Ухвала суду № 55358331, 26.01.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 332/958/15-к

Апеляційний суд Запорізької області

Провадження № 11-кп/778/130/16 Головуючий у 1-й інстанції Мєркулова Л.О.Єдиний унікальний № 332/958/15-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_1Категорія ст.ст. 364 ч.1, 366 ч.1 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого Мульченка В.В.

суддів Прямілової Н.С., Імберової Г.П.

при секретарі Дротянко С.Г.

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №4201408001000019 за апеляційними скаргами прокурора та потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянки України, яка має вищу освіту, заміжній, працюючої головним спеціалістом Управління пенсійного фонду України у Заводському районі м. Запоріжжя, зареєстрованої та мешкаючої за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимої.

Учасники судового провадження:

прокурор Стоматова В.П.

потерпілі ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисник ОСОБА_5

обвинувачена ОСОБА_4

потерпілі ОСОБА_3, ОСОБА_2

В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор вважає вирок відносно ОСОБА_4 в частині виправдання за ч.1 ст.364 КК України незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження. Так, одним з доказів, які підтверджують вину ОСОБА_4 є покази потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_2, які пояснили, що саме державний виконавець Бабіч А.О. займалась усіма питаннями щодо купівлі-продажу їхньої квартири для себе, і саме вона їх завірила про погашення нею всієї заборгованості по їхнім борговим зобов'язанням перед іншими стягувачами. Натомість, суд першої інстанції на їхні покази не звернув уваги, а зосередився на другорядних обставинах, а саме: хто саме викликав до виконавчої інспекції потерпілих, чи надавала обвинувачена ОСОБА_4 потерпілим телефон для зв'язку КС "Довіра" для швидкого та добровільного продажу їхньої квартири, чому саме сума цивільного позову складає 105357,80 грн.

Аналізуючи пояснення свідка ОСОБА_6, яка працює юрисконсультом в ПАТ "Альфа Банк" суд першої інстанції не прийняв до уваги той факт, що ОСОБА_6 зустрічалась з ОСОБА_4 з приводу незаконних її дій щодо закриття виконавчого провадження де вказаний банк виступає стягувачем, та при зустрічі остання довела ОСОБА_6, про намір не виплачувати гроші банку, як прописано у попередньому договорі щодо купівлі - продажу квартири, так як жоден зі стягувачей не доведе фактів підроблення постанов про закриття виконавчих проваджень, які вона виготовила та передала боржникам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Крім того, зі слів ОСОБА_4 за вказаними фактами проведено службову перевірку Головним управлінням юстиції у Запорізькій області, згідно якої до неї вжились усі вичерпні заходи дисциплінарної відповідальності.

Разом з цим, суд першої інстанції посилається на те, що обвинувальний акт не містить доказів того, яким чином ОСОБА_4 своїми діями завдала матеріальної шкоди, крім потерпілих, ще й ПАТ "ОСОБА_7 банк", ВАТ "Запоріжсталь", Заводському ВДВС ЗМУЮ та КС "Довіра", які навіть не визнані потерпілою стороною по даному кримінальному провадженні. Прокурор вважає, що вказане твердження суду взагалі не вмотивоване належним чином, так як, потерпілими від кримінального правопорушення є ОСОБА_3 та ОСОБА_2, які виступали за даними ВДВС Заводського ЗМУЮ у зведеному виконавчому проваджені Б-1 боржниками перед ПАТ "ОСОБА_7 банк", ВАТ "Запоріжсталь", Заводського ВДВС ЗМУЮ та КС "Довіра" і саме державний виконавець Бабіч А.О. перед купівлею-продажу квартири видала потерпілим довідку щодо завершення вказаного зведеного провадження. Тобто, станом на 06.12.2012 данні виконавчі провадження були завершенні.

Однак, з показів свідка ОСОБА_8, який працює начальником управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції, суду першої інстанції стало відомо, що нумерації, як Б-1 зведеного виконавчого провадження в органах ДВС не існує. Крім того, з пояснень свідка ОСОБА_9 який раніше працював начальником Заводського ВДВС ЗМУЮ у судовому засіданні встановлено, що 10.01.2014 за підсумками проведеної перевірки цих виконавчих проваджень ним як начальником вказаного відділу - постанови про закінчення виконавчих проваджень від 06.12.2012, винесені державним виконавцем Бабіч А.О. - скасовані. А тому, прокурор звертає увагу суду, що звернення стягнення на майно боржників (потерпілих) залишилось в Заводського ВДВС ЗМУЮ для стягувачів відкритими.

Крім того, згідно положень ст.ст. 43, 44, 45 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець при стягненні з боржника грошових сум повинен їх розподілити між стягувачами (у тому числі одержаної від реалізації майна боржника) згідно з виконавчими документами, за якими відкрито виконавчі провадження.

