Рішення № 55607112, 02.02.2016, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан ОСОБА_1, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 715-77-21, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2016 р.Справа № 922/1614/15

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Жиляєва Є.М.

при секретарі судового засідання Васильєві А.В.

розглянувши справу

за позовом Приватного підприємства "Темп 2011", м. Харків до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків про визнання недійсним рішення за участю представників:

позивача - ОСОБА_1, довіреність № 06.01 від 04.01.2016 року;

відповідача - ОСОБА_2, довіреність № 6 від 09.04.2015 року;

ОСОБА_3, довіреність № 21 від 13.08.2015 року (після перерви не з'явився)

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Харківської області від 26.05.2015 року, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 14.07.2015 року, позовні вимоги Приватного підприємства "Темп 2011", визнано недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 247-р/к від 23.12.2014 року у справі №3/20-108-14 та стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства "Темп 2011" витрати по сплаті судового збору в сумі 1218,00 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.11.2015 року касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення господарського суду Харківської області від 26.05.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 14.07.2015 зі справи № 922/1614/15 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Автоматизованою системою документообігу суду для нового розгляду господарської справи №922/1614/15 призначено головуючого суддю (суддю-доповідача): Жиляєва Є.М., на підставі чого, керівником апарату суду складено та підписано відповідний Протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2015 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 04.12.2015 року справу № 922/1614/15 призначено до розгляду у судовому засіданні на 12 січня 2016 р. о 10:00год.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 12 січня 2016 року задоволено клопотання позивача про відкладення розгляду справи (вх. № 51599 від 29.12.2015 р.) та розгляд справи № 922/1614/15 відкладено на 26 січня 2016 р. об 11:00год., відповідно до приписів ст. 77 ГПК України.

21.01.2016 року через канцелярію суду, до матеріалів справи від позивача надійшли пояснення (вх. № 1903), які досліджено та долучено судом до матеріалів справи.

26.01.2016 року через канцелярію суду, до матеріалів справи від позивача надійшов супровідний лист (вх. № 2455) з додатковими документами, які досліджено та долучено судом до матеріалів справи.

Позивач в призначене судове засідання з'явився, заявлені позовні вимоги підтримав повністю з підстав, викладених в позовній заяві та у наданих раніше поясненнях.

Відповідач в призначене судове засідання з'явився, проти позову заперечив повністю з підстав, викладених у наданому раніше відзиві на позовну заяву та поясненнях.

26.01.2016 року в судовому засіданні оголошено перерву до 02.02.2016 року до 09.40год., відповідно до приписів ст. 77 ГПК України.

02.02.2016 року після перерви розгляд справи було продовжено.

Позивач судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримав повністю з підстав, викладених в позовній заяві та у наданих раніше поясненнях.

Відповідач в судовому засіданні проти позову заперечив повністю з підстав, викладених у наданому раніше відзиві на позовну заяву та поясненнях.

За висновками суду, матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, та зважаючи на те, що від учасників провадження не надходило будь-яких клопотань, в тому числі, про відкладення розгляду справи, у зв'язку з чим господарська справа № 922/1614/15 розглядається відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, - за наявними в ній матеріалами.

З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, враховуючи вказівки постанови Вищого господарського суду України від 17.11.2015 року у даній справі, господарський суд встановив наступне.

ПП "Темп 2011" є юридичною особою, зареєстроване Виконавчим комітетом Харківської міської ради 19.01.2011р. та здійснює роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі Ліцензії Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоровя України серії АГ № 583990 від 29.03.2011 року.

Фасади аптек, через які ПП "Темп 2011" здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, на зеленому фоні розміщені написи білим кольором наступного змісту: "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

У торгівельних точках, де здійснює свою діяльність позивач, на віконцях, через які здійснюються відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 зеленого кольору із надписом білого кольору "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара" (мова оригіналу ).

