Постанова № 55596665, 26.01.2016, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2016 р. Справа № 805/5091/15-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Волгіної Н.П., розглянувши у порядку письмового провадження в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Управління Державної Пенітенціарної Служби України в Донецькій області,

третя особа - начальник Управління Державної Пенітенціарної Служби України в Донецькій області Заміралов Олександр Анатолійович,

про поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1, звернулася до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Управління Державної Пенітенціарної Служби України в Донецькій області, третя особа - начальник Управління Державної Пенітенціарної Служби України в Донецькій області Заміралов Олександр Анатолійович, в якому просить суду:

- поновити її на посаді начальника Володарського міжрайонного відділу Управління Державної Пенітенціарної Служби України в Донецькій області;

- стягнути з Управління Державної Пенітенціарної Служби України в Донецькій області на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу з 19 вересня 2015 року по день поновлення на роботі;

- зобов'язати Управління Державної Пенітенціарної Служби України в Донецькій області внести записи до трудової книжки згідно Інструкції № 58 від 29 липня 1993 року (а.с. 3-5).

В обґрунтуванні позовних вимог позивач зазначила наступне.

З 21 липня 1999 року по 18 вересня 2015 року вона працювала в Управлінні Державної Пенітенціарної Служби Україні в Донецькій області (далі - відповідач, Управління ДПтС України в Донецькій області). 14 вересня 2015 року її викликав заступник начальник Управління ДПтС України в Донецькій області підполковник внутрішньої служби ОСОБА_3 та спільно з начальником відділу по роботі з персоналом майором внутрішньої служби ОСОБА_4, погрожуючи звільненням за дискредитацією служби, своїм службовим становищем, впливаючи на неї психологічно, примусив написати рапорт про звільнення за власним бажанням.

18 вересня 2015 року було видано наказ про її звільнення з 19 вересня 2015 року, тобто, до закінчення 2-х тижневого строку, про що вона не просила в рапорті; крім цього, 18 вересня 2015 року (день підписання наказу) позивач знаходилась на лікарняному.

Про своє звільнення позивач дізналась 21 вересня 2015 року.

22 вересня 2015 року вона звернулася до відділу по роботі з персоналом з метою отримання і ознайомлення з наказом про звільнення, отримання трудової книжки та одноразової допомоги при звільненні, але наказ про звільнення їй не був наданий, також їй повідомили, що трудової книжки немає. 4 грудня 2015 року, після звернення ОСОБА_1 до начальника Управління ДПтС України в Донецькій області, в Адміністрацію Президента України з питань діяльності правоохоронних органів та до Голови ДПтС України, їй було видано дублікат трудової книжки та копію витягу з наказу про звільнення, втім, до теперішнього часу позивачці не виплачено одноразову допомогу при звільненні.

Також позивач зазначає, що в трудовій книжці повинно бути створено записи № 3 від 21 липня 1999 року про прийняття її на службу до Державної Кримінально-Виконавчої служби та за № 4 від 19 вересня 2015 року про звільнення з органів Державної Кримінально-Виконавчої Служби України за власним бажанням. Такі записи не були зроблені, у зв'язку із чим має місце порушення відділом по роботі з персоналом Управління ДПтС України в Донецькій області вимог Інструкції № 58 від 29 липня 1993 року, всі записи, що є в трудовій книжці, - є недійсними; до трудової книжки не внесені в окремому порядку запис щодо диплому про закінчення вищого навчального закладу в період з 1995 року по 2001 рік (із вказівкою на дату, номер та найменування), що спричинило внесення неправильного запису до наказу, а саме: 6 років навчання в вищому учбовому закладі дорівнюється до 2,5 років трудового стажу, але в наказі про звільнення вказана вислуга - 16 років, а повинно бути зазначено - 18 років 5 місяців.

Позивачка вказує, що її звільнили зі служби на підставі п. 64 «ж» Положення про проходження служби, але відповідно до цього пункту звільнення за власним бажанням проводиться при наявності поважних причин, перешкоджаючих виконанню службових обов'язків. В рапорті про звільнення поважних причин вона не вказувала, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 428 від 8 червня 2005 року у неї немає поважних причин до звільнення.