Одними із доказів стороною обвинувачення, які були долучені судом до кримінального провадження, це протокол огляду від 06.02.2015 щодо документів, які складають нотаріальну справу за договором купівлі-продажу квартири № 48, б. 63А по вул. Республіканській в м. Запоріжжя від 07.12.2012; матеріали виконавчих проваджень: №№ 30558499, 34318376, 35478762, 25502483, 42371310, 34484277, 34980417, 36237765, 38772798, 29027426, 37648781 - долучені до кримінального провадження; постанови про закінчення виконавчих проваджень від 06.12.2012 по ВП №№ 25502483, 16107778, 29027426; лист на адресу ОСОБА_2 від 06.12.2012 за № 31594 щодо завершення зведеного виконавчого провадження № Б-1 від 08.09.2009; попередній договір від 30.11.2012 (за текстом 30.01.2012) укладений між ОСОБА_10 та ОСОБА_2, висновок судово-почеркознавчої експертизи Д/№57 від 25.02.2015 року, висновок судової технічної експертизи № 21 від 25.02.2015 року.

Однак, вказані докази судом першої інстанції неприйнятні до уваги. Вирок суду ґрунтується тільки не вмотивованими виводами захисника обвинуваченої ОСОБА_4

У звязку з викладеним прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_4 в частині виправдання за ч.1 ст. 364 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, відповідно до якого, визнати ОСОБА_4 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364, та призначити їй покарання у вигляді:

*за ч. 1 ст. 364 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2,5 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки;

*за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки;

- за ч.1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 2,5 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки.

В апеляційній скарзіпотерпілі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вважають, що судом при ухваленні вироку було допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, наслідком якого стало неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині виправдання ОСОБА_4 О у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України. Всі ці обставини у відповідності до ст. 409 КК України є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку.

Свої доводи обґрунтовують тим, що в даному випадку з боку ОСОБА_4 мало місце зловживання службовим становищем, яке полягало в скасуванні арештів для створення можливості укладання договору купівлі-продажу. У вироку суд першої інстанції зазначає, що арешт на квартиру було накладено за заявою кредитної спілки «Довіра» на підставі іпотечного договору, а знятий арешт був у зв'язку з погашенням заборгованості боржника перед кредитною спілкою. Проте такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи. На підставі іпотечного договору на об'єкт нерухомого майна накладається не арешт, а заборона на відчуження. Арешт міг бути накладений державним виконавцем в подальшому, разом із забороною, проте це було не єдине обтяження, яке унеможливлювало укладання договору купівлі-продажу.

В даному випадку мало місце інше обтяження, яке зазначено в обвинувальному акті, а саме: арешт майна боржника, накладений постановою державного виконавця Зоріної від 15.02.2012 року по виконавчому провадженню №30558499 про стягнення з ОСОБА_2 грошових коштів на користь ПАТ «Альфа Банк». Зазначений арешт не мав відношення до КС «Довіра» та не підлягав зняттю на підставі їх заяви про повернення виконавчого документа без виконання. При цьому вказаний арешт майна був знятий 06.12.2012 року державним виконавцем Бабіч А.О. без законних підстав. Зняти цей арешт ОСОБА_4 могла лише з використанням своїх службових повноважень, які надавали їй доступ до Єдиного реєстру заборон відчуження нерухомого майна.

Таким чином, незаконно вилучивши з реєстру запис про обтяження, ОСОБА_4 створила можливість для укладання договору купівлі продажу. Діяла вона всупереч інтересам служби, оскільки у провадженні ВДВС залишалося невиконане виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_2 грошових коштів на користь ПАТ «Альфа Банк».

Окрім того не виконаним також залишалося виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_2 грошових коштів на користь ВАТ «Запоріжсталь», про наявність якого було достовірно відомо ОСОБА_4

Вчинити всі вищевказані дії вона могла лише як службова особа - державний виконавець. При цьому вчинялися вони умисно з метою одержання вигоди для самої себе та свого чоловіка.

Виправдовуючи ОСОБА_4 у вчиненні зазначеного злочину, суд зазначив, що обвинувальний акт не містить доказів того, яким чином ОСОБА_4 своїми діями завдала матеріальної шкоди, крім ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ще й ПАТ «ОСОБА_7 банк» на суму 31 340,42 грн., ВАТ «Запоріжсталь» на суму 2 202,99 грн., Заводському ВДВС Запорізького МУЮ на суму 14 326,20 грн., КС «Довіра» на суму 57 488,19 грн.

Між ними та покупцями існувала домовленість про придбання квартири за ціною, яка буде відповідати сукупній вартості наявних у ОСОБА_2 та ОСОБА_3 боргових зобов'язань.

Факт наявності такої домовленості підтверджується, окрім пояснень потерпілих, також попереднім договором, який був підписаний ОСОБА_2 та ОСОБА_10 в присутності ОСОБА_11, який був допитаний в судовому засіданні та підтвердив зазначені обставини.

