зміст викликають сумнів, а тому не можуть бути взяті в основу як докази при постановленій обвинувального вироку.

В той же час, зазначає прокурор, вказані у вироку суду супровідні листи, висновки спеціалістів та повідомлення прокурору ні на досудовому слідстві, ні під час судового розгляду справи стороною обвинувачення не зазначалися як докази вчинення Єнімовим І.0. та ОСОБА_21 злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України.

Що ті докази, на яких фактично грунтується обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_6, судом тільки вибірково перераховано у вироку суду без надання більшості з них правової оцінки.

І за таких обставин, на думку прокурора, висновки місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_5 та ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. З ст. 309 КК України є безпідставними, такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи та доказах, досліджених в судовому засіданні.

При цьому як на підставу доведеності вини вказаних осіб у вчиненні зазначеного злочину посилається на показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17, які були залучені понятими під час проведення огляду та затримання підсудних, коли було виявлено в багажнику автомобіля марки «Чері Амулет» д.н.з. АВ 1201 AT, два згортки круглої форми, обмотані липкою коричневою стрічкою типу скотч, показаннями працівників міліції, що були на місці події ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, допитаних у судовому засіданні працівників НДЕКЦ ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, показання яких відкинуто не вмотивовано.

Зазначає яким чином проходив рух вказаних кульок до та між спеціалістами-експертами.

Що проаналізувавши докази, можна зробити висновок, що ОСОБА_6 знав про те, що в його речах міститься наркотичний засіб і ОСОБА_5, отримавши наркотичний засіб 30 січня 2012 року, заховав його з відома та згоди ОСОБА_6 в його речах.

Виправдовуючи ОСОБА_6, ОСОБА_15 за ч. З ст. 309 КК України, суд визнав недопустимими доказами по справі протоколи слідчих дій та висновки експертиз, пославшись на порушення вимог закону при їх проведенні та фіксації результатів. Однак судом відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про долучення до матеріалів справи висновку службової перевірки ( з додатками ), яка підтвердила відповідність дій працівників НДЕКЦ вимогам нормативно-правових актів, що регламентують діяльність експертної служби.

Прокурор також вказує, що судом визнано недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_18 у звязку з відсутністю даних про його затримання, накладення адмінстягнення у вигляді арешту, але не враховано вимоги ст. 53-3 КПК України 1960 року щодо зазначення у процесуальних документах псевдоніму особи, щодо якої здійснюються заходи безпеки, безпідставно не взято до уваги вказаний вище лист начальника УКР УМВС України в області.

А необґрунтована зміна кваліфікації дій підсудних на менш тяжкий злочин та виправдання, потягнула невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок мякості, тому просив, визнавши винними за вказаними статтями КК України, призначити засудженим більш суворі покарання.

В ході апеляційного розгляду прокурор вказані апеляційні вимоги підтримав.

Обвинувачені та захисник вважали апеляцію прокурора безпідставною та просили в її задоволенні відмовити.

Засуджений ОСОБА_7 був присутній у перших двох судових засіданнях, після в суд апеляційної інстанції не прибував, місце його знаходження не було відомо і тільки з листа від 05 вересня 2015 року, надісланого апеляційному суду його матірю ОСОБА_28, стало відомо, що ОСОБА_7 приблизно у жовтні 2014 року, нікому не повідомивши, виїхав у ОСОБА_8 Федерацію, де проживає і працює, наміру повертатися в Україну не має, з рідними спілкується рідко та з листа прокуратури Вінницької області від 06 січня 2016 року стало відомо, що ОСОБА_7, згідно результатів проведеної оперативно-розшукової діяльності, 09 грудня 2014 року отримав паспорт громадянина ОСОБА_8 Федерації у с. Фурманово Калінінградської області. І при таких обставинах, керуючись п.1 ч.2 ст.262 КПК України 1960 року, апеляційний суд, маючи достовірні дані про перебування ОСОБА_7 за межами України в ОСОБА_8 Федерації, надалі проводив розгляд апеляції без особистої участі засудженого ОСОБА_7

Потерпілий ОСОБА_9 в судові засідання не прибув, хоч про день та час слухання справи був достовірно повідомлений, а тому колегія суддів розглянула справу без його особистої участі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, захисника ОСОБА_4, засуджених, провівши судове слідство в частині дослідження обставин, що мають значення при кваліфікації дій та впливають на призначення покарання, виходячи з суті апеляційних вимог, перевіривши матеріали справи та обговоривши мотиви і доводи апеляції, колегія суддів виходить з наступного.

