Ухвала суду № 55628254, 09.02.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 314/3849/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/127/16

Єдиний унікальний № 314/3849/13-к Головуючий в 1-й інстанції Кіяшко В.О.

Категорія ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Білоконева В.М.,

суддів Дутова О.М., Гончара О.С.,

при секретарі Лопух Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12013080210000414 відносно:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_9, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_10, раніше не судимого;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_11, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_12, раніше не судимого;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України;

за участю: прокурора Яцентюк З.В., захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на вирок колегії суддів Вільнянського районного суду Запорізької області від 30 квітня 2014 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_3 посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і даним про його особу, а також недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, просить вирок змінити та застосувати до нього положення ст. 69 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження, але в іншому суді через упередженість судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема його прав;

- обвинувачений ОСОБА_4 посилаючись на незаконність судового рішення через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність і неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і даним про його особу, просить вирок змінити і призначити йому більш мяке покарання за ч. 4 ст. 187 КК України, виключити обвинувачення за ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисників, обвинувачених, зокрема в останньому слові, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який вважав, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком колегії суддів Вільнянського районного суду Запорізької області від 30 квітня 2014 року:

- ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_2 ухвалено рахувати із заліком досудового ув'язнення з 11.03.2013 р. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою;

- ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України і призначено покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_3 ухвалено рахувати із заліком досудового ув'язнення обчислювати з 01.05.2013 р. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою;

- ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України і призначено покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 ухвалено рахувати із заліком досудового ув'язнення обчислювати з 02.05.2013 р. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Цивільні позови ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишено без розгляду, у звязку із повним відшкодуванням шкоди.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в солідарному порядку на користь:

- ТОВ «Перемога» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, спричиненої злочином 34 926 грн. 00 коп.;

- ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, спричиненої злочином, 16 000 грн. 00 коп. В рахунок погашення матеріального збитку грошові кошти в сумі 1 110 грн. (номіналом 500 грн. ЛГ 0725318; 200 грн. ЕЦ 4762812; 50 грн. ЕА 1012721; 50 грн. ЕЕ 5605110; 50 грн. ЕХ 6166552; 50 грн. ЕЄ 1227172; 50 грн. ЗБ 6082943; 50 грн. ИЙ 4553454; 50 грн. ВЩ 8098608; 20 грн. ЗЗ 4596310; 20 грн. ЕХ 7705658; 20 грн. КY 9314351 - вилучені 09.03.2013 року у ОСОБА_2 та передані до УМЗ ГУМВС України в Запорізькій області по квитанції № 50. Грошові кошти в сумі 500 грн. наступними купюрами (номіналом 100 грн. ЕШ 5208310; 100 грн. ГБ 4675569; 100 грн. БY 9158324; 100 грн. ГФ 0355974; 100 грн. ГВ 7701618 - вилучені 10.03.2013 року у ОСОБА_2 та передані до УМЗ ГУМВС України в Запорізькій області по квитанції № 11. Грошові кошти в 101 долар США, 72 грн. наступними купюрами (номіналом 100 доларів США, КF51082307А; 1 долар США, С53664433А; номіналом 20 грн. ЕЗ 2761260; 20 грн. КФ 7109510; 20 грн. КШ 9442008; 10 грн. КА 0794359; 1 грн. ЕЗ 5611757 вилучені 01.05.2013 року під час огляду у ОСОБА_3 та передані для зберігання в УФЗБО ГУМВС України в Запорізькій області передати потерпілій ОСОБА_10 в рахунок погашення матеріального збитку, що складає в сумі 2954 грн.;

- Вільнянської центральної районної комунальної лікарні кошти, витрачені на стаціонарне лікування ОСОБА_8 в розмірі 3 758, 02 грн. 02 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, наприкінці лютого 2013 року, ОСОБА_2, діючи із корисливих мотивів, вступив в злочинну домовленість із ОСОБА_3 та ОСОБА_4, спрямовану на заволодіння грошовими коштами ТОВ «Перемога», яке розташоване за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, с. Шевченкове, вул. Матросова, буд. 1-А, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я охоронця зазначеного підприємства ОСОБА_8

Так, згідно досягнутої домовленості, 04 березня 2013року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на автомобілі марки «ВАЗ 21063», реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_11, прибули до вказаного товариства.

Під час слідування до зазначеного товариства, ОСОБА_2 визначив, що через те, що охоронець його знає в обличчя, до приміщення адміністративної будівлі першими зайдуть ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які зв'яжуть охоронця, але на всякий випадок останні взяли з собою ножі, якщо потерпілий буде опиратися, то застосують їх для залякування, здійснять напад на нього та подолавши його опір, зв'яжуть його. Після чого до приміщення зайде ОСОБА_2 та діючи спільно з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заволодіють сейфом з грошовими коштами товариства.

04 березня 2013 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_3, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_2 і ОСОБА_4, згідно досягнутої домовленості, шляхом вільного доступу, через незакриті двері, разом з ОСОБА_4, незаконно проникли до адміністративної будівлі ТОВ «Перемога», яке розташоване за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, с. Шевченкове, вул. Матросова, буд. 1-А, а ОСОБА_2 залишився на вулиці спостерігати за навколишньою обстановкою та чекати, поки вони із застосуванням ножів, тобто насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, здійснять напад на охоронця ОСОБА_8 та подолавши опір, зв'яжуть його, чим виконають усі обумовлені заздалегідь досягнуті злочинною домовленістю дії.