ПП "Темп 2011" використовує інформаційні таблички та розміри шрифтів для людей зі слабим зором, тому будь-яка особа може побачити інформаційне повідомлення "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

Рішенням АМК дії Підприємства, які полягають у розміщенні на фасадах аптечних закладів напису "Аптека оптових цін", визнано порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 151 Закону № 236, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення субєктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, зокрема неправдивих відомостей внаслідок обраного способу їх викладення та неповної інформації щодо цін реалізації товарів, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього субєкта господарювання (пункт 1);

- за вчинення зазначеного порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 2 Рішення АМК);

- зобовязано Підприємство припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 151 Закону № 236, шляхом припинення розповсюдження неповної та неправдивої інформації, про що письмово повідомити Відділення з наданням підтверджуючих документів (пункт 3 Рішення АМК);

- 01.04.2011 р. приватною фірмою "Гамма 55" (далі Фірма; постачальник) та Підприємством (покупець) укладено договір поставки № 1, відповідно до умов якого поставка здійснюється окремими партіями, що формується постачальником за заявкою покупця, яка подається покупцем, виходячи із власних потреб у закупівлі товару, транспортом та силами постачальника у місце (аптеку), вказану покупцем (пункти 2.1, 2.3, 2.4 цього договору);

- 01.04.2014 р. Фірмою, яка здійснює діяльність з оптової реалізації лікарських засобів на підставі ліцензії серія АВ № 598226, (принципал) та Підприємством (агент) укладено агентський договір, відповідно до пункту 1.2 якого принципал доручає агенту проведення організаційних заходів, а також маркетингових та консалтингових робіт з метою забезпечення поставок товару принципала потенційним споживачам;

- відповідно до автоматизованого програмного забезпечення, поєднаного з програмою бухгалтерського обліку, при купівлі кінцевим споживачем у Підприємства більше 3-х одиниць одного товару, автоматично застосовується ціна придбання цього товару у оптового постачальника - Фірми, розрахована для кожної конкретної партії товару, доставленої в конкретне місце (аптеку) та в конкретну календарну дату;

- фасади аптек, через які Підприємство здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, на зеленому фоні розміщені написи білим кольором наступного змісту: "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару";

- у торговельних точках, де здійснює свою діяльність позивач, на віконцях, через які здійснюється відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 зеленого кольору з написом білого кольору "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара" (мова оригіналу);

- Підприємство використовує інформаційні таблички та розміри шрифтів для людей із слабим зором, тому будь-яка особа може побачити інформаційне повідомлення "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару";

- фасад торговельного закладу та цінник "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" є офіційно зареєстрованими промисловими зразками;

- 30.04.2015 р. Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України за заявою Підприємства видано консультаційний висновок № 002/15, у якому, зокрема, зазначено, що у випадку, якщо Підприємство здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього Підприємства, відповідає дійсності, зокрема, така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів;

- оптова ціна при придбанні лікарських засобів від 3-х одиниць одного товару є ціною придбання товару Підприємством у постачальника Фірми, а не ціною виробника;

- ціни, за якими Підприємство здійснювало збут товарів у мережі власних аптек (від 3-х одиниць одного товару), є оптовими цінами, за якими ці товари були придбані ним для реалізації;

- субєкт господарювання (товариство з обмеженою відповідальністю "Данунц"; далі Товариство), яке використовує аналогічний промисловий зразок та умови продажу лікарських засобів, що і Підприємство, звернулося 24.07.2014 за розясненням до Антимонопольного комітету України (далі АМК); 19.08.2014 тимчасовою адміністративною колегією АМК на підставі аналізу наданої інформації було встановлено, що при купівлі одного лікарського засобу у кількості від 3-х одиниць, ціна за нього дорівнює ціні закупки такого препарату. Отже, дії Товариства щодо використання та розміщення на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін", за умови, якщо ця інформація відповідатиме дійсності, зокрема, буде повною, точною, правдивою, не будуть містити ознак порушення, передбаченого статтею 151 Закону № 236;

- Рішення АМК містить посилання на заяви громадян, невдоволених розміщеною на аптеках інформацією "Аптека оптових цін". Особливо активним "заявником" є громадянин, що в своїх заявах підписується як "ОСОБА_4, АДРЕСА_1". У своїй скарзі заявник "чітко та юридично виважено тлумачить інформацію "Аптека оптових цін". Однак такого заявника фактично не існує, як не існує й будинку № 39/19 по вул. Танкопія у місті Харкові, що підтверджується відповідним листом Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області.