Також у позові позивач посилається на порушення відповідачем при її звільненні п. 5 ч. 1 ст. 40, ст. 38 Кодексу законів про працю України, зокрема, наказ про звільнення був прийнятий під час знаходження позивача на лікарняному (а.с. 3-5).

Позивач у судове засідання не з'явилася, про дату, час і місце розгляду справи повідомлена судом належним чином. Причини неявки суду не повідомлені.

Представник відповідача Заварін В.В. до суду з'явився, надав заяву про те, що не заперечує проти розгляду справи в письмовому провадження у зв'язку із неявкою позивача (а.с. 54) та надав додаткові пояснення по справі, в яких зазначено про неможливість надання особової справи позивача у зв'язку із її знаходженням на території, непідконтрольній владі України (у м. Донецьк) (а.с. 56-57).

Також в матеріалах справи містяться письмові заперечення відповідача від 25 грудня 2015 року (копія яких надійшла на електронну адресу 25 грудня 2015 року, оригінал письмових заперечень отриманий канцелярією суду 5 січня 2016 року, а.с. 20-22, 43-45), в яких відповідач просить суд відмовити ОСОБА_1 у задоволенні її позовних вимог, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 38 КЗпП працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні - зазначене свідчить про обов'язок працівника попередити роботодавця про намір звільнятися.

ОСОБА_1 працювала на посаді начальника Володарського відділу кримінально-виконавчої інспекції та має звання підполковника внутрішньої служби і є атестованим співробітником, тому звільнення позивача відбулось згідно Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за п. 64 «ж» (за власним бажанням). Підставою звільнення позивача став її рапорт, про що вказано в наказі про звільнення від 18 вересня 2015 року № 59 о/с. Рапорт на звільнення за власним бажанням був написаний ОСОБА_1 добровільно та власноруч.

Посилання позивача на приписи ст. 40 КЗпП України відповідач вважає недоцільним, тому як ст. 40 КЗпП України регулює розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а позивач був звільнений за власним бажанням. До того ж, згідно п. 68 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт. Вимоги зазначеного пункту встановлюють лише граничний термін прийняття наказу про звільнення, а не обов'язків строк перебування на службі особи, яка має намір звільнитися.

Щодо посилання позивача на те, що вона була звільнена в той період, коли перебувала на лікарняному так як ОСОБА_1 була звільнена з 19 вересня 2015 року, а її лікарняний закінчився 18 вересня 2015 року.

Вимогу про виплату одноразової допомоги при звільненні згідно КЗпП України відповідач вважає недоцільним, так як Державна пенітенціарна служба керується Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, а не КЗпП України.

Щодо невірного запису в трудової книжці, пов'язаного із відсутністю точних дат початку та закінчення позивачем навчання, відповідач зазначив, що у відділі по роботі зі персоналом Управління пенітенціарної служби України в Донецькій області відсутні відомості про дату (число, місяць, рік) початку та закінчення навчання ОСОБА_1 Донецького державного університету економіки і торгівлі у наданому відповідачу дипломі вказані тільки рік закінчення, а з додатку до диплому відомо тільки рік початку навчання, тобто, відомості щодо точної дати (число, місяць, рік) вступу та дати закінчення вищого учбового закладу у відповідача відсутні, тому достовірно вказати строк служби з урахуванням строку навчання не вбачається за можливе.

На підставі наведеного відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 (а.с. 20-22, 43-45).

Згідно ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи, що перешкод для розгляду справи, передбачених ст. 128 КАС України не має, позивач в судове засідання не з'явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась судом належним чином, суд вважає за можливе розглянути справу у порядку письмового провадження на підставі наявних матеріалів.

Приймаючи рішення по справі суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно Положення Про Державну пенітенціарну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 липня 2014 року № 255 (далі - Положення № 255), Державна пенітенціарна служба України (ДПтС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра юстиції і який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань та апробації (п. 1).

Відповідно до до п. 2 вказаного Положення ДПтС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Згідно п. 7 Положення № 255 ДПтС здійснює покладені на неї повноваження безпосередньо та через територіальні органи управління, органи і установи.