Ст.365 КПК України 1960 року передбачає, що вирок суду перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних вимог. Тобто, в даному випадку, в частині правильності перекваліфікації дій засуджених зі ст.115 на ст.122 КК України та в частині правильності виправдання за ч.3 ст.309 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Щодо інших обставин законність вироку не перевірялась, оскільки про інше вимоги не заявлялись.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює ці докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ст.334 КПК України 1960 року передбачає, що мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити в тому числі: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого та докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Визначаючись у правомірності апеляційних вимог прокурора щодо перекваліфікації дій засуджених колегія суддів виходить з такого.

Позиція прокурора, що надані суду першої інстанції докази свідчать про те, що підсудні мали намір на вчинення саме вбивства потерпілого ОСОБА_9, не знайшли свого підтвердження як в ході розгляду справи судом першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду.

Зокрема, посилання прокурора на те, що була невстановлена слідством особа яка бажала саме позбавити ОСОБА_9 чи як приватну особу чи як посадову особу ( на той час, як це вбачається з матеріалів справи, потерпілий займав посаду начальника ДПА в Івано-Франківській області ) саме життя нічим конкретним, як правильно вказав суд першої інстанції, не підтвердилось.

Колегія суддів вивчила зміст телефонних розмов, на необхідність оцінки яких вказував прокурор в апеляції ( том 4, а.с.3-63, 186-210 ), проте з їх тексту не вбачається жодних конкретних посилань ні на особу потерпілого по даній справі як приватної особи ні як посадової особи, ні про його інші дані з яких слід було б зробити достовірний висновок що мова йшла саме про нього, в тому числі і в завуальованій формі, а прямо про це нічого не вказується, в той же час для того щоб такі докази вважати належними та достовірними в них повинна бути конкретна і достовірна інформація яка давала б підстави прийти до того висновку про який вказує прокурор в апеляції. При відсутності таких суд першої інстанції правильно, посилаючись в тому числі і на ст.62 Конституції України, вважав що такі обставини є припущеннями і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку саме за ст. 115 КК України.

Ні орган досудового розслідування у обвинувальному висновку чи в інших доказах по суті цього обвинувачення, ні прокурор в ході судового розгляду, не надали доказів того, що ті чи інші з телефонних розмов мають відношення до суті даної справи, суд же не повинен на припущеннях органу досудового розслідування робити висновки, ставлячи у вину підсудним ті докази які їм у вину безпосередньо не ставились. А робити висновок, як вважає прокурор із завуальованих розмов на конкретних осіб і конкретні факти про які в розмовах не йдеться, було б грубим порушенням закону. Тому суд першої інстанції правильно дійшов до висновку, що вони самі по собі при тих припущеннях, які зробив орган досудового розслідування, не можуть бути взяті як достовірний доказ вини засуджених у вчиненні злочину передбаченого саме ч. 3, ч. 2 ст. 115 КК України по тому обвинуваченню, що було предявлено засудженим.

В той же час суд правильно і достовірно поклав в основу доведеного обвинувачення показання з цього приводу, що були дані підсудними, оскільки вони підтверджуються і іншими наведеними у вироку доказами. При цьому суд визнав, що саме ОСОБА_5 організував зазначені неправомірні дії інших підсудних, але дав їм, враховуючи всі досліджені докази в їх сукупності, іншу оцінку ніж орган досудового розслідування. Інших достовірних доказів, крім зазначених у вироку суду, дійсно не було здобуто, прокурор про це в апеляції не вказує, а оцінку їм у сукупності суд першої інстанції з врахуванням вимог чинного законодавства дав правильну.