Фактично сплачено було 144 000 гривень (погашена заборгованість перед КС «Довіра»).

Таким чином загальна майнова шкода, яка була завдана їм як потерпілим діями ОСОБА_4 шляхом обману становить: 182241,52 - 144 000 = 38241,52 грн.

Майнова шкода, завдана їм ОСОБА_7 в межах обвинувального акту: 176805,41 - 144 000 = 32 805,41 грн.

Всі дії ОСОБА_4 були направлені на те, щоб придбати квартиру не за обумовлену суму, а виключно за кошти, необхідні для погашення боргу перед КС «Довіра».

Вона, користуючись своїм службовим становищем, переконала їх про наявність зведеного виконавчого провадження Б-1 від 08.09.2009 року, хоча насправді такого провадження не існувало.

Окрім того вона використала обман, видавши їм лист за підписом начальника Заводського ВДВС від 06.12.12р. №31594, про закінчення зведеного виконавчого провадження №Б-1, а також постанови про закінчення виконавчих проваджень, які є предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Саме видавши їм ці недостовірні документи, ОСОБА_4 переконала їх погодитись на підписання договору купівлі - продажу квартири, оскільки договір укладався 07 грудня 2012 року, а постанови про закінчення виконавчого провадження датовані 06 грудня 2012 року.

Тобто ОСОБА_4, використовуючи обман та службове становище, створила уяву виконання умов укладеного між ОСОБА_2 та її чоловіком попереднього договору.

При цьому вона достовірно знала, що зведеного виконавчого провадження № Б-1 взагалі не існує, а судові рішення про стягнення грошових коштів на користь ПАТ «Альфа Банк» та ВАТ «Запоріжсталь» не виконані, а виконавче провадження про стягнення грошових коштів на користь КС «Альянс» на виконанні у ВДВС відсутнє.

Таким чином в діях ОСОБА_4 вочевидь вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, проте розмір спричиненої їм шкоди становить менше, ніж передбачені КК України 53 650 грн.

Також, потерпілі вважають, що в діях ОСОБА_4 міститься склад злочину, передбаченого ч.1 ст.192 КК України.

У звязку з викладеним потерпілі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 просять скасувати вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29.09.2015 року в частині виправдання ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України та в частині звільнення її на підставі ст.75 КК України від відбування покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким у випадку доведеності спричинення матеріальної шкоди в сумі, яка перевищує розмір 100 податкових соціальних пільг, засудити ОСОБА_4 за ч.1 ст.364 КК України та призначити покарання в межах санкції статті без звільнення від відбування покарання в порядку ст.75 КК України.

У випадку недоведеності завдання матеріальної шкоди ПАТ «Альфа Банк», ВАТ «Запоріжсталь», КС «Довіра» та Заводському ВДВС - змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_4 та засудити її за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.192 КК України, та призначити покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців.

За вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, призначити ОСОБА_4 покарання у вигляді 2 років обмеження волі без застосування ст.75 КК України.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2015 року ОСОБА_4 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 1 рік із звільненням від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на підставі ст. 76 п. 2, 3 КК України обов'язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та місця роботи.

Визнано ОСОБА_4 невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України та виправдано у зв'язку з недоведеністю в її діяннях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_4 - особисте зобов'язання залишений до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 на суму 105 357,80 грн. залишений без розгляду та роз'яснено потерпілому, що він має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя 06.02.2015 року на квартиру АДРЕСА_2 - залишений до набрання вироком законної сили.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор, потерпілі змінили свої апеляційні вимоги та просили вирок суду щодо ОСОБА_4 скасувати та призначити новий розгляд і суді першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_4, її захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вислухавши доповідача, прокурора, потерпілих, обвинувачену, її захисника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг зі змінами, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню з наступних підстав.

Фабула обвинувачення, яка зазначена у вироку як встановлена судом викладена не конкретно, має суттєві протиріччя. Так, зазначаючи, що ОСОБА_4 з метою досягнення свого корисного наміру, користуючись своїм службовим становищем виготовила підроблені офіційні документи, які посвідчують факти, що мають юридичне значення. Таким чином ОСОБА_4, продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби…, усунула всі перешкоди, які могли виникнути при здійсненні нею купівлі квартири № 48 в будинку 3 63 а по вул. Республіканській в м. Запоріжжі (а.с.121-124 т.3).

Таким чином суд допустив невідповідність встановлених судом обставин висновкам суду.

Крім того, звукозапис судового розгляду має суттєві вади, що унеможливлює прослуховування, що в свою чергу, позбавляє колегію суддів апеляційної інстанції можливості перевірити доводи апеляційних скарг.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора та потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2015 року щодо ОСОБА_4 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1ОСОБА_13ОСОБА_14