Відповідно до відомостей, отриманих Відповідно до відомостей, отриманих з веб-сайту Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (відповідно до Порядку надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 31 березня 2015 року № 466/5, розпорядником якого є Міністерство юстиції України, технічним адміністратором - Державне підприємство "Інформаційно-ресурсний центр"), Управління Державної пенітенціарної служб України в Донецькій області є органом державної влади, юридичною особо, код ЄДРПОУ 08563079, створено на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 1062 від 20 жовтня 2011 року, місцезнаходження: 87528, Донецька область, місто Маріуполь, вул. Карла Лібкнехта, буд. 105 (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch) (а.с. 66-67).

Позивач, ОСОБА_1 (до 19 квітня 2005 року згідно свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_2 від 19 квітня 2005 року - ОСОБА_1, а.с. 32) ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1; відповідно до записів у дублікаті трудової книжки (Серія НОМЕР_3 проходила службу в Управлінні ДПтС України в Донецькій області з 21 липня 1999 року (а.с. 8, 32-33).

Наказом ДПС України від 27 лютого 2015 року № 29 ОС-15 згідно із Положенням про Державну пенітенціарну службу України та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ майору внутрішньої служби, начальнику Володарського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції ОСОБА_1 присвоєно чергове спеціальне звання - підполковник внутрішньої служби (а.с. 68).

Відповідно до п. 2 Положення № 114 позивач відноситься до старшого начальницького складу.

Як вбачається з матеріалів справи 14 вересня 2015 року позивач написала рапорт на ім'я начальника Управління ДПтС України в Донецькій області про її звільнення за власним бажанням. У вказаному рапорті також зазначено про те, що ОСОБА_1 просить розглянути питання про звільнення без її участі, а також про те, що позивач претензій щодо звільнення не має, від проходження ВЛК відмовляється та зазначає про задовільний стан свого здоров'я (а.с. 26, 9).

Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області від 18 вересня 2015 року № 59 о/с вирішено з 19 вересня 2015 року згідно із Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом внутрішніх справ звільнити у запас Збройних Сил України за п. 64 «ж» (за власним бажанням) підполковника внутрішньої служби ОСОБА_1 (НОМЕР_4), начальника Володарського міжрайонного відділу кримінального - виконавчої інспекції; підстава - рапорт ОСОБА_1 (а.с. 7, 35, 47, 61).

Як зазначає позивач у позові, про прийняття спірного наказу їй повідомили 21 вересня 2015 року, але при цьому копію наказу не видали, як не видали і трудову книжку (а.с. 3-5).

19 жовтня 2015 року позивач звернулась до голови ДПтС України Палагнюк В.М. зі скаргою, в якій зазначила, що з 3 квітня 1999 року по вересень 2015 року вона працювала в Володарському міжрайонному відділі кримінально - виконавчої інспекції Управління ДПтС України в Донецькій області; 19 вересня 2015 року звільнилась із служби за власним бажанням, але із наказом про звільнення її під підпис не ознайомили, копію наказу не видали, не зарахували при розрахунку стажу фактичну вислугу років для виплати одноразової допомоги при звільненні, не видали трудову книжку під підпис (а.с. 16).

16 листопада 2015 року позивач знов звернулась зі скаргою до голови ДПтС України, в якій повідомила, що з телефонної розмови з начальником відділу по роботі з персоналом Управління ДПтС України в Донецькій області, майором внутрішньої служби ОСОБА_4, вона дізналась про те, що її особова справа в Управлінні ДПтСУ в Донецькій області відсутня - вона залишилась у м. Донецьку; що під час знаходження обласного Управління ДПтС України в м. Маріуполі (протягом більше року) особові справи співробітників не відновлювались і що в її трудову книжку буде внесено запис про загальний стаж роботи лише 9 років (зазначене, як зазначає позивач, не дасть їй права отримати одноразову грошову допомогу при звільненні) (а.с. 14-15).

18 листопада 2015 року позивач звернулась до Департаменту з питань діяльності правоохоронних органів Адміністрації президента України зі скаргою щодо незаконності її звільнення, ненадання наказу про звільнення для ознайомлення та невидачі їй трудової книжки (а.с. 11-12).