Також, вказаним рішенням на позивача на підставі ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" накладений штраф у розмірі 68 000,00 грн. та зобовязано позивача припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, шляхом припинення розповсюдження неповної та неправдивої інформації.

Зазначене вище стало підставою для звернення позивача до господарського суду Харківської області з позовом, в якому останній просив визнати вказане рішення недійсним.

З'ясовуючи обставини, пов'язані з правильністю кваліфікації дій Підприємства згідно з оспорюваним Рішенням АМК та враховуючи вказівки постанови Вищого господарського суду України від 17.11.2015 року у даній справі, господарський суд встановив наступне.

Підставою виникнення даного спору є питання щодо наявності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 236 недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Статтею 151 Закону № 236 встановлено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Інформацією, що вводить в оману, є відомості, які, зокрема: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору.

Відповідно до статті 14 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з метою запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, підвищення передбачуваності його застосування, передбачена можливість надавати суб'єктам господарювання висновки у формі рекомендаційних роз'яснень щодо відповідності їх дій положенням статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Відповідно до повноважень, визначених пунктом 2 частини першої статті 7 та пунктом 2 частини першої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" висновки у формі рекомендаційних роз'яснень щодо відповідності дій суб'єктів господарювання положенням статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" надаються Антимонопольним комітетом України чи адміністративною колегією Антимонопольного комітету України.

Згідно з приписами статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману є повідомлення субєктом господарювання безпосередньо або через іншу особу, одній кільком або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули чи можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання, замовлення чи реалізації (продажу поставки, виконання, надання) товарів робіт, послуг цього субєкта господарювання.

З метою недопущення порушень ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" щодо використання та розміщення на фасадах аптек надписів "Аптека оптових цін", ТОВ "Данунц" (підприємство використовує аналогічне позначення та умови продажу лікарських засидів) звернулося 24.07.2014 року за розясненням до Антимонопольного комітету України.

19.08.2014 року тимчасовою адміністративною колегією АМК України, на підставі аналізу наданої інформації, було встановлено, що при купівлі одного лікарського засобу у кількості від 3-х одиниць, ціна за нього дорівнює ціні закупки такого препарату.

В рекомендаційних розясненнях від 19.08.2014 року за № 1-тк/рр. чітко вказується, що дії щодо використання та розміщення на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін", за умови якщо ця інформація відповідає дійсності, зокрема буде повною, точною, правдивою, не буде містити ознак порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Таким чином, позивач діє у відповідності до вищевказаних роз'яснень АМК України, які при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем до уваги не прийнято.

Для додаткового дослідження та встановлення наявності або відсутності повноти, точності, правдивості інформації щодо розміщення на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін", ПП "Темп 2011" звернулося до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України з заявою про проведення такого фахової дослідження.

03.04.2015 року, за наслідками вивчення та дослідження чисельних документів, зазначеним інститутом було надано консультаційний висновок № 003/15, відповідно до якого, зокрема, встановлено, що у випадку, якщо ПП "Темп 2011" здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства відповідає дійсності, зокрема така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів, оскільки:

- не містить неповних, неточних або неправдивих даних про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- не містить неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

- не приписує повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- не містить посилань на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

ПП "Темп 2011" придбавало товари у ПФ "Гамма-55" за оптовими цінами. Оскільки ціни, за якими ПП " ТЕМП 2011" здійснювало збут товарів у мережі власних аптек, є оптовими цінами, за якими ці товари були придбані для реалізації, то такі ціни є оптовими.

Відділення вказує на невідповідність змісту напису "Аптека оптових цін" сприйняттю потенційними споживачами (стор. 3 оскаржуваного рішення) з огляду на:

- відсутністю у позивача ліцензії на оптову реалізацію лікарських засобів, тоді, як аптеки не можуть відповідно до чинного законодавства отримувати ліцензії на оптову реалізацію лікарських засобів.

