Ухвала суду № 55291736, 27.01.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/8093/13-к Суддя 1 інстанції Літвіненко Н.А.

Номер провадження 11-кп/774/4/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Пістун А.О.

суддів Русакової І.Ю.,Воловик Н.Ф.

при секретарі Кузьміній Н.В.

розглянула 27 січня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 липня 2014 року у кримінальному провадженні відомості якого внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08.08.2013р. за №12013040710002405 за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч.2 ст. 307 КК України, яким

ОСОБА_2, 19.08.1976р.н., уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, раніше судимий: 06.04.1995р. за ст.101 ч.3, 206 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі; 21.06.1995р. за ст.140 ч.2,42 ч.3 УК України до 7 років позбавлення волі. Звільнився 27.01.1999р. по УДО на невідбутий строк 3 роки 2 місяці 10 днів; 09.08.2000р. за ст.140 ч.2,43 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 25.07.2003р. по УДО на невідбутий строк 1 рік 1 день; 07.07.2005р. за ст.185 ч.2 КК, 71 України до 1 року 3 місяців позбавлення волі. Звільнився 02.11.2005р. по відбуттю покарання; 14.12.2006р. за ст.309 ч.1,70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнився 07.04.2008р. по УДО на невідбутий строк 4 місяці 27 днів; 23.12.2008р. за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 190 ч.2, 263 ч.1, 309 ч.2,71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; 24.03.2009р. за ст. 185 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнився 07.12.2012р. по відбуттю покарання, 20.02.2014р. за ст.185 ч.2,3,70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що особисто йому належить

На підставі ст.70 ч.4 КК України остаточно призначити покарання 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, що особисто йому належить

Стягнуто з ОСОБА_2 витрати на проведення судово-хімічних, дактілоскопічних експертиз в сумі 2632,18грн.на користь держави.

Учасникик судового провадження :

прокурор - Буйленкова І.М.

засуджений - ОСОБА_2

захисник - ОСОБА_4

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції оскільки, на його думку, висновки суду про доведеність його провини у вчиненні злочину не відповідають фактичним обставинам справи, а кримінальну справу щодо нього було сфабриковано працівниками міліції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ст. 307 ч.2 КК України просить вирок суду першої інстанції змінити у звязку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що він маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, у не встановленої слідством особи та у невстановленому слідством місці, незаконно придбавав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» по ціні 40грн за 1мл., після чого незаконно збував його громадянам, за ціною 55грн. за 1мл.

30.08.2013р. о 16-00год., у ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, на підставі відповідної постанови від 16.08.2013р., в лісосмузі, що біля перехресть вул. Каховська та вул. Тбіліська в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_2, незаконно збув ОСОБА_5, який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, наркотичну речовину - опій ацетильований, кількість якого складає 1 мл., отримавши від останнього в якості оплати грошові кошти в сумі 55грн.

У цей же день, тобто 30.08.2013р. о 16:05год. біля будинку №17 по вул.Тбіліській в Дзержинському районі м.Кривого Рогу ОСОБА_5, який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, в присутності понятих добровільно видав медичний шприц об'ємом 2 мл., в якому знаходилася рідина, яка згідно висновку експерта № 58/10-692 від 11.09.2013р., масою 0,9325 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0627гр., яку ОСОБА_5 придбав у ОСОБА_2

Крім того, 30.08.2013р. о 16:30год. в лісосмузі на перехресті вул.Тбіліська та вул.Каховська в м.Кривому Розі працівниками міліції був затриманий ОСОБА_2, у ході обшуку якого в його трусах було виявлено та вилучено медичний флакон заповнений рідиною темного кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-669 від 31.08.2013р., містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій-ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,3663гр., який ОСОБА_2 зберігав при собі з метою подальшого збуту, а також гроші в сумі 516,55грн. з яких він отримав в якості оплати за наркотичний засіб від ОСОБА_5