26 листопада 2015 року ОСОБА_1 звернулась до начальника Управління ДПтС України в Донецькій області із заявою, в якій зазначила, що з телефонної розмови із начальником відділу по роботі з персоналом Управління ДПтС України в Донецькій області майором внутрішньої служби ОСОБА_4 вона дізналась, що при заповненні її трудової книжки (дублікату) будуть враховані відомості, що містяться на обліковому рахунку позивача, а саме - що ОСОБА_1 працювала на посаді начальника Володарського міжрайонного відділу Управління ДПтС України в Донецькій області з 2005 року по 2015 рік (а.с. 13).

Відповідно до пояснень позивача, які містяться у адміністративному позові, тільки після численних звернень (а саме - 4 грудня 2015 року) їй надали можливість ознайомитись зі змістом спірного наказу та видали його копію (а.с. 4).

Факт ознайомлення позивача зі спірним наказом 4 грудня 2015 року підтверджується і відміткою, зробленою позивачем на витягу з цього наказу (а.с. 35).

Не погоджуючись із наказом Управління ДПтС України в Донецькій області від 18 вересня 2015 року № 59 о/с позивач звернулась до суду із даним позовом.

При прийнятті рішення по справі суд керується наступним.

Згідно ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади. У справах щодо оскарження рішень суди перевіряють: чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Враховуючи наведене, суд вирішує спір на підставі наданих суду матеріалів.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів пенітенціарної служби, їх права і обов'язки визначено Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (надалі - Положення № 114).

Відповідно до п. 8 Положення № 114 дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема, за власним бажанням - при наявності причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.

Підпунктом «ж» п. 64 Положення № 114 встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.

Таким чином, наявність поважних причин при звільненні працівника Управління ДПтС України за власним бажанням є обов'язковою умовою.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами по справі позивач 14 вересня 2015 року подала рапорт про звільнення за власним бажанням без зазначення причин цього звільнення та без зазначення дати звільнення (а.с. 26, 49).

Суду не надано доказів на підтвердження з'ясування відповідачем причин звільнення позивача (наприклад, протоколу засідання кадрової комісії з цього приводу чи іншого документу).

Таким чином, відповідачем порушені вимоги Положення № 114 в частині нез'ясування причин звільнення позивача.

Крім цього, відповідно до п. 68 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

Позивач, будучи особою старшого начальницького складу, за наслідками подання рапорту про звільнення за власним бажанням могла бути звільнена із займаної посади не раніше спливу 3-х місяців з дати рапорту (враховуючи, що інша дата звільнення не була вказана в її рапорті).

Відповідачем було прийнято спірний наказ про звільнення позивача 18 вересня 2015 року, тобто, через чотири дні з дня його написання, що є порушенням вимог п. 68 Положення № 114.

Суд зазначає, що недодержання відповідачем тримісячного строку з моменту отримання рапорту про звільнення позбавило позивача можливості права скористатися можливістю протягом зазначеного часу відкликати раніше поданий рапорт про звільнення.

При цьому, суд не приймає до уваги твердження позивача щодо вчиненого стосовно неї тиску з боку керівництва, так як суду не надані докази на підтвердження зазначеного.

Також суд відхиляє доводи позивача щодо незаконності звільнення ОСОБА_1 у зв'язку із знаходженням її у той час на лікарняному, враховуючи, що відповідно до довідки, виданої Центральною районною лікарнею Володарського району Донецької області 7 грудня 2015 року № 1012, ОСОБА_1 знаходилась на амбулаторному лікуванні в Володарській ЦРЛ з 11 вересня 2015 року по 18 вересня 2015 року (а.с. 10, 36). Як вбачається зі спірного наказу позивач звільнена із займаної посади з 19 вересня 2015 року, тобто, після закінчення амбулаторного лікування.

Крім цього, суд зазначає, що посилання позивача на ст. 40 Кодексу законів про працю України, яка забороняє звільнення особи з посади під час знаходження працівників на лікарняному, стосується виключно випадків звільнення осіб з ініціативи власників підприємств (роботодавців); на випадки звільнення осіб за п. 64 «ж» Положення № 114 (за власним бажанням) приписи ст. 40 КЗпП України не розповсюджується.