ПП "Темп 2011" оптовою торгівлею медикаментами не займається, а зареєстрований товарний знак "Аптека оптових цін" вказує на можливість придбання ліків за оптовими цінами, а не на такий окремий вид діяльності, як оптова торгівля лікарськими засобами;

- ціни позивача не є оптовими цінами виробника.

Вказане твердження є обґрунтованими, проте з матеріалів справи вбачається, що в аптеках не вказується, що аптека реалізовує ліки за оптовою ціною виробника;

- ціни позивача за інформацією заявників на деякі ліки були вищими, ніж роздрібні ціни конкурентів, а споживачі очікують низькі ціни від розміщеної інформації "Аптека оптових цін", тому це вводить споживачів в оману.

Як вбачається з матеріалів справи, в аптеках є можливість придбати ліки за оптовими цінами, тому аптека і доводить інформацію про таку можливість споживачам через розміщення інформації "Аптека оптових цін*" та напис "*при придбанні від 3-х одиниць одного товару". Таким чином, у разі, якщо споживача, який вперше відвідав аптеку, не влаштує ціна конкретного товару (наприклад, ціна буде вищою, ніж в іншій аптеці), то такий споживач не буде придбавати товар, а має повну можливість придбати такий товар в іншій аптеці.

Більш того, у кожної аптеці, у відповідності до вимог п. 2.12. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, розміщена інформація із зазначенням адреси чергової (цілодобової) та найближчої аптеки.

Відповідач у відзиві на позов та поясненнях до відзиву вказує на заяви громадян, які невдоволені розміщеною на аптеках інформацією "Аптека оптових цін", вказують на сприйняття такого напису не відповідно до його змісту, зокрема, більшість заяв надійшло від громадянина, який у своїх скаргах підписується як "ОСОБА_4, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1", який у своїй скарзі чітко та юридично виважено тлумачить інформацію "Аптека оптових цін". Проте, як вбачається з наявного в матеріалах справи Листа Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області від 20.02.2015 року № 59/612, вищевказаного заявника фактично не існує, як не існує і будинку № 39/19 по вулиці Танкопія у місті Харкові.

Відповідач у відзиві на позов та поясненнях до відзиву вказує на те, що позивач фактично формує "оптову ціну" товару із включенням до її складу всіх витрат постачальника, в тому числі агентської винагороди.

Проте, як вбачається з наявних матеріалів справи та з пояснень сторін, жодних додаткових угод або протоколів до діючої агентської угоди з ПФ "Гамма-55" не укладалося, агентських винагород з моменту укладення угоди Принципалом не нараховувалося та не виплачувалося, Агентом не утримувалося (розрахунок формування цін в аптеках позивача в матеріалах справи), при цьому, як вбачається з матеріалів справи, розрахунки з постачальником відбуваються своєчасно та в повному обсязі.

Фасад аптек, через які ПП "Темп 2011" здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, а надпис "Аптека оптових цін*" та надпис "*при придбати від 3-х одиниць 1-го товару" оформлено білим кольором.

З метою уникнення поширення неправдивої інформації та введення в оману споживачів продукції на віконці, через яке здійснюється відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 із надписом "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара" (мова оригіналу).

Відповідно до автоматизованого програмного забезпечення, поєднаного з програмою бухгалтерського обліку, при купівлі більше 3-х одиниць одного товару, автоматично застосовується ціна придбання цього товару у оптового постачальника - ПФ "Гамма-55", розрахована для кожної конкретної партії товару та конкретної аптеки.

Поставка товару, у відповідності до умов Договору поставки № 1 від 01.04.2011 року, укладеного між ПФ "Гамма-55" (ГІостачальник) та ТОВ "Данунц" (Покупець), здійснюється окремими партіями, що формується Постачальником за заявкою Покупця, яка подається Покупцем виходячи із власних потреб у закупівлі товару, транспортом та силами Постачальника у місце (аптеку) вказану Покупцем (п.п.2.1., 2.3. , 2.4. Договору).

Таким чином, оптова ціна товарів в аптеках різних міст України може бути різна (відповідно до вартості конкретної партії товару, умов та строків її доставки на конкретну аптеку).