Так само не заслуговує уваги як доказ про намір саме на вчинення умисного вбивства і посилання прокурора на те, що нанесення двох ударів в голову і ще трьох в інші частини тіла потерпілого чи вчинення таких дій як вказано у вироку, серед білого дня, в людному місці, коли підсудні нанесли кілька ударів і з місця вчинення злочину скрились, при тому, що їм було достовірно відомо про те де саме конкретно проживає потерпілий, у них був і пістолет та патрони до нього, за допомогою яких вони дійсно при наявності на то умислу могли вчинити дії направлені на позбавлення потерпілого саме життя, а не спричинити йому тілесні ушкодження при викладених вище обставина, що наведені у вироку. При цьому прокурор не оспорює ті чи інші фактичні обставини відображені у вироку, а тільки вважає, що суд при таких обставинах мав прийти до іншого, такого як вважає прокурор, висновку. Але така позиція прокурора суперечить фактичним обставинам дослідженим в ході судового розгляду.

Суд першої інстанції не заперечив показань свідків, на показання яких вказує прокурор, взяв їх за основу, і зробив відповідний висновок, а саме, що мало місце хуліганство і спричинення при цьому умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, що є правильним, як виходячи з фактичних обставин вчиненого так і з розяснень відповідної постанови Пленуму Верховного Суду України на яку посилається і суд і прокурор. Але якщо суд з позиції Пленуму зробив правильні висновки, то посилання на ці висновки прокурора суперечать позиції Пленуму, що підтверджується фактично встановленими обставинами, що зазначені у вироку суду, про що вказано вище в позиції колегії суддів апеляційного суду.

По справі призначались та проводилось чотири судово-медичні експертизи, і тільки четверта з них надала висновок про те, що частина з тілесних ушкоджень відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості ( том 5, а. с. 51-54 ), до того висновки експертів були про те, що тілесні ушкодження є легкими ( том 5, а. с. 15-16, а. с. 27-29, а. с. 39-40 ). Проте, висновки експертів теж не можуть бути доказом про умисел на убивство, навпаки, вказані у висновках тілесні ушкодження не є тяжкими, ударів було нанесено не багато, що в сукупності не дає підстав прийти до висновку, що мав місце умисел саме на вбивство.

Нічого іншого конкретно, чому слід було б дати відповідну оцінку, прокурор в апеляції по даній апеляційній вимозі не вказав.

Визначаючись у правомірності апеляційних вимог прокурора щодо безпідставного виправдання засуджених за ч. 3 ст. 309 КК України колегія суддів враховує таке.

Позиція, про яку вказує прокурор в апеляції, і про це зазначалось і в обвинувальному висновку, у постанові про притягнення як обвинувачених, що засуджений ОСОБА_5 за попередньою змовою зі ОСОБА_6 у січні 2012 року у невстановленої слідством особи, при невстановлених обставинах, діючи умисно, незаконно придбали наркотичний засіб кокаїн, який перенесли у квартиру по вул. Мазепи, де тимчасово проживав ОСОБА_6, де стали її незаконно зберігати дійсно абсолютно нічим не підтверджена і не може вважатись нічим іншим як припущенням зі сторони обвинувачення.

Так, у протоколі огляду місця події, яким був автомобіль «Чері Амулет», від 30 січня 2012 року, зазначено про те, що у парі замшевого шкіряного взуття серед особистих речей ОСОБА_6 було виявлено два згортки з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта містить наркотичний засіб кокаїн, вагою 28,597 грама. Саме це і тільки це підтверджували в суді першої інстанції і свідки на показання яких посилається прокурор в апеляції. Суд навів їх показання і дав оцінку, виходячи з того, що вони підтвердили тільки факт виявлення певних кульок, але суд виходив не з того, що свідки не підтвердили вказаного факту, а з того, що всі ті порушення, які суд вказав у вироку, що зазначено вище, в сукупності дають підстави для сумніву в тому, що саме ці кульки, якщо таке їх виявлення та вилучення мало місце, були надані спеціалістам, а так і тим же самим спеціалістам, але уже в якості експертів, оскільки вони не були в ході їх виявлення оглянуті, не було складено передбачених КПК України 1960 року процесуальних документів у яких було б ці кульки після їх огляду описано, зафіксовано їх зовнішній вигляд, форму, вагу та інше, не було складено документів у яких було б зафіксовано, причому з участю засуджених, факт їх поміщення у відповідні пакети з підписанням і опечатуванням, що усунуло б ті чи інші непорозуміння, що виникли.