Перебуваючи у приміщенні адміністративної будівлі ТОВ «Перемога» ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12, забігли до кімнати відпочинку охоронця, де знаходився потерпілий ОСОБА_8, де із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, напали на останнього, після чого ОСОБА_3, заздалегідь заготовленим для здійснення нападу ножем, наніс потерпілому не менше чотирьох ударів по шиї та тулубу, спричинивши різану рану шкіряного покрову лівої передньо-бокової поверхні шиї, різану рану шкіряного покрову в області половини передньо-бокової поверхні грудної клітини по передньо-підпахвовій лінії на межі з областю підпахової ямки, які є легкими тілесними ушкодженнями. А також колото-різану рану в області верхньої частини живота справа, проникаючу у черевну порожнину та колото-різану рану лівої половини передньо-бокової поверхні грудної клітини в проекції восьмого міжреберного проміжутку по передній підпахвовій лінії, яка проникає в ліву плевральну порожнину з пошкодженням лівої легені, які є тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для життя у момент заподіяння.

В цей же час ОСОБА_4, знаходячись у кімнаті для відпочинку охоронця ТОВ «Перемога», діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_3, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого - заздалегідь заготовленим ножем, напав на ОСОБА_8, та наніс потерпілому не менше чотирьох ударів по шиї та тулубу, спричинивши різану рану шкіряного покрову правої передньо-бокової поверхні шиї, різану рану шкіряного покрову нижньої частини живота, які є легкими тілесними ушкодженнями, а також колото-різану рану в області правої половини передньо-бокової поверхні грудної клітини по окологрудинній лінії в області реберної дуги, проникаюче у праву плевральну порожнину та колото-різану рану в області верхньої частини живота справа, проникаючу у черевну порожнину з пошкодженням шлунку, які є тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для життя у момент заподіяння, а коли ОСОБА_8 від спричинених тілесних ушкоджень впав на підлогу, ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 нанесли йому декілька ударів ногами в область тулубу, спричинивши потерпілому садна спини.

Далі ОСОБА_3 та ОСОБА_4, наявним у них скотчем, який їм заздалегідь був переданий ОСОБА_2, та дротом від телефону, який їм потім приніс ОСОБА_2, зв'язали потерпілому руки та ноги, чим позбавили ОСОБА_8 можливості рухатися та кликати на допомогу та виконали усі дії, передбачені досягненням з ОСОБА_2 злочинною домовленістю.

Після скоєння нападу на ОСОБА_8 і спричинення йому тілесних ушкоджень, ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, з корисливих мотивів, проник до адміністрації будівлі ТОВ «Перемога» та заволодів майном потерпілого, яке знаходилося у кімнаті охоронця, спричинивши останньому матеріальну шкоду в розмірі 1402 грн.

А потім шляхом зламу дверей кімнати, де зберігався сейф, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проникли до вказаної кімнати, де заволоділи металевим сейфом, в якому знаходились грошові кошти ТОВ «Перемога», ОСОБА_9 та ОСОБА_10, останньої ще й золотий виріб, чим спричинили матеріальну шкоду вказаному підприємству на загальну суму 34926 грн., потерпілій ОСОБА_9 - 3300 грн., потерпілій ОСОБА_10 - 16000 грн., після чого зникли з місця події.

Таким чином, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи за межами злочинної домовленості з ОСОБА_2, спрямованої на розбій, поєднаний із проникненням до іншого приміщення та заволодінням заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, з метою вбивства потерпілого ОСОБА_8 спричинили йому тяжкі тілесні ушкодження ножами у життєво важливі органи, тим самим виконали усі дії, які вважали за необхідні для доведення свого злочинного наміру до кінця, але смерть потерпілого не настала з причин, що не залежали від їх волі, тому що потерпілому була надана медична допомога.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок суду першої інстанції відносно обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК.

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою статті 31 КПК. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб'єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Правова природа інституту суду присяжних суттєво відрізняється від інших двох складів суду. Такий висновок підтверджується наступними чинниками: а) віднесенням провадження в суді присяжних до особливого порядку провадження в суді першої інстанції (параграф 2 глави 30 Розділу IV КПК); б) спеціальним порядком формування суду присяжних; в) наділенням присяжних при відправленні правосуддя широким колом прав.

Таким чином, до компетенції суду присяжних законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі, а також встановив інший, відмінний від загального, порядок роз'яснення обвинуваченому права на суд присяжних. Так, статтею 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов'язані роз'яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз'яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов'язаний роз'яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор не роз'яснив обвинуваченим ОСОБА_3 (т. 14 а.п. 140-143) та ОСОБА_4 (т. 15 а.п. 4-7; 121-124; 132-135; 156-159) можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних та не долучив відповідне письмове роз'яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.

Суд першої інстанції в ході провадження не тільки не виправив ці недоліки, але й сам припустився порушення вимог частин першої та другої статті 384 КПК, оскільки не роз'яснив обвинуваченим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (т. 1 а.п. 119-120) їх право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження.

При цьому колегія суддів звертає увагу також на те, що Верховний Суд України у своїй постанові від 25.06.2015 року № 5-111 кс 15, сформулював свій висновок із приводу застосування статті 384 КПК, який зводиться, зокрема до такого: а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід'ємною складовою права обвинуваченого на захист; б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом; в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз'яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз'яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування; г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз'яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам'ятці про права та обов'язки; д) невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статі 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві; е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок районного суду підлягає скасуванню через невиконання вимог статті 384 КПК, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону. При цьому, колегія суддів, не обговорюючи доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 по суті, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 31, ст. 217 КПК України, вважає за необхідне скасувати вирок відносно цих обвинувачених, оскільки кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявить клопотання про такий розгляд.

На думку колегії суддів, жоден із більш мяких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, не може запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу по даному кримінальному провадженню щодо обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, а тому необхідно обрати останнім запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Вільнянського районного суду Запорізької області від 30 квітня 2014 року відносно обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до того ж суду першої інстанції на новий розгляд в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового провадження.

Обрати відносно обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 07.04.2016 року включно.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_14