Постанова № 55346986, 26.01.2016, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2016 р. м. Чернівці справа № 824/2474/15-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Спіжавки Г.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Тимофєєва А.О.,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,,

представників відповідача Кушніра М.І., Меланіча В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини № 2195 Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання неправомірним рішення та зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини №2195 Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання неправомірним рішення та зобов'язання вчинити дії.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, посилається на те, що йому неправомірно відмовлено двічі у звільненні з військової служби за контрактом.

Так, повідомляє позивач, згідно письмової відповіді на його рапорт від 08.10.2015 р. йому відмовлено у звільненні з військової служби за контрактом. Командування військової частини 2195 мотивувало свою позицію тим, що ним не надано доказів перебування його дитини виключно на його вихованні. Стверджує, що це не відповідає дійсності, так як ним було надано командуванню частини копії рішень суду про розірвання шлюбу та стягнення аліментів, копію виконавчого листа та постанови про відкриття виконавчого провадження, а також довідку сільської ради про те, що дитина проживає разом із ним.

Позивач наполягає на тому, що на сьогодні не оголошено мобілізації, немає особливого періоду, на який посилається відповідач, чи воєнного стану, а тому є всі підстави задовольнити його рапорт.

На підставі зазначеного, просить суд:

- визнати неправомірною відмову військової частини №2195 Чернівецького прикордонного загону від 27.10.2015 р. №30/9762 у звільненні його з військової служби;

- розірвати контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України від 30.07.2009 року, який набрав чинності 29.11.2014 року, термін дії продовжено з 29.11.2014 року, укладений між ОСОБА_1 та військовою частиною №2195;

- зобов'язати військову частину №2195 внести в трудову книжку запис про його звільнення та видати йому трудову книжку.

Відповідач позов не визнав та пояснив наступне. Відповідно до вимог пп. 1 п. 306 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі та Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову "обілізацію», Чернівецьким прикордонним загоном в/ч 2195 було видано наказ №188-ос від 18 вересня 2014 р., яким було в односторонньому порядку продовжено термін дії контракту позивачу, на період до оголошення демобілізації, чим фактично відмовлено у звільненні позивача.

13.10.2015 р. до Чернівецького прикордонного загону надійшов рапорт прапорщика ОСОБА_1 з проханням звільнити з військової служби в запас через сімейні обставини, перелік яких встановлено Постановою КМУ № 413 від 12.06.2013 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового та начальницького складу». До рапорту було додано рішення Кіцманського районного суду від 22.07.2015, рішення суду від 05.10.2015, акт обстеження матеріально побутових умов сім'ї, свідоцтво про народження.

27.10.2015 р. Чернівецьким прикордонним загоном позивачу було надано відповідь на рапорт від 13.10.2015 р., де роз'яснено, що під час дії особливого періоду військовослужбовці, які проходять військову службу і бажають звільнитись зі служби керуються вимогами ч. 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» де зокрема визначено перелік сімейних обставин та інших поважних причин для звільнення. Також зазначено, що до рапорту не додано документів, які підтверджують факт виховання самостійно позивачем неповнолітньої дитини без матері.

Відповідач також зазначає, що в рішенні Кіцманського районного суду від 22.07.2015 вказано про розірвання шлюбу між ОСОБА_1 та ОСОБА_5, в зазначеному процесі не вирішувалось рішення про подальше проживання та виховання неповнолітньої доньки ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1; згідно рішення Кіцманського районного суду від 05.10.2015 суд вирішив стягнути з ОСОБА_5, яка мешкає у с. Плоска Путильського району Чернівецької області, аліменти. Обставини, що викладені у вказаних документах, наполягає відповідач, не можуть бути визнані як підстава до звільнення відповідно до п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», де є пряма вказівка на виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі дитини віком до 18 років, які з ним проживають, без батька матері.

Відповідач, посилаючись на положення Сімейного кодексу України, вказує, що факт розірвання шлюбу у даному випадку не є підставою для визнання батька дитини таким, що виховує неповнолітню дитину без матері, адже фактично матір не вважається такою, що не приймає участь у вихованні дитини. За таких обставин, 27.10.2015 р. Чернівецьким прикордонним загоном було надано відповідь прапорщику ОСОБА_1 з роз'ясненням діючого законодавства та відмовлено у звільнення з військової служби.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали, посилаючись на обставини, викладені в позові.

Представники відповідача позов не визнали, наполягали на його безпідставності.

Суд, вислухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

ОСОБА_1 проходить військову службу в Державній прикордонній службі України згідно контракту від 30.07.2009 р., строк дії контракту з 29.11.2009 р. до 28.11.2014 р.

На підставі указу Президента України від 17.03.2014 р. №303/2014 «Про часткову мобілізацію» термін дії контракту продовжено з 29.11.2014 р. на період оголошення демобілізації.