Ті з обставин, які, крім цього, вказав суд першої інстанції щодо руху вказаних кульок та тих суперечностей, які суд зазначив, дають підстави прийти до висновку про те, що такі сумніви не дають підстав взяти за основу як вказаний вище протокол огляду в частині виявлення та вилучення саме тих кульок, які були в послідуючому направлені на експертизи та для отримання висновків, так і висновків спеціалістів та висновків експертів, оскільки висновки суду щодо винуватості повинні ґрунтуватись тільки на достовірних доказах.

Ті обставини на які вказав суд першої інстанції як на порушення, що дають підстави сумніватись в тому, що це саме ті дві кульки, що були виявлені ( якщо вони там дійсно були виявлені як такі, що були, а не іншим чином там появились ) не можуть вважатись як це зазначив прокурор технічними описками. А той факт, що ті документи на які посилається суд першої інстанції не вказувались в обвинуваченні як докази вини засуджених, не може вважатись підставою для того щоб прийти до висновку, що вказані судом першої інстанції фактичні обставини не можуть мати значення і їм не треба було давати оцінки оскільки такі не були зазначені як докази в користь обвинувачення, суд повинен трактувати наявні у справі докази не тільки в користь обвинувачення, а давати обєктивну оцінку наявним доказам наданим обвинуваченням і в користь засуджених, якщо тільки ці докази є такими, що дають підстави так як мало місце в даному випадку, сумніватись у достовірності тих доказів якими обвинувачення підтверджувало вину засуджених за ч. 3 ст. 309 КК України.

З висновку експерта № 32-Д від 17 лютого 2012 року вбачається, що дослідивши пять відрізків липучої стрічки типу «Скотч» з двох згортків, предмет подібний до бити, експерт прийшов до висновку, що один зі слідів пальця залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_5 ( том 5 а. с. 200-207 ), з тексту висновку що на експертизу надано п,ять відрізків липучої стрічки з двох згортків, які були деформовані, коричневого кольору, поверхні їх частково вкриті порошкоподібною речовиною чорного кольору, які були упаковані в пакет на якому бирка розміром 78х106 мм, на якій рукописні написи виконані барвником синього та чорного кольорів «Речі вилучені при огляді машини «Чері Амулет» д. н. з. АВ 1201 АТ, підпис, підпис, слідчий підпис та наклеєний паперовий цінник зеленого кольору з цифровим позначенням «266».

Тобто, виходить, що експерту надано ці липкі стрічки як такі, що були вилучені під час огляду вказаного автомобіля. В той же час до матеріалів справи не долучено жодного протоколу, чи то про відібрання цих зразків на липучі стрічки на місці для проведення дактилоскопічної експертизи чи протоколу з іншою назвою, де було б таке відображено. Тому невідомим є походження цього пакету з липучими стрічками. Відповідно, він не може бути прийнятий як доказ того, що експерту надано для проведення експертизи саме ті липучі стрічки, що були вилучені з кульок і саме під час їх виявленні у автомобілі у вказаний день та час.

В той же час, як про це вказав і суд першої інстанції, по справі в ході досудового слідства було отримано ряд висновків спеціалістів та експертів щодо цих кульок. Зокрема, з супровідним листом від 30 січня 2012 року № 285 начальнику НДЕКЦ направляється поліетиленовий пакет з зазначеними обєктами ( том 1 а. с. 198 ) для надання відповіді на питання про те чи ця речовина не є наркотичною. Тим же днем, але за іншим номером 288 надсилаються ті ж самі пакети, але для вирішення питання щодо слідів пальців рук на них (том 1, а.с. 193 ). Висновок спеціаліста від 31 січня 2012 року № 0135 підтверджує, що речовина ця є кокаїном, а по тексту висновку вказується, що обєкт дослідження надано упакованим в прозорому полімерному пакеті, горловина якого завязана ниткою сірого кольору, на бирці є рукописний текст і підписи понятих та слідчого, їх поміщено після дослідження в полімерний пакет № 0547552 та повернуто ініціатору ( том 1, а. с. 200-202 ). А вже супровідний лист № 23/890 від 31 січня 2012 року підтверджує, що даний висновок спеціаліста та обєкти дослідження направлені в цей же день начальнику УКР УМВС України в області ( том 1, а. с.199 ). Висновок спеціаліста від 01 лютого 2012 року № 28-Д підтверджує, що на поверхні одного з цих згортків виявлено слід пальця руки придатний для ідентифікації, але ким залишений невідомо ( том 1 а. с. 196-197 ). А по тексту цього висновку вказується, що обєкт поступив на дослідження теж з аналогічними биркою та підписами понятих і слідчого. Хоч у той же час 31 січня 2012 року ці ж самі пакети, які поступили з іншим супровідним листом за № 288, були уже вскриті, зроблено відповідні аналізи і після вони були повернуті уже опечатані іншими печатками ( НДЕКЦ ).