Щодо незаконності звільнення позивача (за її твердженням) у зв'язку із тим, що 19 вересня 2015 року (день звільнення) був вихідним днем (субота), суд зазначає, що згідно п. 21 Положення № 114 для осіб рядового і начальницького складу встановлюється 41-годинний робочий тиждень; у необхідних випадках вони несуть службу понад установлену тривалість робочого часу, а також у вихідні та святкові дні із відповідною оплатою праці в понадурочний час, у вихідні та святкові дні. Таким чином, наведені доводи позивача судом також не приймаються.

Разом із цим суд зазначає, що встановлені під час розгляду справи порушення норм чинного законодавства з боку відповідача під час звільнення позивача є достатніми для визнання спірного наказу неправомірним.

Згідно ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Враховуючи встановлені судом обставини, беручи до уваги приписи ст. 11 КАС України, суд дійшов висновку за для повного захисту прав позивача вийти за межі позовних вимог - визнати неправомірним та скасувати наказ Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області від 18 вересня 2015 року № 59 о/с про звільнення з 19 вересня 2015 року згідно із Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за п. 64 «ж» (за власним бажанням) підполковника внутрішньої служби ОСОБА_1 (НОМЕР_4), начальника Володарського міжрайонного відділу кримінального - виконавчої інспекції.

Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).

Враховуючи встановлені судом обставини, беручи до уваги висновок суду щодо неправомірності наказу відповідача про звільнення позивача із посади, суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги позивача в частині поновлення її на посаді начальника Володарського міжрайонного відділу Управління ДПтС України в Донецькій області з 19 вересня 2015 року.

Згідно п. 24 Положення № 114 у випадку прийняття рішення про поновлення особи на попередній посаді особі підлягає до виплати грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Щодо розміру грошового забезпечення, що підлягає стягненню на користь позивача, суд виходить з наступного.

Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до абз. 1, 3 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При цьому, середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період; середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Суду не надано відомостей щодо кількості робочих днів позивача у липні та серпні 2015 року (враховуючи п. 21 Положення № 114 для осіб рядового і начальницького складу встановлюється 41-годинний робочий тиждень; у необхідних випадках вони несуть службу понад установлену тривалість робочого часу, а також у вихідні та святкові дні із відповідною оплатою праці в понадурочний час, у вихідні та святкові дні).

Враховуючи наведене, суд позбавлений можливості розрахувати розмір середньоденного заробітку (грошового забезпечення) позивача за останні два місяця, що передували звільненню.

Разом із цим суд не позбавлений можливості зробити розрахунок середньомісячної заробітної плати (грошового забезпечення) позивача за останні два місяця її служби.

Оскільки позивач була звільнена з посади у вересні 2015 року, розрахунок середньомісячної заробітної плати (грошового забезпечення) має бути проведений, виходячи з розміру її грошового забезпечення за липень - серпень 2015 року.

Відповідно до довідки Управління ДПтС України в Донецькій області від 23 грудня 2015 року № 8/120, заробітна плата ОСОБА_1 у період з 1 липня 2015 року по 31 серпня 2015 року склала 8 247,40 грн, а саме: за липень нараховано - 4 474,70 грн, за серпень - 3 772, 70 грн (а.с. 25). Таким чином, суд виходить із розміру середнього заробітку (грошового забезпечення) позивача в розмірі 4 123,70 грн (4 474,70 грн + 3 772,70 грн / 2).

Керуючись ст. 11 КАС України, задля повного захисту прав позивача суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог позивача та зобов'язати відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення (заробітну плату) за час вимушеного прогулу - з 20 вересня 2015 року по день поновлення позивача на посаді (але не більше як за один рік), виходячи із розміру середньомісячного її грошового забезпечення (заробітної плати) за цей період в розмірі 4 123,70 грн - за відрахуванням зборів і обов'язкових платежів.

