Ухвала суду № 55482915, 02.02.2016, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/4867/14-к Головуючий у 1-й інст. Зіневич І. В.

Категорія ст.190 ч.3 КК України Доповідач Євстаф'єва Т. А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді Євстафєвої Т.А.

суддів: Мельничук Н.М., Крижанівського В.В.

з участю секретаря Гибала В.О.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційні скарги захисника ОСОБА_1, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 12013060040000320 по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.3 КК України

за участю: прокурора Селюченко І.І.

обвинуваченого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_1

встановила:

цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 та області, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлученого, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, який є фізичною особою підприємцем, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3ст.190 КК Українита призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді застави до вступу вироку в законну силу ОСОБА_2 залишено без змін.

Заставу в розмірі 24360 грн. після припинення запобіжного заходу вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_3

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 11700 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання по речових доказах.

Відповідно до вироку суду 28 січня 2012 року близько 17 години у ОСОБА_2, що перебував в приміщенні квартири АДРЕСА_1, виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, з використанням власного компютера та за допомогою мережі Інтернет.

Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_2 в цей же день, час та місці, користуючись мережею Інтернет, зокрема сайтом Інтернет - аукціону «Aukro.ua», з IP адреси 178.216.18.57, використовуючи при цьому реєстраційне імя «ELLA_LA7», розмістив завідомо неправдиве оголошення про продаж автомобільного сканеру марки «Launch Х-431 GX3», номер лота НОМЕР_1, вартістю 11700 грн., якого у ОСОБА_2 в наявності не було.

10 лютого 2012 року даним автомобільним сканером зацікавився ОСОБА_4, використовуючи при цьому реєстраційне імя «krim6», який був згоден придбати вищевказаний товар, про що він сповістив ОСОБА_2 за допомогою електронної пошти slavag1@rambler.ru. Після цього, ОСОБА_2 надіслав на електронну скриньку slavag1@rambler.ru, з якої йому надійшов лист від ОСОБА_4, свої контактні дані, а саме номер мобільного телефону № НОМЕР_2.

У подальшому, в ході спілкування ОСОБА_2 повідомив потерпілому ОСОБА_4, що для отримання автомобільного сканеру марки «Launch Х-431 GX3» необхідно перерахувати на банківський рахунок № 26255007121963, який зареєстровано в АТ «УкрСиббанк» на імя ОСОБА_2, гроші в сумі 11700 грн.

Крім того, ОСОБА_2, в ході даної телефонної розмови, повідомив ОСОБА_4 завідомо неправдиву інформацію про те, що після отримання зазначеної суми коштів він, користуючись послугами ТОВ «Нова Пошта», надішле на адресу ОСОБА_4 автомобільний сканер марки «Launch Х-431 GX3», на що останній погодився, будучи впевнений в тому, що отримає вищезазначений сканер.

Після цього, 16 лютого 2012 року ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні відділення АТ «УкрСиббанк» № 748, що розташоване по вул. Рози Люксембург, 11 в м. Джанкой, Автономної Республіки Крим, перерахував на банківський рахунок ОСОБА_2 № 26255007121963 грошові кошти в сумі 11700 грн., якими в подальшому останній заволодів та розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_2, шляхом обману заволодів чужим майномз використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме грошовими коштами в сумі 11700 грн., які належать ОСОБА_4, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить цей вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання.

Захисник вважає винесений вирок незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Також зазначає, що в процесі судового розгляду були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляції захисник зазначає, що відповідно довідки, наданої ТОВ «Аукро Україна», яке надає послуги користувачам по розміщенню інформації на веб-сайті аукціону, між потерпілим ОСОБА_4 та обвинуваченим ОСОБА_2 відбулись відносини цивільно-правового характеру. За умовами, встановленими Угодою порталу Aukro, між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 фактично було укладено угоду купівлі-продажу товару, виставленого ОСОБА_2 на продаж.

Апелянт стверджує, що отримавши перераховані кошти ОСОБА_4, ОСОБА_2 виконав зобовязання придбав та відправив зазначений сканер, що підтверджується накладною ЕMS EE 672180970 CN країни China від 27.02.2012 року, актом державного підприємства спеціального звязку від 04.03.2012 року, листом ТОВ «Нова Пошта».

Крім того, захисник звертає увагу, що в матеріалах провадження відсутні журнали судового засідання та технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження, що відповідно до положень ст.ст. 412, 415 КПК України є безумовним скасуванням судового рішення та призначенням нового розгляду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 також просить вирок суду щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляції ОСОБА_2 стверджує, що висновок суду ґрунтується на припущеннях, докази про виникнення в нього злочинного умислу в матеріалах справи відсутні. Висновок суду спростовується випискою з карткового рахунку, товарно-транспортною накладною служби доставки EMS, актом митного огляду. Вважає, що судом не взято до уваги цих доказів та не надано їм належної оцінки. Також зазначив, що суд безпідставно критично поставився до показань свідка ОСОБА_5, який показав, що товар був відправлений потерпілому.

Крім того, зазначає, що в матеріалах провадження відсутні чотири журнали судових засідань та відсутні звукозаписи цих судових засідань, під час яких давали показання потерпілий та свідок і на які послався суд першої інстанції при ухваленні вироку. Тобто, зазначає апелянт, це є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до положень ч.1, ч. 2 п.7 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як видно з матеріалів провадження, технічні записи фіксування судового розгляду даної справи за 18.04.2014 року, 28.04.2014 року, 26.05.2014 року та за 11.06.2014 року відсутні (акти на а. с. 144,158,189,224 т.1), що перешкоджає суду апеляційної інстанції перевірити висновки суду першої інстанції.

Відповідно до положень ч.1п.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2-7 ч.2 ст.412 КПК України.

Таким чином, вищезазначені істотні порушення кримінального процесуального закону, є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 415 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_1, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді: