Вирок № 55354923, 01.02.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 334/8321/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/302/16

Єдиний унікальний № 334/8321/15-к

Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Головуючий в 1-й інстанції - Нікітенко Н.П.

Доповідач в 2-й інстанції - Білоконев В.М.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Білоконева В.М.,

суддів Дутова О.М., Гончара О.С.,

при секретарі Лопух Ю.О.,

за участю прокурора Стоматової В.П.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали об'єднаного кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12015080050001853 та за № 12015080050003896, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області Гуртовенко О.В. на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не зареєстрованого та не маючого постійного місця проживання, раніше судимого Заводським районним судом м. Запоріжжя:

- 26.08.1998 року за ч. 2 ст. 140 КК України (в ред. 1960 р.) до позбавлення волі строком на 3 роки;

- 07.11.2003 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 09.09.2005 року за ч. 1 ст. 164 КК України до обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 14.06.2006 року за ч. 2 ст. 164, ч. 3 ст. 71, ст. 69, ст. 72 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та призначено штраф у розмірі 510 гривен. Штраф не сплачено;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за принципом поглинення покарань, остаточно призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання рахується з 17 серпня 2015 року.

Вирок Заводського районного суду від 14.06.2006 року за ч. 2 ст. 164 КК України у вигляді штрафу в сумі 510 грн. ухвалено продовжувати виконувати самостійно.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_2 на користь: ПАТ «Фарлеп-Інвест» - 293, 25 грн.; ПАТ «Укртелеком» - 15 804, 32 грн.; ОСОБА_3 - 555 грн. Вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 24.04.2015 року, в період часу з 02 години 00 хвилин до 02 години 30 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їхні суспільно небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, знаходячись у під'їзді будинку № 8 по вулиці Дегтярьова в місті Запоріжжі, шляхом вільного доступу, таємно викрав телефонний кабель марки ТПП 10*2*0,4 довжиною 25 метрів, який належить ПАТ «Фарлеп-Інвест», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 293 гривні 25 копійок.

28.04.2015 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, він же, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Дніпровські пороги, будинок 25, маючи вільний доступ, таємно, шляхом перебиття, викрав телефонний кабель марки ТПП 50*2*0,4 довжиною 192 метри, який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 3 381 гривень 23 копійки.

04.07.2015 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, він же, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Дніпровські пороги, будинок 31, маючи вільний доступ, таємно, шляхом перебиття, викрав телефонний кабель марки ТПП 50*2*0,4 довжиною 70 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 547 гривень 70 копійок.

Крім того, 04.07.2015 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, він же, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Кремлівська, будинок 69-А, маючи вільний доступ, таємно, шляхом перебиття, викрав телефонний кабель марки ТПП 5*2*0,4 довжиною 20 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 562 гривні 27 копійки.

07.07.2015 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, він же, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Стасова, 71-77, маючи вільний доступ, таємно, шляхом перебиття, викрав телефонний кабель марки ПРППМ 1*2*0,9 довжиною 100 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 157 гривень 22 копійки.

09.07.2015 року в період часу з 12 години 00 хвилин до 18 години 30 хвилин, він же, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_3, яке розташоване за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Істоміна, будинок 53, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно останнього на загальну суму 2 773 гривні 10 копійок.

10.07.2015 року в період часу з 12 години 30 хвилин до 12 годин 50 хвилин, він же, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись на ділянці місцевості поблизу будинку № 15 по вулиці Дудикіна в місті Запоріжжі, шляхом вільного доступу, таємно викрав металевий люк, який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 167 гривень 10 копійок.

16.08.2015 року, він же, знаходячись на території дачного кооперативу по вулиці Кремлівській в місті Запоріжжі, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, незаконно придбав шляхом зриву верхівки дикоростучих рослин сіро-зеленого кольору речовину, які поклав до поліетиленого пакету, після чого сховав за ремінь та став незаконно зберігати при собі без мети збуту. В той же день, біля будинку № 8 по вулиці Мінській в місті Запоріжжі, ОСОБА_2 був затриманий співробітниками міліції з поліетиленовим пакетом, в якому знаходилась речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № 1331 від 28.08.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину, складає 26,75 г.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області Гуртовенко О.В. посилається на незаконність судового рішення через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