Щодо позовних вимог позивача про зобов'язання відповідача внести записи до її трудової книжки згідно Інструкції № 58 від 29 липня 1993 року, які обґрунтовані неправильністю внесення у дублікат трудової книжки, виданий позивачу 4 грудня 2015 року, зокрема, неправильністю записів №№ 3 та 4 (щодо прийняття її на службу в органи Державної кримінально-виконавчої служби та звільнення з цієї служби) та відсутністю записів про навчання позивача у 1995-2001 роках у вищому учбовому закладі, суд зазначає наступне.

Питання, пов'язані з порядком ведення трудових книжок, їх зберігання, виготовлення, постачання і обліку, регулюються Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110 (далі - Інструкція № 58).

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1276 від 30 грудня 2005 року затверджено Інструкцію організації обліку кадрів в системі Міністерства внутрішніх справ України, яка визначає порядок організації та здійснення обліку осіб рядового і начальницького (офіцерського) складу, робітників і службовців центрального апарату Міністерства, органів і підрозділів внутрішніх справ, вищих навчальних закладів МВС та установ і підприємств, які безпосередньо підпорядковані МВС України, внутрішніх військ, а також особливості ведення трудової книжки в органах внутрішніх справ України (далі - Інструкція № 1276).

Відповідно до п. 2.1.1.6. Інструкції № 1276 основним документом персонального обліку працівників - службовців є трудова книжка, яка оформлюється відповідно до Кодексу Законів про працю України та Інструкції № 58.

Аналогічні положення закріплено у п. 6.1 Правил оформлення та ведення особових справ працівників органів внутрішніх справ України (додаток № 4 до п. 2.1.1.4. Інструкції № 1276).

Згідно п. 2.1 Інструкції № 58 усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження). Записи виконуються арабськими цифрами (число і місяць двозначними). Наприклад, якщо робітник або службовець прийнятий на роботу 5 січня 1993 року, у графі 2 трудової книжки записується

"05.01.1993".

Як вбачається з матеріалів справи відомості про прийняття позивача на службу в органи кримінально-виконавчої служби у відповідача були (у дублікаті трудової книжки є посилання на відповідний наказ, а.с. 8, 33).

Також у дублікат трудової книжки відповідачем внесений запис про звільнення позивача із займаної посади не у відповідності до приписів вказаної Інструкції.

Таким чином, суд погоджується із доводами позивача щодо неправильності внесення посадовими особами відповідача записів № 3 та № 4 у дублікаті її трудової книжки, так як вказані записи не відповідають вимогам п. 2.1 Інструкції № 58.

Крім цього, відповідно до пп. «в» п. 2.19 Інструкції № 58 до трудових книжок за місцем роботи вносяться окремим рядком з посиланням на дату, номер та найменування відповідних документів, зокрема, записи про час навчання у вищих навчальних закладах (включаючи і час роботи в студентських таборах, на виробничій практиці та при виконанні науково-дослідної госпдоговірної тематики) та про час перебування в аспірантурі і клінічній ординатурі, крім випадків, зазначених у п. 2.16. цієї Інструкції.

Як вбачається з наданої суду копії дублікату трудової книжки позивача (а.с. 8, 33) записи про навчання останньої в Донецькому державному університеті економіки та торгівлі не внесені, відомості про проходження позивачем служби в МВС України .

За поясненням відповідача відсутність цих записів у дублікаті трудової книжки ОСОБА_1 має місце у зв'язку із відсутністю документів, на підставі яких можна було б встановити точну дату зарахування позивача до ВНЗ та дату закінчення цього навчання.

Суд зазначає, що відповідно до абз. 6 п. 5.3 Інструкції № 58 у тому разі, коли документи не містять повністю зазначених вище даних про роботу у минулому, в дублікат трудової книжки вносяться тільки ті дані, що є у документах.

Як встановлено під час розгляду справи, позивач надавала відповідачу для внесення відповідних записів до дублікату її трудової книжки диплом спеціаліста (Серія НОМЕР_5), де зазначено, що позивач закінчила у 2001 році Донецький державний університет економіки і торгівлі імені М. Туган-Барановського, отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Маркетинг (продовольчих товарів)» та здобула кваліфікацію маркетолога - економіста (а.с. 9, 34, 58); додаток до вказаного диплому, з якого вбачається, що позивач поступила на навчання до Донецького комерційного інституту у 1995 році, закінчила повний курс Донецького державного університету економіки і торгівлі ім. Михайла Туган-Барановського у 2001 році (а.с. 59).