Водночас, рішенням Кіцманського районного суду Чернівецької області від 22.07.2015р. між позивачем та ОСОБА_5 розірвано шлюб.

Неповнолітня дочка ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає разом з позивачем, що підтверджується Актом обстеження матеріально-побутових умов сім'ї та рішенням Кіцманського районного суду Чернівецької області від 05.10.2015 р., у відповідності до якого з ОСОБА_5 стягнуто аліменти на користь ОСОБА_1 до досягнення дитиною повноліття.

У зв'язку з вище наведеними сімейними обставинами, позивач звернувся до командування частини з рапортом про звільнення 09.09.2015 р. та 08.10.2015 р., однак листом від 27.10.2015 р. №30/9762 йому відмовлено у звільненні в запас Збройних сил України за сімейними обставинами, у зв'язку з відсутністю підстав для звільнення, визначених пп «г» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Не погоджуючись із таким рішенням відповідача, позивач звернувся із вказаним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із наступного.

Порядок проходження військової служби в Державній прикордонній службі України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009 (далі-Положення) та Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992 року N 2232-XII (далі - Закон N 2232-XII).

Відповідно до п.26 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Проте, як видно із пп. "г" п.1 ч.8 ст.26 Закону N 2232-XII, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через такі сімейні обставини або інші поважні причини: зокрема, виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері).

Отже, з викладених норм випливає, що законодавець розрізняє підстави звільнення у мирний час та в особливий період.

За змістом ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У відповідності до Указів Президента України "Про часткову мобілізацію", затверджених Законами України: від 17 березня 2014 року N 1126-VII; від 6 травня 2014 року N 1240-VII; від 15 січня 2015 року N 113-VIII в Україні проведені 6 хвиль часткової мобілізації.

Таким чином, на момент виникнення спірних відносин та подачі позивачем рапортів про звільнення, в Україні вже діяв особливий період.

Враховуючи зазначене, ОСОБА_1 підлягав звільненню як військовослужбовець під час дії особливого періоду. Тобто, до застосування підлягала норма підпункту "г" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону.

При цьому, суд звертає увагу на те, що в ході судового розгляду представники відповідача посилалися на те, що позивачем не підтверджено факт виховання самостійно неповнолітньої дитини без матері, яка також проживає як і позивач в селі Плоска Путильського району Чернівецької області.

Позаяк, в матеріалах справи є докази, що спростовують такі твердження відповідача.

Так, рішенням Кіцманського районного суду від 22.07.2015 р. розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_5

Згідно рішення Кіцманського районного суду від 05.10.2015 судом встановлено, що донька ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 знаходиться на утриманні батька, а тому стягнуто з ОСОБА_5 аліменти на користь ОСОБА_1 для утримання неповнолітньої дитини.

Актом обстеження матеріально-побутових умов сім'ї, складеним уповноваженими працівниками Плосківської сільскої ради засвідчено факт проживання доньки ОСОБА_6 з батьком ОСОБА_1 в будинку за адресою АДРЕСА_1.

Вказані докази були надані позивачем разом з рапортом про звільнення, однак відповідачем визнані такими, що не відповідають п. "г" ч. 8 ст. 26 Закону N 2232-XII.

Враховуючи наведені вище положення чинного законодавства та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку, що позивач підлягав звільненню як військовослужбовець під час дії особливого періоду згідно підпункту "г" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону.

За таких обставин, відмова військової частини №2195 Чернівецького прикордонного загону від 27.10.2015 р. №30/9762 у звільненні позивача з військової служби є неправомірною, а позов в цій частині - підлягає задоволенню.

Щодо решти позовних вимог, а саме: розірвати контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України від 30.07.2009 року, який набрав чинності 29.11.2014 року, термін дії продовжено з 29.11.2014 року укладений між ОСОБА_1 та військовою частиною №2195 та зобов'язати військову частину №2195 внести в трудову книжку запис про його звільнення та видати йому трудову книжку - суд зазначає наступне.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, зокрема, як і порядок та наслідки розірвання контракту врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України та Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Суд не вбачає підстав для задоволення вимог позивача, що полягають у вчиненні дій, які так чи інакше мають настати в силу закону. На думку суду, вирішення таких питань є втручанням у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень, а тому відмовляє в задоволенні вимог щодо розірвання контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України між ОСОБА_1 та військовою частиною №2195 та зобов'язання відповідача внести в трудову книжку запис про звільнення та видати йомуі трудову книжку.

На підставі викладеного та керуючись статтями 11, 70, 71, 86, 94, 158-163, 167 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати неправомірною відмову Військової частини № 2195 Чернівецького прикордонного загону від 27.10.2015 р. №30/9762 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби.

3. В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

У відповідності до ст.ст. 185-186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, проголошення вступної та резолютивної частини рішення, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дні отримання копії постанови.

Згідно статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмовити у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Г.Г. Спіжавка

Постанова в повному обсязі складена 01 лютого 2016 р.