Листом від 01 лютого 2012 року за № 23/925 начальник НДЕКЦ надсилає начальнику УКР УМВС України в області цей висновок ( том 1, а. с. 194 ). І тим же днем на виконання того ж листа за № 288 начальник НДЕКЦ повідомляє начальника УКР УМВС України в області, що слід залишений на поверхні згортка гр. ОСОБА_5 ( том 1, а. с. 195 ), хоч у висновку про це не йдеться і тільки у висновку експерта від 17 лютого 2012 року № 32-Д є відповідь на дане питання.

В обох цих висновках долучено одні і ті ж фотографії і на яких зафіксовано одні і ті ж кульки, і достовірно вбачається, що вони мають ті ж самі контури, тобто що 31 січня 2012 року вони не вскривались, тоді коли по висновку підтверджується, що день перед цим 31 січня 2012 року кульки були вскриті ( том 1, а.с. 201, 196 зворот ).

То звідки ж було і коли отримано для надання експерту вказаних шість липучих стрічок чи інші, що зазначено вище і в вироку суду, теж залишається під сумнівом, який слід тлумачити тільки в користь засуджених. А позиція прокурора з цього приводу не може вважатись вмотивованою та такою, що дає підстави сумніватись у правильності оскарженого вироку в цій частині з цих підстав.

Виходячи з вказаних обставин сумнівними є і висновки всіх інших експертиз проведених щодо вказаних кульок та їх вмісту.

Безпідставним є і твердження прокурора про те, що судом тільки вибірково перераховано ті докази, на яких фактично ґрунтується обвинувачення саме за ч. 3 ст. 309 КК України, мотивуючи тим, що такі докази перераховано вибірково без надання більшості з них правової оцінки. З цього приводу прокурор нічого конкретного не зазначив, а тому колегія судді ті інші, не вказані прокурором обставини не перевіряла. А виходячи з суті вироку та пред,явленого засудженим обвинувачення в цій частині, суд першої інстанції дав по суті оцінку всім тим обставинам які були суду надані і при вказаних судом обставинах мав підстави прийти до такого висновку. Позицію суду першої інстанції колегія суддів вважає вмотивованою і такою, що ґрунтується на конкретно досліджених доказах.

В той же час у обвинувальному висновку не визначено, а які ж саме докази, там перераховані, підтверджують вину засуджених саме за цією статтею. Суд же дав правову оцінку тим з них які вважав такими. В тому числі дав і оцінку показанням свідків, на показання яких посилається прокурор. Проте, показання цих свідків, як це правильно зазначив суд першої інстанції, не є достовірними доказами вини засуджених у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України. Суд дав оцінку кожному з показань цих свідків, а тому позиція прокурора з цього приводу є безпідставною. Ті висновки які робить прокурор на підставі показань цих свідків не виходять зі змісту показань свідків. А посилання прокурора про те, що 01 лютого 2012 року висновок спеціаліста № 28-Д отримав ОСОБА_29 без речових доказів, оскільки слідчим повідомлено про призначення дактилоскопічної експертизи, тому речові докази по даній кримінальній справі знаходилися у працівника, який проводив дактилоскопічне дослідження, як і інші посилання прокурора, не ґрунтуються ні на показаннях тих чи інших свідків ні на показаннях ОСОБА_29, якого суд не допитував в ході судового розгляду, відповідно посилання на нього не можуть мати місця. Так само як і не є вмотивованою позиція прокурора про те що оскільки речові докази знаходились в НДЕКЦ, то внести будь-які зміни до них було неможливо.

Нічим конкретним, з посилання на ті чи інші докази, прокурор не вмотивував і свою позицію, де він зазначив яким чином проходив рух вказаних кульок до та між спеціалістами-експертами. А тому його позиція з цього приводу не може бути взята до уваги як доказ в порушення тих чи інших вимог закону чи що такі обставини не були безпідставно взяті до уваги судом першої інстанції.