У зв'язку із застосуванням автоматизованого програмного забезпечення на підприємстві та аптеках, виключена можливість механічної помилки при формуванні ціни і покупець завжди при купівлі 3-х та більше одиниць товару отримає ціну, яка є рівною "вхідній" оптовій ціні, за якою товари закуповує ПП "Темп 2011" у Принципала (ПФ "Гамма-55").

З матеріалів справи вбачається, що ПП "Темп 2011" належним чином інформує споживачів про правові підстави реалізації лікарських засобів на зазначених умовах.

Торговий знак, фасад торговельного закладу та цінник "Аптека оптових цін" є офіційно зареєстрованими обєктами інтелектуальної власності.

ПП "Темп 2011" спеціально використовує інформаційні таблички та розміри шрифтів для людей зі слабим зором, тому будь-яка особа може побачити інформаційне повідомлення "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

Стосовно доводів Відділення про те, що Підприємство позивача жодним чином не доводить до потенційного споживача інформацію, які саме "оптові" ціни діють в мережі його аптечних закладів", господарський суд зазначає про наступне.

Фасади аптек, через які ПП "Темп 2011" здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, а надписи "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" - білим.

Господарський суд вважає за необхідне вдруге зазначити, що з метою уникнення поширення неправдивої інформації та введення в оману споживачів продукції на віконцях, через які здійснюються відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 зеленого кольору із надписом "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара" (мова оригіналу) білого кольору. Підприємство позивача належним чином інформує споживачів про правові підстави реалізації лікарських засобів на зазначених умовах, а саме, фасад торговельного закладу та цінник "Аптека оптових цін" є офіційно зареєстрованими промисловими зразками. Цінник "Аптека оптових цін" має чітке позначення "Оптова ціна (від 3-х одиниць)" та "Роздрібна ціна". Зазначені позначення оформлені різними кольорами.

Крім того, Положенням про продаж товарів в аптечній мережі ПП "Темп 2011" встановлено, що оптовою ціною вважається саме ціна, яка прирівнюється до ціни поставки (тобто ціна, за якою позивач придбав товар у ПФ "Гамма-55").

Пунктом 3.2 Положення про продаж товарів в аптечній мережі ПП "Темп 2011", передбачено обовязок працівника аптеки повідомити на запит споживача умови відпуску товару по оптовій ціні, а також ознайомлення покупця з самим Положенням та розяснення питань, що виникли у останнього.

А отже, позивачем створено умови для надання споживачам за їх вимогою інформації щодо значення оптової ціни при придбанні у позивача медичних товарів.

Також, матеріали даної справи не містять доказів, які б свідчили про обмеження позивачем права споживачів отримати інформацію щодо змісту поняття оптова ціна при придбанні лікарських засобів в аптеках позивача.

Чинне законодавство України не виділяє поняття "оптова ціна виробника" та "оптова ціна посередника", тому твердження відповідача про неможливість визнання оптової ціни як ціни посередника безпідставно.

Оскільки ПФ "Гамма-55" має відповідну ліцензію на оптову торгівлю лікарським засобами, тобто ціни, по яким товар одержується від неї, є саме оптовими цінами, позивач ніяким чином не вводить споживачів в оману зазначаючи, що при купівлі трьох одиниць одного товару застосовуються оптові ціни.

Стосовно доводів територіального відділення АМК про те, що позначення з написом "Аптека оптових цін" розміщується Підприємством на фасаді аптечних закладів починаючи з лютого 2014 року, а напис "при придбанні в 3-х одиниць 1-го товару" розміщений пізніше (у червні 2014 року), і притому не всі товари реалізуються за оптовими цінами, а існує окремий перелік товарів, який доводиться до відома споживачів додатково.", суд зазначає про наступне.

За оптовими цінами реалізуються всі товари, тобто, ціна реалізації від трьох одиниць товару дорівнює закупівельній ціні, при цьому ціна зазначається на ціннику, який має дві ціни, виділені кольором. Окремих переліків не існує, ціна формується автоматично, ручне втручання в формування цін на понад 1000 найменувань лікарських засобів виключено. Перелік товарів, на який посилається Відповідач, є роздруківкою цін, що міститься у куточку споживача для інформування споживачів про принцип ціноутворення.