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-692 від 11.09.2013р., рідина вилучена у ОСОБА_2 та рідина добровільно видана ОСОБА_5 однорідні між собою за видом та складом компонентів.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ст.307 ч.2 КК України просить вирок суду першої інстанції змінити у звязку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.Просить зазначити у вступній частині вироку номер кримінального провадження №12013040710002405. В обгрунтування посилається на те, що в порушення вимог ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку не зазначено найменування (номер) кримінального провадження, чим порушено вимоги чинного КПК України.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції оскільки, на його думку, висновки суду про доведеність його провини у вчиненні злочину не відповідають фактичним обставинам справи, а кримінальну справу щодо нього було сфабриковано працівниками міліції. В обґрунтування вимог апеляційної скарги та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_2 зазначає, що кримінальне провадження щодо нього було спровоковано працівниками міліції, а вирок суду ухвалений із порушенням діючого законодавства. Так, йому 30.08.2013 року в обідній час зателефонував його знайомий ОСОБА_5 і який попросив придбати для нього наркотичний засіб. Він спочатку відмовлявся йому допомогти, а потім погодився. Приблизно о 15-30 год. вони зустрілися за Центральним ринком в м. Кривому Розі, ОСОБА_6 дав йому 55 грн. і він пішов на «банку», тобто місце де торгують наркотичними засобами, де придбав 6 мл наркотичного засобу у флакон та по 1 мл у 2 медичних шприца. Повернувся та віддав шприц з наркотичним засобом ОСОБА_5, тобто наркотичний засіб він не продавав, а допоміг його придбати для спільного вживання із закупником «Сідоровим». Визнавальні показання давав на досудовому слідстві під психологічним та моральним тиском з боку працівників міліції. Крім того зазначає, що в матеріалах справи відсутня постанова прокурора на проведення оперативної закупки, що на його думку, є грубим порушенням, оскільки дана постанова є підставою для проведення подальших слідчих дій і суд не мав права на неї посилатися як на доказ, оскільки вона не була оголошена та не оглядалась в судовому засіданні. Також на його думку, суд безпідставно поставився критично до показів свідків з боку захисту, оскільки докази того, що вони були притягнуті до кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих свідчень відсутні. Крім того, поняті по справі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є особами, які співпрацюють з працівниками міліції, є наркозалежними особами, а також проходять понятими і по іншим кримінальним справам і крім того вони не бачили самого факту передачі грошей та наркотичного засобу, так як перебували в машині працівників міліції, а знають про це зі слів закупника «Сидорова». Судом не було враховано, що «Сидоров» спровокував його придбати наркотичний засіб, що також є порушенням чинного законодавства, і отримані таким шляхом докази не можуть бути достатніми для встановлення його провини . Також не було проведено аудіо відео фіксації самого збуту, та не були зняті відбитки пальців зі шприца, виданого «Сидоровим». Впізнання було проведено по фотознімкам, хоча він не відмовлявся від проведення такої слідчої дії. Судом були відхилені його клопотання щодо допиту в судовому засіданні слідчого та працівників ВБНОН, які проводили оперативну закупівлю, а також про проведення перевірки щодо його незаконного затримання 30 серпня 2013 року, проведення біллінгу номеру його мобільного телефону з метою встановлення його місцезнаходження 30.08.2013 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, у звязку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування посилається на те, що в ході судового слідства було встановлено,що наркотичний засіб який вилучений у обвинуваченого ОСОБА_2 в ході особистого обшуку не був відповідним чином розфасований. Обвинувачений тривалий час вживає наркотичні засоби, за що неодноразово був засуджений. Також, оперативна закупівля здійснена з порушеннями чинного КПК України, а саме: огляд оперативного закупника «Сидорова» перед проведенням оперативної закупівлі було зроблено тільки в приміщенні міліції, після того як він прибув до місця проведення закупки його ніхто не оглядав, що ставить під сумніви, що він придбав наркотичний засіб у обвинуваченого. Суд критично поставився до показань свідків захисту, оскільки вони не були допитані на досудовому слідстві, однак відповідно до вимог чинного КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на тих показаннях, які від сприймав у судовому засіданні. Грубим порушенням ч.4 ст.95 КПК України є те що суд зазначив, що критично відноситься до показань обвинуваченого, які він давав в ході судового розгляду.Також судом безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого щодо роздруківки дзвінків з його мобільного телефону, хоча телефон був долучений до матеріалів провадження як речовий доказ, але не зрозуміло, що саме він може підтвердити без роздруківки дзвінків. В матеріалах справи відсутня постанова про проведення негласних слідчих дій з чого неможна зробити висновки чи проводилася ця негласна слідча дія на законних підставах. Також, при допиті в судовому засіданні свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_2 та Секачової дані особи не були приведені до присяги та їм не були надані памятки про їх права та обовязки.

Обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_4 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, наполягали на задоволенні апеляційних скарг та скасуванні вироку суду, на підставі викладених в них доводів. На задоволенні апеляційної скарги прокурора не заперечували.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, просив колегію суддів змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та захисника відмовити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах та доповненнях до них доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 та прокурора задоволенню не підлягають за наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законим,обґрунтованим і вмотивованим.Законим є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами ,дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням,яке ґрунтується на всебічному,повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження,керуючись законом,оцінює кожний доказ з точки зору належності,допустимості,достовірності,а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції дотримався зазначених вимог кримінального процесуального законодавства.

Тому , посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що його без достатніх на те доказів було незаконно засуджено за незаконний збут наркотичних засобів ОСОБА_5, який мав місце 30.08.2013р., на думку колегії суддів є необґрунтованими, та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що подія кримінального правопорушення, кримінальна відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.307 КК України, та вина ОСОБА_2 у його скоєнні знайшли своє повне підтвердження.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим,якщо він отриманий в порядку , встановленому цим Кодексом.Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень,на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те , що вина ОСОБА_2 у скоєнні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.307 КК України знайшла своє повне підтвердження на підставі сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх допустимості, достовірності й достатності.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції.

У відповідності до ч.ч.1, 2, 4, 6 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Згідно із п.2 ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в формі контрольованої та оперативної закупки.

Частина 4 ст.246 КПК України встановлює , що право прийняти рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину має виключно прокурор.

На виконання ухвали колегії суддів апеляційного суду Дніпропетровської області від 1 жовтня 2015 року ( а.кп 84-85 т.3) прокурором апеляційному суду була надана постанова прокурора прокуратури Дзержинського району м.Кривого Рогу ОСОБА_11 від 16.08.2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину, на підставі чого органи досудового слідства в рамках кримінального провадження, провели вказані негласні слідчі (розшукові) дії, результатом яких стало отримання доказів незаконного збуту обвинуваченим наркотичного засобу опію ацетильованого.

Тому , колегія судді прийшла до висновку про те , що сторона обвинувачення представила суду докази на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупівлі у обвинуваченого ОСОБА_2

У звязку із чим, доводи в апеляціях захисника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_2 про відсутність постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину є безпідставними.

Співробітники СБНОН Дзержинського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, які проводили оперативну закупку, на підставі постанови прокурора від 16.08.2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину , залучили закупника під легендованим прізвищем ОСОБА_5, та у присутності двох понятих оглянули та вручили закупнику позначені грошові кошти (т.1 а.кп. 38-40).

Так, свідок ОСОБА_5 в ході досудового розслідування ( т.1 а.кп.42), та в судовому засіданні пояснив, що 30 серпня 2013 року він був запрошений співробітниками Дзержинського РВ де йому було запропоновано прийняти участь при проведенні оперативної закупки, на що він дав свою добровільну згоду. Співробітники міліції пояснили, що оперативну закупку треба проводити у ОСОБА_2 В цей же день, близько 14-40 год. в приміщенні вищезазначеного РВ співробітники міліції в присутності понятих провели огляд та позначку грошей у сумі 55 грн., номера купюр були записані до протоколу, після чого гроші передали йому. Далі він із співробітниками міліції та двома понятими поїхали на вул.. Тбіліську в м. Кривому Розі, де він на перехресті зустрівся з ОСОБА_2 і останній продав йому 1 мл «ширки» за 55 гривень. ОСОБА_1 цього він повернувся до салону автомобілю та видав працівникам міліції медичний шприц з наркотичним засобом, який вони поклали у поліетиленовий пакет та опечатали біркою на якій розписалися поняті.

В ході предявлення фотознімків для впізнання ОСОБА_5 впевнено впізнав ОСОБА_2 як особу, котра під час оперативної закупівлі збула йому наркотичний засіб «опій ацетильований» ( т.2 а.кп.44).

При здійсненні зазначеної контрольної закупівлі у обвинуваченого ОСОБА_2 співробітниками міліції були запрошені поняті, котрих судом першої інстанції було допитано у якості свідків під час судового слідства.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_7, кожний окремо, пояснили в судовому засіданні, що 30 серпня 2013 року вони були присутні в якості понятих під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів. В їх присутності, а також в присутності незнайомої особи, яка представилася як ОСОБА_5 працівниками міліції було проведено огляд та позначку грошових коштів у сумі 55 грн. які були передані ОСОБА_5 для проведення оперативної закупівлі. ОСОБА_1 цього вони та ОСОБА_5 разом із працівниками міліції в автомобілі направилися на вул.. Тбіліську в м. Кривому Розі де ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_2 ОСОБА_5 був у полі їхнього зору і вони бачили, що ОСОБА_5 віддав ОСОБА_2 гроші, а ОСОБА_2 віддав йому шприц, після чого ОСОБА_5 прийшов до автомобіля і вже в салоні видав працівникам міліції медичний шприц в якому була рідина темного кольору. Шприц було покладено у поліетиленовий пакет, опечатано біркою на якій вони поставили свої підписи.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи наркотичних засобів від 11.09.2013 року №58/10-692, рідина вилучена у ОСОБА_2 містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» та рідина добровільно видана ОСОБА_5 містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», та однорідні між собою за видом та складом компонентів ( т.1 а.к.п. 54-60)