В той жде час НДЕКЦ є одним зі структурних підрозділів УМВС України в Івано-Франківській області, слідчі якого проводили досудове розслідування у справі.

В апеляції прокурор вказував, що суд першої інстанції відмовив у долученні до матеріалів справи матеріалів службового розслідування щодо правомірності дій експертів НДЕКЦ, але ні в ході апеляційного розгляду попереднім складом апеляційного суду ні в даному апеляційному розгляді цих матеріалів суду не було надано, клопотань про таке не заявлялось, відповідно колегія не могла дати їм оцінки у сукупності з іншими доказами. А надати чи ні вказані докази це було право прокурора.

Визначаючись у правомірності апеляційних вимог прокурора щодо безпідставного не взяття до уваги показань свідка ОСОБА_18 та визнання їх недопустимими, колегія суддів враховує таке.

Суд першої інстанції не взяв до уваги не оголошуючи показання які були дані цим свідком в ході досудового розслідування, виходячи з того, що орган досудового розслідування не забезпечив явку цього свідка для того щоб його могли допитати в порядку який визначено для осіб, що перебувають під захистом. У суді першої інстанції наявна спеціальна кімната для допиту таких свідків. Проте, явка вказаного свідка не була забезпечена, хоч суд неодноразово, відкладаючи розгляд справи надсилав органу досудового розслідування повідомлення про забезпечення явки цього свідка в суд для його допиту, і суд правильно, керуючись при цьому як нормами КПК України 1960 року ( ст. ст. 52-1, 52-2, 52-3, 303, 306 ), так і позицією Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі "Корнєв і Карпенко проти України" (п. 54 Рішення від 21.10.2010 року, яке набуло статусу остаточного 21.01.2011 року), та в ряді інших рішень цього суду, позицією Верховного Суду України, визначеною в тому числі на підставі рішень Європейського суду з прав людини, не оголошував і не взяв за основу показання цього свідка.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Суд першої інстанції врахував, що вказаний свідок є або таким, що перебуває під захистом або особою відповідно до ст.ст. 12, 13 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», що підтверджується змістом вироку суду. І правильно зазначив, що у першому випадку суду повинні були надати відповідні документи для ознайомлення, а при наявності другого не повинні були доручати явку в суд свідка ОСОБА_18 оперативному працівнику карного розшуку і у всякому випадку забезпечити його явку для його допиту в якості свідка у визначеному для такої ситуації порядку і якщо такого органом досудового розслідування не було дотримано, то і показання вказаного свідка дані в ході досудового слідства не можуть бути взяті за основу як доказ вини засуджених.

Проте, суд не визнавав показання цього свідка недопустимими, як це зазначив прокурор, у звязку з відсутністю даних про його затримання, накладення адмінстягнення у вигляді арешту, а не взяв їх як доказ у звязку з вказаним вище.

Тому колегія суддів прийшла до висновку, що позиція суду першої інстанції про те, що немає підстав оголошувати та брати за основу показання свідка ОСОБА_18, що були дані ним в ході досудового розслідування, є правильною і відповідає вимогам чинного законодавства.

При викладених вище обставинах колегія суддів вважає, що обставини на які посилається прокурор в апеляції є невмотивованими і не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і дослідженим в суді першої та апеляційної інстанції обставинах..

Призначаючи підсудним покарання за вказаними статтями, за якими визнав засуджених винними, суд врахував як ступінь та характер суспільної небезпеки вчиненого, так і особи винних, їх роль у вчиненні злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, обставини, що помякшують покарання. Перерахував такі обставини щодо кожного з них і визначив їм покарання в межах санкцій статей КК України, по яких визнав винуватими. Підстав вважати призначені покарання такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства, колегія суддів не вбачає.

Зазначені вище обставини підтверджують, що суд першої інстанції дотримався вимог чинного законодавства та правильно перекваліфікував дії засуджених і правильно виправдав їх, а покарання призначив з в рахуванням передбачених законом обставин і обрав його у межах санкцій статей КК України за якими визнав їх винуватими, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення зазначених вище апеляційних вимог прокурора.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 377, 379 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 11 червня 2013 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий Б.М. Томенчук

Судді Є.В. Хруняк

ОСОБА_30