Щодо результатів проведеного відділенням анкетування споживачів щодо розуміння ними позначення "Аптека оптових цін", у тому числі в поєднанні його з написом "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару", господарський суд зазначає про наступне.

Анкетування мало інформативний характер, питання в анкетуванні сформовані та складені таким чином, що повністю виключають розуміння опитуваними особами принципу формування ціни - "від трьох одиниць", а спрямовані лише на зясування відносин до рівня ціни за ціни конкурентів. ПФ "Гамма-55", як оптовим постачальником також проведено анкетування споживачів, результати якого наявні в матеріалах господарської справи (т.с. 3 а.с. 88-109).

Щодо згаданого напису ("при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару"), по суті, не узгоджується з позначенням "Аптека оптових цін", оскільки цей напис фактично означає, що придбання товару на інших умовах, ніж у ньому зазначено (тобто до 3-х одиниць 1-го товару) здійснюється не за оптовими цінами та стосовно того, у який саме спосіб Підприємством доводилася до споживачів інформація про розмір саме "оптових цін" в його аптечних закладах і про відмінність їх від інших (не - "оптових") цін", суд зазначає про наступне.

Продаж товарів здійснюється за звичайними цінами, але у разі придбання товарів понад 3 одиниці, застосовується ціна оптового постачальника ПФ "Гамма-55", яка враховує ціну виробника, транспортні видатки, індекс інфляції та компенсацію видатків на відстрочення платежу. Про рівень цін споживач інформується цінником, що мас дві ціни. По частині товарів, рівень торгівельної націнки є 0%, тобто продаж навіть однієї одиниці товарів здійснюється по закупівельній ціні ПФ "Гамма-55", в такому випадку на ціннику ціна звичайна та ціна оптова співпадає. Встановлення ціни оптової вище, ніж закупівельна - технічно виключений.

Реалізація лікарських засобів з використанням назви "Аптека оптових цін" здійснюється у повній відповідності до рекомендаційних розяснень Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №1-тк/рр. від 19.08.2014 року, якою визначені умови здійснення реалізації лікарських засобів з використанням на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін", а саме:

Фасади аптек, через які ПП "Темп 2011" здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, а надписи "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" - білим.

З метою уникнення поширення неправдивої інформації та введення в оману споживачів продукції на віконцях, через які здійснюються відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 зеленого кольору із надписом "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара" (мова оригіналу) білого кольору.

ПП "Темп 2011" належним чином інформує споживачів про правові підстави реалізації лікарських засобів на зазначених умовах, а саме фасад торговельного закладу та цінник "Аптека оптових цін" є офіційно зареєстрованими промисловими зразками.

Цінник "Аптека оптових цін" мас чітке позначення "Оптова ціна (від 3-х одиниць)" та "Роздрібна ціна". Зазначені позначення оформлені різними кольорами.

Формування оптової ціни здійснюється відповідно до автоматизованого програмного забезпечення, поєднаного з програмою бухгалтерського обліку, при купівлі кінцевим споживачем більше 3-х одиниць одного товару, автоматично застосовується ціна придбання цього товару у оптового постачальника - ПФ "Гамма-55", розрахована для кожної конкретної партії товару, доставлену у конкретне місце (аптеку) та в конкретну календарну дату.

Враховуючи, що вищенаведена інформація була надана до розгляду Антимонопольного комітету України та була обґрунтована в матеріалах, що додавались до заяви про надання рекомендаційного розяснення, також і тим, що ціна імпортера та виробника не враховує транспортні видатки та плату за користування товарним кредитом, заявник звертався за розясненням, в тому числі і такого принципу формування ціни реалізації, що знайшло відображення в ОСОБА_5 розясненні, встановлення ціни у розмірі більшому, ніж ціна виробника чи імпортера є обґрунтованою дією, яка була узгоджена з Антимонопольним комітетом України, як дія, що не вводить в оману споживача, є повною, точною та правдивою.

Відповідач мав зясувати при винесення оскаржуваного рішення економічне обґрунтування вартості доставки ліків, розмір облікової ставки НБУ та індекс інфляції за 2014 рік, що можуть включатись до оптової ціни постачальника ПФ "Гамма-55" для компенсації видатків, викликаних відстрочкою платежу.