Доводи обвинуваченого про те , що судом необґрунтовано прийняті до уваги пояснення свідків ОСОБА_5 та свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_7, які є особами наркозалежними, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно при проведені сідчих (розшукових) дій , відповідно до вимог ст..223 КПК України слідчий зобовязаний запросити не менше двох понятих.

Обвинуваченим ОСОБА_2 не було наведено в апеляційній скарзі підстав , передчених ч.7 ст.223 КПК України , які б свідчили про те , що свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не можуть бути понятими в даному кримінальному проваджені.

Пояснення свідків ОСОБА_5, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є послідовними, узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами.

Що стосується доводів в апеляції обвинуваченого стосовно того, що свідки не бачили самого факту збуту наркотичного засобу ОСОБА_2 ОСОБА_5, то колегія суддів зазначає, що вимогами нормативно-правових актів, які регулюють порядок проведення оперативної закупівлі не передбачено безпосередньої участі понятих та спостереження ними самого збуту наркотичної речовини. Крім того, допитані свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пояснювали, що ОСОБА_5 весь час знаходився в полі їх зору і вони бачили як він придбав наркотичні засоби у ОСОБА_2

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те , що сам обвинувачений в своїй апеляційній скарзі ( а.кп.115-116 т.2), яку він підтримав під час апеляційного розгляду не заперечував що придбав 1 мл. наркотичного засобу «опія ацетильованого» саме для свідка ОСОБА_5, який передав йому для цього 55 гривень, і йому ж придбані наркотичні засоби передав, хоча і не вважає це збутом наркотичного засобу, так як ОСОБА_6 був йому раніше знайомий і вони разом вживали наркотичні засоби, таким чином фактично визнав наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Згідно правовим позиціям висловленим Пленумом Верховного Суду України у п.4 його Постанови від 26.04.2002р. №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», під збутом наркотичних засобів належить розуміти будь які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч спеціальному законодавству, що регулює їх обіг ( продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин інєкцій іншій особі за її згодою, тощо).

Виходячи з фактичний обставин справи, встановлених з доказів, досліджених у судовому засіданні з дотриманням вимог закону, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що передання обвинуваченим ОСОБА_2 за плату наркотичного засобу є незаконним збутом наркотичного засобу у розумінні ст.. 307 КК України.

Доводи захисника та обвинуваченого щодо провокації вчинення злочину ОСОБА_2 були предметом дослідження суду першої інстанції, який у вироку дав їм належну оцінку та обґрунтовано визнав безпідставними зважаючи на те, що у судовому засіданні не було здобуто, а стороною захисту не було надано доказів які дозволяли б дійти висновку про вчинення обвинуваченням злочину завдяки провокації або підбурюванню з боку працівників міліції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається , що підставою для винесення прокурором постанови від 16.08.2013 року про проведення контролю за вчиненням злочином стало те , що органом досудового слідства було встановлено , що ОСОБА_2 , з метою реалізації своєї злочинної діяльності , підшукує покупців наркотичної речовини «опій ацетильований» та домовляється про спільну злочинну діяльність з особами , які можуть сприяти йому в збуті наркотичних засобів.

Доводи обвинуваченого в частині того, що співробітниками органів внутрішніх справ всупереч вимогам спеціального законодавства, що регулює їх діяльність, при проведенні оперативних закупок не були застосовані оперативні аудіо- та відеозапис, а також інші технічні засоби фіксації, а поняті ОСОБА_8 та ОСОБА_7 постійно приймають участь як свідки у кримінальних провадженнях, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки ці обставини не спростовують фактичні обставини справи, встановлені судом, та правильність висновків суду щодо вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Що стосується доводів апеляції обвинуваченого ОСОБА_2 в частині не призначення судом першої інстанції прокурорської перевірки щодо морального та психологічного тиску на нього з боку працівників міліції, під яким він начебто був вимушений зізнатися у збуті наркотичної речовини, то на думку колегії суддів у суду першої інстанції не було підстав для призначення такої перевірки, оскільки відповідно до технічного запису судового провадження , в своїх поясненях ОСОБА_2 не зазначав про факти застосування тиску на нього з боку працівників міліції та вперше про це зазначив в апеляційній скарзі .