Таким чином, відповідач мав можливість (та був зобов'язаний) внести відповідні записи до дублікату трудової книжки позивача, але не зробив цього, чим порушив вимоги Інструкції № 58.

Таким чином, суд дійшов висновку про порушення посадовими особами Управління ДПпС України в Донецькій області приписів Інструкції № 58 в частині внесення до дублікату трудової книжки позивача неналежних записів про прийняття останньої на службу в органи Державної кримінально-виконавчої служби, звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та в частині невнесення відповідних записів про навчання позивача у Донецькому Державному університеті економіки та торгівлі ім. М. Туган-Барановського.

Згідно п. 2.6 Інструкції № 58 у разі виявлення неправильного або неточного запису

відомостей про роботу, переведення а також про нагородження та заохочення тощо, виправлення виконується власником або уповноваженим ним органом, де було зроблено відповідний запис; відповідно до п. 2.9 вказаної інструкції виправлені відомості про роботу та інші мають повністю відповідати оригіналу наказу або розпорядження, а у разі втрати наказу чи розпорядження або невідповідності їх фактично виконуваній роботі виправлення відомостей про роботу здійснюється на основі інших документів, що підтверджують виконання робіт, не зазначених у трудовій книжці.

При цьому, згідно п. 2.10 Інструкції № 58 у розділі "Відомості про роботу", «Відомості про нагородження", "Відомості про заохочення" трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається. У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за № таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним" звільнений... і зазначається нове формулювання. У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

Враховуючи наведені вище приписи Інструкції № 58, беручи до уваги встановлені судом обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача частині зобов'язання відповідача внести відповідні записи у дублікат її трудової книжки підлягають задоволенню.

Згідно п.п. 2,3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби, на підставі чого постанова суду в відповідній частині допускається до негайного виконання.

На підставі викладеного вище, керуючись ст. 2, ст. 7-11, ст. 17-20, ст. 69-72, ст. 86, ст. 94, ст. 122 - 154, ст. 158-163, ст. 167, ст. 185, ст. 186, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Державної Пенітенціарної Служби України в Донецькій області, третя особа - начальник Управління Державної Пенітенціарної Служби України в Донецькій області Заміралов Олександр Анатолійович, - задовольнити.

Визнати неправомірним та скасувати наказ Управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області від 18 вересня 2015 року № 59 о/с про звільнення з 19 вересня 2015 року згідно із Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за п. 64 «ж» (за власним бажанням) підполковника внутрішньої служби ОСОБА_1 (НОМЕР_4), начальника Володарського міжрайонного відділу кримінального - виконавчої інспекції.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Володарського міжрайонного відділу Управління Державної Пенітенціарної Служби України в Донецькій області з 19 вересня 2015 року.

Зобов'язати Управління Державної Пенітенціарної Служби України в Донецькій області нарахувати ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення (заробітну плату) за час вимушеного прогулу з 20 вересня 2015 року по день фактичного поновлення останньої на посаді, виходячи з розрахунку 4 123 (чотири тисячі сто двадцять три) грн 70 коп за місяць (за відрахуванням зборів та обов'язкових платежів), але не більш як за один рік.

Зобов'язати Управління Державної Пенітенціарної Служби України в Донецькій області внести до дублікату трудової книжки ОСОБА_1 відповідно до приписів Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 належні записи (виправлення) про прийняття останньої на службу в органи Державної кримінально-виконавчої служби та про її навчання у Донецькому Державному університеті економіки та торгівлі ім. М. Туган-Барановського.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині нарахування та виплати позивачу грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць виходячи із розрахованого судом розміру грошового забезпечення (заробітної плати) за один місяць в розмірі 4 123 (чотири тисячі сто двадцять три) грн 70 коп - за відрахуванням зборів та обов'язкових платежів.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд в порядку, визначеному ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом ч. 3 ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, складеної в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо воно не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Волгіна Н.П.