Натомість, Відповідач порівняв ціну імпортерів та виробників на умовах, що не передбачали відстрочку платежу, доставку до усіх аптек ПП "Темп 2011", які знаходяться в різних областях України. Таким чином, твердження Відповідача про те, що принцип формування оптової ціни в аптеках ПП "Темп 2011" та інформування споживача про її розмір є неповною, неточною та неправдивою інформацію є недоведеним, тому як Відповідач не довів, що ним при винесені оскаржуваного рішення враховано зміну цін на індекс інфляції, транспортні видатки до аптек мережі та досліджене роботу автоматизованої бухгалтерської програми. Натомість, як вбачається з наявних матеріалів справи, Позивач надавав усі зазначені аргументи на розгляд Відповідача, але вказані обставини Відповідачем не було зясовані, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

Отже, ПП "Темп 2011" не здійснює продаж ліків оптом, а здійснює їх за оптовими цінами, з націнкою 0%, за вартістю ліків придбаних у ПФ "Гамма-55", за умови придбання товарів від трьох одиниць, інформує про це цінником, що має дві ціни, які позначені різними кольорами (виділений сірим кольором фон), автоматична система обліку забезпечує принцип формування ціни, зазначений в заяві про надання рекомендаційного розяснення АМК від 19.08.2014 року.

В рекомендаційних роз'ясненнях від 19.08.2014 року за № 1-тк/рр. чітко вказується, що дії суб'єкта господарювання щодо використання та розміщення на фасадах аптек надписів "Аптека оптових цін", за умови якщо ця інформація відповідає дійсності, зокрема буде повною, точною, правдивою, не буде містити ознак порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Таким чином, позивач діє у відповідності до вищевказаних роз'яснень АМК України, які при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем до уваги не прийнято.

Відповідачем не доведено невиконання суб'єктом господарювання ПП "Темп 2011" роз'яснень АМК України щодо відповідності дій суб'єкта господарювання положенням ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Відповідач приймаючи рішення, упереджено та однобічно вивчив факти, не дослідив фактичні обставини та документи, натомість провів власні дослідження, дублюючи функції Тимчасової адміністративної колегії АМК.

Відповідач не надав доказів у вигляді інформації, що вводить в оману покупців, не дослідив фактичне дотримання Позивачем ОСОБА_5 розяснення № 1-тк/рр. від 19.08.2014 р., стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку протягом певного періоду часу, при винесенні оскаржуваного рішення не досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, відмінність ціни виробників та імпортерів від ціни ПФ "Гамма-55" (в частині врахування індексу інфляції, видатків на відстрочку платежу, транспортних витрат) тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання щодо реалізації товарів, порівнюючи їх з цінами в іншому аптечному закладі. Проте Відповідач не дослідив економічну структуру таких цін та справжність наданих заявниками фіскальних чеків.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

При цьому в частині 2 вказаного пункту зазначено, що достатнім є встановлення самого факту можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки недобросовісної конкуренції.

Суд вважає, що відповідачем не доведено того, що позивач поширює інформацію, яка вводить в оману, шляхом повідомлення субєктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, оскільки відомості, розміщені позивачем на фасаді та вітринах своїх торгових точок, відповідають дійсності, при цьому відповідачем не доведено в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій позивача, які, на думку відповідача, мають ознаки недобросовісної конкуренції.

Враховуючи вищевикладене суд вважає позовні вимоги нормативно та документально обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується ст. 49 ГПК України, відповідно до якої судові витрати по сплаті судового збору покладаються в даному разі на відповідача.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, статтями 1, 4, 12, 22, 32, 33, 49, 75, ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 247-р/к від 23.12.2014 року у справі № 3/20-108-14.

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 поверх, код 22630473) на користь приватного підприємства "Темп 2011" (61009, м. Харків, пр-т Гагаріна, 244, код 37460408) витрати по сплаті судового збору в сумі 1218,00 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, протягом десяти днів з дня прийняття (підписання) рішення через місцевий господарський суд.

Повне рішення складено 08.02.2016 р.

Суддя ОСОБА_6