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_2, викладені в апеляційній скарзі , ухвалою колегії суддів апеляційного суду Дніпропетровської області від 1 жовтня 2015 року ( а.кп 84-85 т.3) було доручено прокурору Дніпропетровської області провести перевірку заяви обвинуваченого про застосування до нього під час досудового слідства працівниками Дзержинського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області недозволених методів слідства.

Відповідно до постанови старшого слідчого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 від 11.11.2015 року викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_2 факти застосування до нього під час досудового слідства працівниками Дзержинського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області недозволених методів слідства, не знайши свого підтвердження і кримінальне провадження було закрите , у звязку з відсутністю в діях працівників Дзержинського РВ КМУ ГУМВС України складу кримінального правопорушення.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_3 про те , що свідкам , при допиті їх в судовому засіданні , не були вручені памятки про їх права та обовязки , колегія суддів не може прийняти до уваги , оскільки відповідно до технічного запису судового процесу допит свідків проводився судом з дотриманням вимог ст..352 КПК України. Свідки були попереджені судом про кримінальну відповідальність за відмову ,без поважних причин , від давання показать та завідомо неправдиві показання.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б стали підставою для скасування вироку суду, про що зазначають в своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник , колегією суддів не було встановлено.

Також , колегія суддів вважає безпідставними доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого про неповноту, однобічність та необєктивність досудового і судового слідства, так як вони повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_2 на те , що в період досудового розслідування дактилоскопічна експертиза шприца, виданного ОСОБА_5 який проводив оперативну закупку,не була проведена,суд першої інстанції відмовив йому в задоволенні клопотання про допит слідчого та працівників ВБНОН, та в запиті щодо біллінгу телефонних дзвінків обвинуваченого ОСОБА_2, що на його думку є істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства , колегія суддів вважає безпідставними.

Особа, яка проводить досудове розслідування користується процесуальною самостійністю, у тому числі щодо прийняття рішення про проведення тих чи інших слідчих дій, а зазначена обвинуваченим слідча дія проведення дактилоскопічної експертизи штрица, не є обовязковою за вимогами діючого кримінального процесуального законодавства. Крім того, матеріали кримінального провадження містять достатню кількості доказів, які підтверджують безпосереднє відношення обвинуваченого ОСОБА_2 до збуту наркотичних засобів.

Відповідно до технічного запису судового процесу всі клопотання обвинуваченого ОСОБА_2 були розглянуті судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Колегія суддів також вважає безпідставними та такими , що не підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора, що вирок суду підлягає зміні , у звязку з тим , що судом першої інстанції не було зазначено у вступній частині вироку номеру кримінального провадження. Зазначені обставини не можена визнати суттєвим порушенням, оскільки вони не впливаю на розгляд питання про винність обвинуваченого, на правильність застосування кримінального закону, на визначення міри покарання обвинуваченого, у звязку із чим не можуть бути підставою для зміни вироку суду.

Ст.5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, помякшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

При розгляді апеляційних скарг колегія суддів приймає до уваги , що законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє увязнення ОСОБА_2 має бути зараховано в строк призначеного йому покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого, до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

При цьому колегія суддів , вважає , що відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» строк попереднього увязнення необхідно враховувати з моменту затримання ОСОБА_2 30.08.2013 року до набрання вироком законної сили 21.10.2014 року , коли ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області вирок суду відносно ОСОБА_2 було залишено без змін (а.кп.191-197 т.2) , а також з 20.05.2015 року , коли Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ була скасована ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.10.2014 року до повторного розгляду апеляційних скарг - 27 січня 2016 року.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 та зміненої апеляційної скарги прокурора, не підлягають задоволенню, а вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 липня 2014 року відносно ОСОБА_2 - не підлягає зміні.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст..ст. 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, прокурора залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 липня 2014 року відносно ОСОБА_2, засудженого за ч.2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_2 залишити тримання під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_2в строк відбування покарання час його попереднього увязнення з 30 серпня 2013 року до 21 жовтня 2014 року, та з 20.05.2015 року до 27 січня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізована суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк , з моменту вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_13 ОСОБА_1 ОСОБА_14