При цьому зазначає, що суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою незаконне перевезення наркотичних засобів без мети збуту, оскільки при формулюванні обвинувачення, яке визнав доведеним, винуватим його у цьому не визнав. Недостатньо врахував кількість кримінальних правопорушень (7 епізодів), їх суспільну небезпеку, відсутність відшкодування завданої шкоди, дані про особу обвинуваченого, який не має постійного місця проживання та раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у зв'язку з чим, безпідставно за правилами ч. 1 ст. 70 КК України застосував принцип поглинення покарань, а не їх складання. Безпідставно послався у вироку на наявність у ОСОБА_2 попередніх судимостей, хоча вони погашені та у зв'язку з неврахуванням цього, невірно вказав на самостійне виконання вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14.06.2006 року в частині покарання у вигляді штрафу в розмірі 510 гривень, строки давності виконання якого сплили.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за принципом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Виключити із вступної частини вироку вказівку про наявність судимостей у обвинуваченого. Виключити із кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку - перевезення наркотичних засобів без мети збуту. Виключити із резолютивної частини вироку вказівку про самостійне виконання вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14.06.2006 року в частині призначеного покарання у вигляді штрафу в розмірі 510 гривень.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, зокрема в останньому слові, який просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області Гуртовенко О.В. підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

ВинуватістьОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися, у тому числі і обвинуваченим.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_2 правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України.

Довід прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_2 покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м'якості, є обґрунтованим, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з'ясувати його вік, стан здоров'я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім'ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов'язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують чи обтяжують покарання.

Із роз'яснень п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_2 покарання ближче до мінімального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України та застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів, районний суд виходив з того, що останній вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав повністю.

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_2 покарання, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів, місцевий суд недотримався вимог закону та роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України, оскільки не в повній мірі врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, що свідчить про незаконність вироку.

Зокрема, районний суд не врахував в повній мірі те, що обвинувачений вчинив 5 (п'ять епізодів) злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, спричиненні збитки не відшкодував, ніде не працює, не має постійного місця проживання, думку потерпілою ОСОБА_3, яка наполягала на суворому покаранні для обвинуваченого, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у зв'язку з чим, колегія суддів вважає, що обвинувачений схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_2 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а також за сукупністю злочинів (застосувавши принцип часткового складання покарань), більш суворе покарання, ніж те, яке було призначено судом першої інстанції.

Обґрунтованими є доводи прокурора і про те, що районний суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне перевезення наркотичних засобів без мети збуту, оскільки згідно ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. З огляду на обвинувальний акт органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався тільки в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту (т. 2 а.п. 2), а тому кваліфікація дій останнього як незаконне перевезення наркотичних засобів без мети збуту підлягає виключенню з вироку, як зайва.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора і про те, що суд необґрунтовано прийняв рішення про самостійне виконання вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14.06.2006 року в частині призначеного покарання у вигляді штрафу в розмірі 510 грн., виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в певні строки, зокрема, відповідно до зазначеного закону, покарання у виді штрафу має бути виконано у строк два роки.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, попередній вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_2 набрав законної сили 29.06 2006 року (т. 1 а.п. 22 об.). Даних про те, що обвинувачений ухилявся від сплати штрафу за цим вироком у справі немає. Причину несплати ним штрафу суд не з'ясував і у вироку не зазначив. За таких обставин колегія суддів вважає, що з вироку суду необхідно виключити рішення про самостійне виконання вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14.06.2006 року в частині призначеного покарання у вигляді штрафу в розмірі 510 грн., як зайву.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає обґрунтованим і довід прокурора про те, що районний суд безпідставно послався у вироку на наявність у ОСОБА_2 попередніх судимостей, оскільки відповідно до п. 5 ст. 55 КК УРСР (1960 р.), та п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України ці судимості погашені, а тому вони підлягають виключенню з вироку.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, по якому до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевказані вимоги законів, а також те, що ОСОБА_2 тримався під вартою з 17.08.2015 року по 01.02.2016 року включно, колегія суддів зараховує цей строк з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

засудила :

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області Гуртовенко О.В. - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_2 - в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань обвинуваченому ОСОБА_2 остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Виключити із вступної частини вироку вказівку суду про наявність у ОСОБА_2 судимостей внаслідок засудження вироками Заводського районного суду м. Запоріжжя: 1) 26.08.1998 року за ч. 2 ст. 140 КК України (в ред. 1960 р.) до позбавлення волі строком на 3 роки; 2) 07.11.2003 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік; 3) 09.09.2005 року за ч. 1 ст. 164 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік; 4) 14.06.2006 року за ч. 2 ст. 164, ч. 3 ст. 71, ст. 69, ст. 72 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік та призначенням штрафу в розмірі 510 гривен.

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне перевезення наркотичних засобів без мети збуту.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про самостійне виконання вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14.06.2006 року в частині призначеного покарання у вигляді штрафу в розмірі 510 грн.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_2 у строк покарання, строк його попереднього ув'язнення з 17.08.2015 року до 01.02.2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

Білоконев В.М. Дутов О.М. Гончар О.С.