Ухвала суду № 55291585, 28.01.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 177/2267/15-к Суддя 1 інстанції Приміч Г. І.

Номер провадження 11-кп/774/74/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Мажари С.Б.

суддів Воловик Н.Ф., Русакової І.Ю.

при секретарі Кузьміній Н.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2015 року у обєднаному кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 03 серпня 2015 року за № 12015040450000779, 23.09.2015 року за № 12015040450000946 та 07.10.2015 року за № 12015040450000994, відносно

ОСОБА_2, 1981 року липня місяця 18 дня народження,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одруженого,

на утриманні якого неповнолітні діти не перебувають, не працюючого,

раніше судимого:

- 05.08.2009 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області

за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

- 13.10.2009 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за

ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки.

Звільнився 16.09.2011 року згідно постанови Дзержинського районного суду

м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.09.2011 року на підставі

п. «а» ст. 3 ЗУ «Про амністію» від 08.07.2011 року;

- 01.11.2011 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської

області за ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі

строком на 1 рік 2 місяці. Звільнився 17.11.2012 року по відбуттю строку

покарання;

- 15.04.2014 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області

за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік;

- 02.06.2014 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області

за ст. 295, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік.

Звільнився 19.03.2015 року по відбуттю строку покарання;

- 07.07.2015 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області

за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі

ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком

на 2 роки,

проживаючого без реєстрації за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький

район, с. Новопілля, вул. Комсомольська, 17,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники кримінального провадження:

прокурор Буйленкова І.М.

обвинувачений ОСОБА_2

захисник, адвокат ОСОБА_3

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи висновок суду про визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить вирок суду першої інстанції змінити, у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_2 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, та посилання на призначення покарання із застосуванням ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2015 року у виді позбавлення волі строком на 3 місяці, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за наступних обставин.

Повторно, 03.06.2015 року приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_2, перебуваючи на території домоволодіння за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Новопілля, вул. Комсомольська, 17, власником якого є його мати ОСОБА_4, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, з метою здійснення крадіжки чужого майна і звернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців та потерпілої ОСОБА_4, шляхом вільного доступу, з літньої кухні, розташованої на території вищевказаного домоволодіння, таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, а саме: б/в пральну машину ТМ «ОСОБА_5 СМ-2 Реверс», бежевого кольору, вартістю 817 гривень.

Після чого ОСОБА_2 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 817 гривень.

Повторно, 25.07.2015 року приблизно о 23 год. 30 хв. ОСОБА_2, перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1, власником якої є його знайомий ОСОБА_6, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, з метою заволодіння чужим майном і звернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців та потерпілого ОСОБА_6, із зали вищевказаної квартири таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_6, а саме: б/в кольоровий телевізор з дистанційним управлінням марки «Orion», модель МР 1430U, вартістю 999 гривень.

Після чого ОСОБА_2 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 999 гривень.

Повторно, 28.07.2015 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_2, перебуваючи на території домоволодіння за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Новопілля, вул. Шкільна 39, власником якого є його знайомий ОСОБА_7, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, з метою здійснення крадіжки чужого майна і звернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців та потерпілого ОСОБА_7, з коридору вищевказаного домоволодіння таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_7, а саме: б/в велосипед марки «Ardis», вартістю 1504 гривень.

Після чого ОСОБА_2 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1504 гривень.

3а вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за вказаним вироком та вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2015 року, за яким призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

За ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднане невідбуте покарання ОСОБА_2 за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2015 року у виді позбавлення волі строком на 3 (три) місяці, та остаточно призначено покарання ОСОБА_2 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 65, 71 КК України, призначив ОСОБА_2 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, що кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України та не мають самостійної санкції.

Також апелянт звертає увагу на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання невірно застосовано положення ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки покарання ОСОБА_2 має бути призначено за сукупністю вироків лише із застосуванням ст. 71 КК України.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та просив вирок суду першої інстанції змінити; обвинувачений та його захисник заперечували проти апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та просили залишити вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача та думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_2 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну судового рішення в частині призначеного судом покарання, то вони заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч. 1 та ч. 5 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За змістом ст. 70 КК України, а також враховуючи розяснення, надані у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, що не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначається.

Оскарженим вироком ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні повторно декількох епізодів крадіжок чужого майна. Оскільки епізод його злочинної діяльності від 03 червня 2015 року, тобто вчинений до ухвалення попереднього вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2015 року, охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізоди від 25 липня 2015 року і 28 липня 2015 року, тобто скоєні після ухвалення цього вироку, то за них не може бути призначено окреме покарання.

За викладених обставин суду належало за вчинення обвинуваченим ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, визначити покарання, після чого його на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати повністю або частково до покарання, призначеного вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2015 року.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

У звязку з викладеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_2 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, та посилання на призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 був затриманий 28.08.2015 року (т. 1 а.к.п. 61-62) та ухвалою слідчого судді Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 28.08.2015 року щодо нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 1 а.к.п. 55-57). З моменту затримання 28.08.2015 року та до ухвалення вироку ОСОБА_2 не звільнявся з-під варти.

З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє увязнення ОСОБА_2 має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання з 28 серпня 2015 року, тобто з моменту фактичного затримання обвинуваченого, до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити, а вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2015 року у обєднаному кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 03 серпня 2015 року за № 12015040450000779, 23.09.2015 року за № 12015040450000946 та 07.10.2015 року за № 12015040450000994, відносно ОСОБА_2 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_2 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, та посилання на призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_2 в строк відбування покарання час його попереднього увязнення з 28 серпня 2015 року до 28 січня 2016 року, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

С.Б. ОСОБА_8 ОСОБА_9 Русакова